TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 28 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 mars et 23 avril 2023, la société Free Mobile, représentée par Me Martin, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 1°) de suspendre l'exécution de la décision du 16 janvier 2023 par laquelle le maire de de la commune de Bidart s'est opposé à la déclaration préalable qu'elle avait déposé le          23 décembre 2022 pour la construction d'une station relais de téléphonie mobile sur un terrain sis Lieudit " OYHANA " ; 
 2°) d'enjoindre au maire de la commune de Bidart, à titre principal, de lui délivrer une décision de non-opposition dans un délai d'un mois courant à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ; 
 3°) d'enjoindre au maire de la commune de Bidard, à titre subsidiaire, de procéder à une nouvelle instruction de sa déclaration préalable et de prendre une décision dans un délai d'un mois courant à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Bidart la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la condition d'urgence est remplie dès lors qu'il existe un intérêt public s'attachant à la couverture du territoire national et à la couverture du territoire communal par les réseaux de téléphonie mobile Free au moyen de ses propres installations, que la société Free Mobile a pris des engagements vis-à-vis de l'Etat, et ses objectifs de couverture ne sont pas encore atteints ; la décision attaquée ralentit le développement de son réseau et l'atteinte du seuil de couverture qui est fixée, cette décision porte une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts liés à la couverture du territoire national et à ses intérêts propres ; la station relais en cause est nécessaire au déploiement de ses réseaux sur cette partie du territoire ainsi qu'elle en justifie par la production de cartes ; 
 - il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée dès lors que : 
 * elle a été prise par une autorité dont la compétence n'est pas établie ; 
 * elle est entachée d'une erreur d'appréciation au regard de la nature de la parcelle d'assiette du projet et d'une erreur de droit au regard des dispositions de l'article L. 121-8 du code de l'urbanisme, le projet ne constituant pas une extension d'urbanisation ; 
 * elle est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur d'appréciation au regard de l'article NCu11 du plan local d'urbanisme de la commune de Bidart ; 
 - la demande de substitution de motifs, tirée de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 431-36 du code de l'urbanisme et de l'article D. 242-7 du code de l'aviation civile ne pourra qu'être rejeté dès lors que la commune a méconnu les dispositions de l'article R. 423-22 du code de l'urbanisme, que l'autorisation visée à l'article R. 431-36 ne concerne que les zones non grevées de servitudes de dégagement, et qu'en tout état de cause, la hauteur du projet litigieux ne dépassant pas 50 mètres, celui-ci n'est pas concerné par la formalité particulière évoquée par la commune. 
 - la demande de substitution de motifs, tirée de la méconnaissance des articles NcU1 et NcU2 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Bidart ne pourra qu'être rejeté dès lors que, d'une part, les antennes-relais de téléphonie mobile ne sont pas des constructions destinées à l'industrie, à l'artisanat et au commerce mais des équipements techniques ne recevant ni public, ni agents, et d'autre part, qu'il n'est pas fait référence aux antennes du type de celle qui est en cause dans les dispositions de l'article NcU2 du règlement du PLU. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 21 avril 2023, la commune de Bidart, représentée par Me Wattine, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Free Mobile la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la condition d'urgence n'est pas satisfaite dès lors que : 
 * l'antenne projetée se trouve dans une partie du territoire déjà couverte par le réseau 4G que la société exploite 
 * les échéances de couverture 5G sont suffisamment lointaines 
 * s'agissant de la couverture 3G, la société Free Mobile et la société Orange ont développé un partenariat pour que la première puisse exploiter le réseau 3G de la seconde, en outre, l'objectif de couverture 3G est obsolète puisque la disparition du réseau 3G est programmée pour l'ensemble des opérateurs de téléphonie mobile, il est en tout cas amplement atteint pour la côte basque 
 * la société ne démontre pas qu'elle aurait obtenu l'autorisation de l'Agence nationale des fréquences pour l'installation de cette antenne sur la parcelle AE 492 ; 
 - il n'existe pas de doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée dès lors que : 
 * M. A, adjoint au maire, a bien été délégué par le M. le Maire par arrêté municipal du 9 juin 2020 n° 2020-178 ; 
 * le projet constitue une extension de l'urbanisation, or, le terrain du projet litigieux ne peut être vu comme étant situé en continuité avec l'agglomération existante ; 
 * elle sollicite une substitution de motif tirée de ce que l'arrêté du 16 janvier 2023 pouvait également être fondé sur la méconnaissance, d'une part, des dispositions de l'article R. 431-36 du code de l'urbanisme et de l'article D. 242-7 du code de l'aviation civile, d'autre part, des article NcU1 et NcU2 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune.  
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête enregistrée le 22 février 2023 sous le numéro 2300523 par laquelle la société requérante demandent l'annulation de la décision attaquée. 
 Vu : 
 - le code de l'urbanisme ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné Mme B C pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique tenue le 24 avril 2023 à 15:00 heures en présence de Mme Caloone, greffière d'audience : 
 - le rapport de Mme C ; 
 - les observations de Me Martin, représentant la société Free Mobile qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens; 
 - les observations de Me Wattine, représentant la commune de Bidart qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et en outre développe le moyen tiré de l'absence d'urgence compte tenu du taux cd couverture sur la commune de Bidart. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Free Mobile a déposé, le 23 décembre 2022, à la mairie de Bidart, une déclaration préalable portant sur l'implantation d'une station relais composée d'un pylône en treillis métallique, servant de support à des antennes de téléphonie mobile et de modules techniques de petites tailles en pied, sur un terrain sis au lieu-dit " OYHANA ", parcelle cadastrée Section AE sous le n°492. Le maire de la commune de Bidart s'est opposé à la déclaration préalable par une décision du 16 janvier 2023. La société Free Mobile demande au juge des référés de suspendre l'exécution de cette décision d'opposition, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. 
 Sur l'application de l'article L.521-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L.521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 dudit code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire ".  
 En ce qui concerne la condition d'urgence : 
 3. Il résulte de ces dispositions que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte-tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. 
 4. Il résulte de l'instruction que les obligations qui ont été faites à la société Free Mobile par l'autorité de régulation des télécommunications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, portent d'une part sur la couverture en 4G et TDH devant atteindre  98% de la population au 17 janvier 2027 et 99,6% au 8 décembre 2030, et d'autre part sur  l'accès de la population à son réseau 5G, sur la bande de fréquence 3,4 - 3,8 GHz, à partir de 3 000 sites à compter du 31 décembre 2022, de 8 000 sites à compter du 31 décembre 2024 et de 10 500 sites à compter du 31 décembre 2025. Aucune pièce du dossier n'établit que l'ensemble des objectifs de couverture attribués par l'ARCEP à la société Free Mobile soient atteints, le nombre de stations relais 5G en service sur la gamme de fréquences attribuées 3,4 - 3,8 Ghz est limité et ne dépasse pas les 4 000 sites sur les 8 000 devant être implantés d'ici le 31 décembre 2024. Il résulte des données produites par la société requérante que le territoire de la commune de Bidart n'est pas couvert par le réseau de téléphonie mobile 5G de et qu'il n'est que partiellement couvert par son réseau 3G et 4G. Ainsi, eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile et aux intérêts de la société Free Mobile résultant notamment des obligations de couverture qui lui ont été imposées, la condition d'urgence doit être regardée comme remplie. 
 En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée : 
 5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 121-8 du code de l'urbanisme : " L'extension de l'urbanisation se réalise en continuité avec les agglomérations et villages existants. Dans les secteurs déjà urbanisés autres que les agglomérations et villages identifiés par le schéma de cohérence territoriale et délimités par le plan local d'urbanisme, des constructions et installations peuvent être autorisées, en dehors de la bande littorale de cent mètres, des espaces proches du rivage et des rives des plans d'eau mentionnés à l'article L. 121-13, à des fins exclusives d'amélioration de l'offre de logement ou d'hébergement et d'implantation de services publics, lorsque ces constructions et installations n'ont pas pour effet d'étendre le périmètre bâti existant ni de modifier de manière significative les caractéristiques de ce bâti. Ces secteurs déjà urbanisés se distinguent des espaces d'urbanisation diffuse par, entre autres, la densité de l'urbanisation, sa continuité, sa structuration par des voies de circulation et des réseaux d'accès aux services publics de distribution d'eau potable, d'électricité, d'assainissement et de collecte de déchets, ou la présence d'équipements ou de lieux collectifs. L'autorisation d'urbanisme est soumise pour avis à la commission départementale de la nature, des paysages et des sites. Elle est refusée lorsque ces constructions et installations sont de nature à porter atteinte à l'environnement ou aux paysages. " Aux termes de l'article L. 121-13 du même code : " L'extension limitée de l'urbanisation des espaces proches du rivage () est justifiée et motivée dans le plan local d'urbanisme, selon des critères liés à la configuration des lieux ou à l'accueil d'activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau. Toutefois, ces critères ne sont pas applicables lorsque l'urbanisation est conforme aux dispositions d'un schéma de cohérence territoriale ou d'un schéma d'aménagement régional ou compatible avec celles d'un schéma de mise en valeur de la mer. En l'absence de ces documents, l'urbanisation peut être réalisée avec l'accord de l'autorité administrative compétente de l'État après avis de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites appréciant l'impact de l'urbanisation sur la nature. Le plan local d'urbanisme respecte les dispositions de cet accord. / () ". 
 6. Il résulte de ces dispositions que le législateur a entendu ne permettre l'extension de l'urbanisation dans les communes littorales qu'en continuité avec les agglomérations et villages existants et a limitativement énuméré les constructions, travaux, installations ou ouvrages pouvant néanmoins y être implantés sans respecter cette règle de continuité. L'implantation d'une infrastructure de téléphonie mobile comprenant une antenne-relais et ses systèmes d'accroche ainsi que, le cas échéant, les locaux ou installations techniques nécessaires à son fonctionnement n'est pas mentionnée au nombre de ces constructions. Par suite, elle doit être regardée comme constituant une extension de l'urbanisation soumise au principe de continuité avec les agglomérations et villages existants au sens de l'article L. 121-8 du code de l'urbanisme. Il en va de même dans la rédaction qu'a donnée la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique au premier alinéa de cet article, qui dispose depuis lors que : " L'extension de l'urbanisation se réalise en continuité avec les agglomérations et villages existants. "  
 7. L'exigence de continuité avec les agglomérations et villages existants ou les espaces déjà urbanisés est directement applicable à toutes les autorisations d'occupation ou d'utilisation du sol, sans qu'ait d'incidence la circonstance éventuelle que le plan local d'urbanisme, en compatibilité avec les orientations des schémas de cohérence territoriale et des schémas de secteur ou, en l'absence de ces schémas, avec les dispositions particulières au littoral du code de l'urbanisme, le cas échéant précisées par une directive territoriale d'aménagement ou par un document en tenant lieu, aurait ouvert à l'urbanisation la zone dans laquelle se situe le terrain d'assiette. 
 8. Il résulte de l'instruction, notamment des plans et photographies produits, que la station relais envisagée par le projet doit être installée sur un terrain classé en zone NCu du plan local d'urbanisme, à l'Est de la commune de Bidart, elle sera insérée entre une autoroute et une voie ferrée. La zone d'implantation du projet se situe à proximité immédiate d'un groupe d'habitations privatives dont elle sera séparée par une voie ferrée et une ligne électrique supportée par des pylônes, en outre, la zone est occupée par des bâtiments de type industriels et une station relais a déjà été édifiée à 50 mètres du projet, du même côté de la voie ferrée. Il ressort également des photographies aériennes produites que, bien que jouxtée sur sa partie Ouest par un espace naturel, la parcelle AE 492 est jouxtée, sur ses parties Nord, Sud et Est, par des parcelles bâties.  La parcelle du projet forme ainsi, avec les parcelles qui la jouxtent, un ensemble entre la voie ferrée et l'autoroute, étant lui-même en continuité avec le secteur urbanisé qui se situe de l'autre côté de la voie ferrée. Par suite, les moyens tirés de l'erreur d'appréciation au regard de la nature de la parcelle d'assiette du projet et de l'erreur de droit au regard des dispositions de l'article L. 121-8 du code de l'urbanisme sont de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.  
 9. En troisième et dernier lieu, aux termes de l'article Ncu 11 de règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Bidart : " Les constructions, restaurations, agrandissements, surélévations, adjonctions d'immeubles, doivent être conçues de façon à s'insérer dans la structure existante et s'harmoniser avec l'environnement architectural et paysager. () ". 
 10. Pour s'opposer à la déclaration préalable de la société Free Mobile, le maire de la commune de Bidard s'est aussi fondé sur les dispositions du règlement du plan local d'urbanisme de la commune en considérant qu'un " pylône de treillis de 32,8 m est de nature à dénaturer l'espace paysager environnant ". Toutefois, il ressort de l'instruction que la parcelle d'assiette du projet se situe à quelques mètres d'une station relais déjà édifiée et d'une ligne électrique supportée par des pylônes. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit au point 8, la parcelle est insérée entre une voie ferrée et une autoroute, et elle est jouxtée par des parcelles comprenant des bâtiments de type industriel dont l'esthétique et les qualités architecturales apparaissent banales. Compte tenu des caractéristiques de ce milieu, il n'est donc pas établi que le projet, pour lequel a été retenu la technique dite du treillis métallique, qui augmente la transparence de l'installation, ne s'insérerait pas de façon harmonieuse dans l'environnement existant. Par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit et de l'erreur d'appréciation au regard de l'article NCu11 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Bidart est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. 
 11. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, l'autre moyen invoqué n'est pas propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté litigieux. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Free Mobile est fondée à soutenir qu'il existe, en l'état de l'instruction et au regard des motifs qui fondent l'arrêté attaqué, un doute sérieux quant à la légalité de cet arrêté. 
 Sur la substitution de motifs demandée en défense par la commune de Bidart : 
 13. L'administration peut faire valoir devant le juge des référés que la décision dont il lui est demandé de suspendre l'exécution, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existante à la date de cette décision. Il appartient alors au juge des référés, après avoir mis à même l'auteur de la demande, dans des conditions adaptées à l'urgence qui caractérise la procédure de référé, de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher s'il ressort à l'évidence des données de l'affaire, en l'état de l'instruction, que ce motif est susceptible de fonder légalement la décision et que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge des référés peut procéder à cette substitution pour apprécier s'il y a lieu d'ordonner la suspension qui lui est demandée. 
 14. Compte tenu de la nature du projet, le motif fondé sur la méconnaissance des dispositions de l'article R. 431-36 du code de l'urbanisme et de l'article D. 242-7 du code de l'aviation civile, ainsi que le motif tiré de la méconnaissance de l'article NcU1 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Bidart ne sont pas, en l'état de l'instruction, de nature à fonder la décision dont la suspension est demandée. 
 15. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision attaquée.  
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 16. La présente ordonnance implique seulement qu'il soit enjoint au maire de la commune de Bidart d'instruire de nouveau la déclaration préalable de la société Free Mobile et d'y statuer dans un délai d'un mois, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte. 
 Sur les frais liés au litige : 
 17. Aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; 
 18. Les dispositions précitées s'opposent à ce qu'il soit fait droit à la demande de condamnation présentée à l'encontre de la société Free Mobile qui n'est pas la partie perdante. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Bidart la somme de 1 200 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société requérante. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : L'exécution de la décision du 16 janvier 2023 par laquelle le maire de la commune de Bidart s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la société Free Mobile le 23 décembre 2022 pour la construction d'une station relais de téléphonie mobile sur un terrain sis Lieudit " OYHANA " est suspendue. 
 Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune de Bidart de procéder à une nouvelle instruction de la déclaration préalable déposée par la société Free Mobile et de prendre une décision dans un délai d'un mois suivant la notification de la présente ordonnance. 
 Article 3 : La commune de Bidart versera à la société Free Mobile la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 4 : le surplus des conclusions des parties est rejeté.. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Free Mobile et à la commune de Bidart. 
 Fait à Pau, le 28 avril 2023 
 La juge des référés, 
 Signé  
 M. C 
 La greffière, 
 Signé  
 M. D         
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition, 
 La greffière, 
 Signé 
 M.D