TA95 · Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — 9 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 17 et 24 janvier ainsi que le 6 février 2023, le cabinet ACPQ demande au juge des référés :  
 1°) d'annuler la décision du 16 janvier 2023 par laquelle la commune de la Garenne-Colombes a rejeté sa candidature dans le cadre de la procédure de passation du marché public de prestations intellectuelles ayant pour objet une mission d'ordonnancement, pilotage et coordination relative à l'opération de construction d'un cinéma ;  
 2°) de condamner la commune de la Garenne-Colombes à lui verser une indemnité pour éviction irrégulière et en réparation des préjudices qu'il estime avoir subis. 
 Il soutient que :  
 - le rejet de sa candidature nuit gravement à l'équilibre de son chiffre d'affaire ;  
 - aucun montant minimum n'est exigé pour participer à un marché public dès lors que le code de la commande publique autorise les entreprises nouvellement créées de se porter candidates en vue de la conclusion d'un contrat de la commande publique ;  
 - il dispose des moyens techniques et financiers pour exécuter ce marché ;  
 - sa candidature n'a pas fait l'objet d'un examen circonstancié ; 
 - le rejet de sa candidature constitue une discrimination. 
 Par deux mémoire en défense, enregistrés les 27 janvier et 6 février 2023, la commune de la Garenne-Colombes, représentée par Me Bernard, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du cabinet ACPQ au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - le marché public, passé selon une procédure adaptée en application des dispositions des articles L. 2123-1, R. 2123-1, R. 2123-4 et R. 2123-5 du code de la commande publique, a été signé le 16 janvier 2023 avec la société BP Consulting ; 
 - à supposer le recours fondé sur l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la requête est irrecevable dès lors qu'elle a été enregistrée postérieurement à la conclusion du contrat ; 
 - à supposer le recours fondé sur l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la requête est irrecevable dès lors que : 
 o les décisions de rejet de candidature ne sont pas au nombre des actes susceptibles d'être attaqués devant le juge administratif en application de la décision Département Tarn-et-Garonne n°35899 du Conseil d'Etat du 4 avril 2014 ; 
 o le cabinet ACPQ n'a pas joint le contrat à la requête ; 
 o elle n'a pas été assortie d'un recours au fond ; 
 - aucune urgence n'est caractérisée ; 
 - elle a pu légalement écarter la candidature du cabinet ACPQ compte tenu de l'insuffisance manifeste de ses capacités financières. 
 Par courrier adressé le 7 février 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'ordonnance était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées par la société ACPQ tendant à l'indemnisation de ses préjudices dès lors que de telles conclusions ne relèvent pas de l'office du juge des référés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 Le Président du Tribunal a désigné M. Goupillier, premier conseiller, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 8 février 2023 à 15 heures. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Grospierre, greffière d'audience : 
 - le rapport de M. Goupillier, juge des référés ;  
 - les observations orales de M. A, gérant du cabinet ACPQ, qui confirme les conclusions et moyens de la requête et indique, en réponse notamment aux demandes de précision du magistrat désigné, qu'il a, dès la réception du courrier du 16 janvier 2023, entendu former un référé précontactuel devant le tribunal car il n'avait pas été informé de la conclusion du contrat entre la commune de la Garenne-Colombes et le candidat retenu ; la commune n'a pas respecté le délai de onze jours entre l'information des candidats évincés et la signature du contrat ; il entend également former un référé pour obtenir la suspension de la décision du 16 janvier 2023 ; en l'espèce, les documents de la consultation ne prévoyaient aucun seuil minimum s'agissant des capacités financières des candidats ; l'information qu'il a reçue à cet égard de la part de l'acheteur est insuffisante ; le cabinet ACPQ dispose de capacités financières suffisantes pour se voir attribuer le marché ; il a déjà candidaté à des marchés de plusieurs millions d'euros ; sa candidature n'a pas été examinée avec attention et l'attitude de la commune s'apparente à du délit de favoritisme ; le chiffrage des prestations comporte une part de subjectivité et l'offre du candidat retenu parait disproportionnée compte tenu de l'étendue de la mission et des caractéristiques du marché en cause ;   
 - et les observations orales de Me Foltzer, substituant Me Bernard, représentant la commune de la Garenne-Colombes qui confirme et précise les conclusions et moyens du mémoire en défense et, en particulier, les irrecevabilités affectant la requête, l'absence d'urgence et de doute sérieux en raison de l'insuffisance manifeste des capacités financières du cabinet ACPQ dont le chiffre d'affaires au titre de l'année 2021 (58 800 euros) est près de deux fois inférieur au montant estimé du marché (105 000 euros) et bien inférieur au montant proposé par la société BTP Consulting qui s'est vue attribuer le marché (96 800 euros) ; elle n'était pas tenue de prévoir dans les documents de consultation un montant minimum s'agissant des capacités financières des candidats ; elle a informé le cabinet ACPQ du motif du rejet de sa candidature dans le courrier du 16 janvier 2023 et la société requérante n'est pas revenue vers elle à la suite de la réception de ce courrier ; l'offre du cabinet ACPQ fixée à un montant de 68 678 euros était en tout état de cause anormalement basse au regard de l'objet du marché et en comparaison des offres des autres candidats. 
 Après avoir prononcé, à l'issue de l'audience publique, la clôture de l'instruction. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de la Garenne-Colombes a lancé, le 27 octobre 2022, une procédure adaptée en vue de conclure un marché public de prestations intellectuelles ayant pour objet une mission d'ordonnancement, pilotage et coordination relative à l'opération de construction d'un cinéma. Par un courrier du 16 janvier 2023, la commune de la Garenne-Colombes a informé le cabinet ACPQ du rejet de sa candidature et de l'attribution du marché public à la société BP Consulting. Par la présente requête, le cabinet ACPQ demande au juge des référés d'annuler ou de suspendre cette décision et de condamner la commune de la Garenne-Colombes à lui verser une indemnité pour éviction irrégulière et en réparation des préjudices qu'il estime avoir subi. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Il résulte de ces dispositions que les pouvoirs conférés au juge des référés en vertu de la procédure spéciale instituée par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. 
 3. Il est constant que, par courrier du 16 janvier 2023, la commune de la Garenne-Colombes a informé le cabinet ACPQ du rejet de sa candidature. Il résulte également de l'instruction que l'acte d'engagement relatif au marché litigieux liant la commune de la Garenne-Colombes à la société attributaire BP Consulting a été signé le 16 mai 2023, soit avant l'introduction de la présente requête, enregistrée le 17 janvier 2023. Dès lors, les conclusions présentées par le cabinet ACPQ sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative aux fins d'annulation de la décision du 16 janvier 2023 ne sont pas recevables et doivent être rejetée. Il y a également lieu de rejeter, par voie de conséquence, les conclusions indemnitaires présentées par la société requérante qui sont en tout état de cause irrecevables dès lors qu'il résulte des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de condamner une partie au paiement de dommages et intérêts. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 4. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ". Aux termes de l'article L. 511-1 de ce code : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais ". L'article R. 522-1 du même code dispose que : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit contenir l'exposé au moins sommaire des faits et moyens et justifier de l'urgence de l'affaire. / A peine d'irrecevabilité, les conclusions tendant à la suspension d'une décision administrative ou de certains de ses effets doivent être présentées par requête distincte de la requête à fin d'annulation ou de réformation et accompagnées d'une copie de cette dernière ".  
 5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini.  
 6. Le cabinet ACPQ a confirmé, lors de l'audience publique du 8 février 2023, qu'il sollicitait la suspension de la décision du 16 janvier 2023 en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. Toutefois, ainsi qu'il a été indiqué au point précédent, la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat, de la décision de le signer, ou de tout autre acte détachable du contrat, tel que le rejet d'une offre à l'issue ou en cours de consultation, ne peut être contestée qu'à l'occasion d'un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. En tout état de cause, le cabinet ACPQ ne justifie pas avoir formé de recours à fin d'annulation de la décision qu'il conteste, et ce, en méconnaissance des dispositions citées au point 4 de l'article R. 522-1 du code de justice administrative. Par suite, les conclusions formées par le cabinet ACPQ tendant à la suspension de la décision du 16 janvier 2023 ainsi que les conclusions indemnitaires, qui excèdent la compétence du juge des référés en application des dispositions de l'article L. 511-1 du code de justice administrative, ne peuvent qu'être rejetées en raison de leur irrecevabilité. 
 7. Il résulte de tout ce qui précède que la requête du cabinet ACPQ doit être rejetée en toutes ses conclusions. 
 Sur les frais liés au litige : 
 8. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du cabinet ACPQ une somme à verser à la commune de la Garenne-Colombes en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête du cabinet ACPQ est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de la Garenne-Colombes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au cabinet ACPQ, à la commune de la Garenne-Colombes et à la société BP Consulting. 
 Fait à Cergy, le 9 février 2023. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 C. Goupillier 
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision