TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 20 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 24 février 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Le Communal Est Ouest, représentée par le cabinet Clifford Chance Europe LLP, avocat, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'ordonner la suspension de l'exécution des quatre décisions du 18 novembre 2021, référencées respectivement 798, 799, 800 et 801, par lesquelles la ministre de la transition écologique et le ministre délégué chargé des comptes publics ont prononcé la réduction du tarif d'achat applicable aux quatre contrats qu'elle a conclus le 29 mai 2012 avec la société Électricité de France (EDF), n° BTA0301412, n° BTA0301414, n° BTA0301416 et n° BTA0301418 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La SARL Le Communal Est Ouest soutient que : 
 - sa seule activité est l'exploitation de quatre installations photovoltaïques, sur des sites situés dans le département de Lot-et-Garonne ; 
 - ses installations, qui bénéficient de l'obligation d'achat en vertu des contrats conclus avec EDF le 29 mai 2012, sont affectées par le mécanisme de réduction tarifaire instauré par l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 de finances pour 2021, mis en œuvre par le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 et l'arrêté pris à la même date, relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; 
 - elle a déposé, en temps de droit, un recours au fond contre les décisions en litige devant ce tribunal, compétent en raison du lieu d'exercice de l'activité, par application de l'article R. 312-10 du code de justice administrative ; 
 - les décisions attaquées portent à ses intérêts une atteinte suffisamment grave et immédiate pour que la condition d'urgence soit remplie dès lors, d'une part, que si l'application des tarifs imposés a été suspendue à compter du 1er décembre 2021, pour une durée de seize mois, du fait de sa saisine de la commission de régulation de l'énergie en vue d'un réexamen desdits tarifs en vertu de l'article 7 du décret du 26 octobre 2021, cet organisme a, à la suite de l'annulation de l'arrêté du 26 octobre 2021 par la décision n° 458991, 459049 du Conseil d'Etat du 27 janvier 2023, mis un terme à l'instruction de sa demande, et, la suspension devant alors prendre fin au 31 mars 2023, elle sera soumise aux tarifs réduits, qui ne lui permettront pas de dégager des recettes suffisantes, d'autant que c'est pour la durée restante des contrats, pour assurer la pérennité de l'entreprise compte tenu des charges, en particulier des frais d'emprunt, et sera exposée ainsi à un risque de faillite dès 2023, d'autre part, qu'aucune décision n'a été prise sur sa demande de retrait des mesures de réduction de tarif en litige et que rien ne permet d'augurer un retrait avant le 1er avril 2023 ; 
 - les décisions attaquées, prises en application de l'arrêté du 26 octobre 2021, qui précise la formule de calcul des réductions tarifaires, sont privées de base légale par suite de l'annulation de cet arrêté par la décision du Conseil d'État du 27 janvier 2023 ; 
 - la méthode normative adoptée par le décret du 26 octobre 2021 comme l'arrêté du 26 octobre 2021 pour la détermination des tarifs réduits, laquelle méthode, théorique, conduit à sous-estimer de manière importante tant les coûts d'investissement, notamment ceux exposés postérieurement à la mise en service, que les coûts d'exploitation, va se traduire, en particulier dans son cas, par la privation d'une rémunération raisonnable et, par suite, alors que les mécanismes correctifs prévus par les textes précités, à savoir le tarif minimal et la clause de sauvegarde, sont dépourvus d'efficacité réelle, contrevient à l'objectif fixé par l'article 225 de la loi de finances pour 2021, d'instaurer un tarif à un niveau n'excédant pas une rémunération raisonnable des capitaux ; 
 - le dispositif prévu par l'article 225 de la loi de finances pour 2021, qui n'inclut pas les installations de faible capacité, en fixant un seuil, conduit, dans les faits, à réserver un sort différent aux nationaux et aux non-nationaux, en violation du principe de non-discrimination posé par le droit européen ; 
 - le décret et l'arrêté précités sont illégaux pour reproduire cette discrimination ; 
 - ces textes méconnaissent aussi le principe d'égalité en faisant peser, du fait du seuil, les efforts de la réduction sur un nombre réduit d'opérateurs. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de l'énergie ; 
 - la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021, notamment son article 225 ; 
 - le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; 
 - l'arrêté du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; 
 - la décision n° 458991, 459049 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, du 27 janvier 2023 ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique du 16 mars 2023 à 14h30, ont été entendus : 
 - le rapport de M. Bayle, juge des référés ; 
 - les observations de Me Fricaudet, représentant la SARL Le Communal Est Ouest, qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société. 
 Ni le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, ni le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, ni la SA Electricité de France n'étaient présents ou représentés. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par la présente requête, la société à responsabilité limitée (SARL) Le Communal Est Ouest demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution des quatre décisions du 18 novembre 2021 référencées respectivement 798, 799, 800 et 801, par lesquelles la ministre de la transition écologique et le ministre délégué chargé des comptes publics ont prononcé la réduction du tarif d'achat applicable aux quatre contrats qu'elle a conclus le 29 mai 2012 avec la société Électricité de France (EDF), n° BTA0301412, n° BTA0301414, n° BTA0301416 et n° BTA0301418. 
 Sur les conclusions aux fins de suspension : 
 2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ". 
 3. Aux termes de l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 : " Le tarif d'achat de l'électricité produite par les installations d'une puissance crête de plus de 250 kilowatts utilisant l'énergie radiative du soleil moyennant des technologies photovoltaïques ou thermodynamiques est réduit, pour les contrats conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010 () à un niveau et à compter d'une date fixés par arrêté des ministres chargés de l'énergie et du budget de telle sorte que la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, n'excède pas une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation. () Sur demande motivée d'un producteur, les ministres chargés de l'énergie et du budget peuvent, sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, fixer par arrêté conjoint un niveau de tarif ou une date différents de ceux résultant de l'application du premier alinéa du présent article, si ceux-ci sont de nature à compromettre la viabilité économique du producteur () ". Selon l'article 3 du décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 : " () Un arrêté conjoint des ministres chargés de l'énergie et du budget () fixe le niveau du tarif mentionné au premier alinéa de l'article 225 de la loi susmentionnée () ". Aux termes de l'article 7 du même décret : "Dans un délai de trois mois à compter de la notification par les ministres chargés de l'énergie et du budget, conformément au deuxième alinéa de l'article 4, du niveau de tarif qui lui est applicable, le producteur qui souhaite solliciter l'application du deuxième alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée transmet à la Commission de régulation de l'énergie une demande de réexamen de sa situation dans des conditions et selon un format définis par une délibération de la Commission de régulation de l'énergie. () L'application de la réduction de tarif en application du premier alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée est suspendue à compter du premier jour du mois au cours duquel la Commission de régulation de l'énergie accuse réception de cette demande, pour une période qui ne peut excéder seize mois. Au terme de cette période de suspension, à défaut de décision différente, le niveau du tarif fixé par l'arrêté mentionné au deuxième alinéa de l'article 3 s'applique à compter de la date prévue par le même arrêté. () ". Enfin, selon les dispositions de l'article 1er de l'arrêté du 26 octobre 2021 visé ci-dessus : " Le niveau du tarif d'achat mentionné au premier alinéa de l'article 3 du décret du 26 octobre 2021 susvisé est fixé conformément aux dispositions de l'annexe 1 du présent arrêté. () ". 
 En ce qui concerne la condition d'urgence :  
 4. Pour l'application des dispositions précitées du code de justice administrative, l'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte en litige sont de nature à caractériser une urgence qui doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce. 
 5. Il ressort des pièces du dossier que les décisions attaquées ont pour objet de diminuer, sur le fondement de l'article 225 précité de la loi du 29 décembre 2020, le tarif d'achat de l'électricité produite par les installations de la SARL Le Communal Est Ouest. En l'espèce, les tarifs d'achat qui, par le jeu de l'indexation, s'élevaient à un montant de 326,56 € par MW/h dans les quatre contrats souscrits par la société requérante, ont été réduits à 107,82€ par MW/h s'agissant des contrats BTA0301412, BTA0301414 et BTA0301416, et à 193,77 € par MW/h s'agissant du contrat BTA0301418. Les réductions ainsi décidées se traduisent par une réfaction de 68 % pour les trois premiers contrats cités, et une réfaction de 42 % pour le dernier. Selon le rapport d'un cabinet d'analyse financière, dont les conclusions n'ont pas été critiquées, le taux de rentabilité interne des investissements réalisés était déjà nettement inférieur, avant même la réduction tarifaire, au taux visés par les dispositions réglementaires visés ci-dessus et l'application des tarifs instaurés par les décisions en cause aurait pour conséquence de menacer la pérennité de l'entreprise. Par ailleurs, si la société requérante a, en application de l'article 7 du décret du 26 octobre 2021, saisi la commission de régulation de l'énergie d'une demande de réexamen, ce qui a eu pour effet de suspendre les effets des décisions attaquées en application de ce même article, cette suspension prendra fin à compter du 1er avril 2023, à l'issue d'un délai de seize mois prévu par ledit article, la demande de réexamen ayant été enregistrée le 10 décembre 2021. Dans ces circonstances, les décisions attaquées portent une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts de la SARL Le Communal Est Ouest pour que la condition d'urgence posée par les dispositions précitées de l'article L. 521-1 du code de justice administrative soit regardée comme remplie. 
 En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées : 
 6. Il ressort des pièces du dossier que les décisions attaquées ont été édictées en application de l'arrêté du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité photovoltaïque. En particulier, ces décisions font application des règles fixées à l'article 1er précité dudit arrêté pour déterminer le tarif d'achat désormais applicable aux installations de la SARL Le Communal Est Ouest. Or, par une décision du 27 janvier 2023 n° 458991, 459049, le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé l'arrêté du 26 octobre 2021. Par suite, en l'état de l'instruction, le moyen invoqué par la société Le Communal Est Ouest tiré du défaut de base légale des décisions attaquées est de nature à faire naître un doute sérieux quant à leur légalité. 
 7. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Le Communal Est Ouest est fondée à demander la suspension de l'exécution des décisions du 18 novembre 2021 de la ministre de la transition écologique et du ministre délégué chargé des comptes publics. 
 Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance : 
 8. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'État, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le paiement à la SARL Le Communal Est Ouest de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE :  
 Article 1er : L'exécution des décisions du 18 novembre 2021 de la ministre de la transition écologique et du ministre délégué chargé des comptes publics est suspendue, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours au fond. 
 Article 2 : L'État versera la somme de 1 500 euros à la SARL Le Communal Est Ouest en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limitée Le Communal Est Ouest, au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires. 
 Fait à Bordeaux, le 20 mars 2023. 
 Le juge des référés, 
 J-M. BAYLE       La greffière, 
 C. GIOFFRE        
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui les concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,