TA34 · 4ème chambre — 7 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 21 février 2023, la Sarl LCO Ingenierie et la société Stebat, représentées par Me Garreau, demandent au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision implicite opposée par Montpellier Méditerranée Métropole à leur demande indemnitaire préalable et condamner celle-ci à verser une somme de 25 217 euros à la société LCO Ingénierie ainsi qu'une somme de 336 euros à la société Stebat en réparation du préjudice subi du fait de leur éviction irrégulière du marché de maitrise d'œuvre portant sur la reprise des bassins et plages de la piscine Pitot à Montpellier ; 
 2°) de mettre à la charge de Montpellier Méditerranée Métropole une somme de 2 000 euros à leur verser au titre des frais du litige sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que : 
 - leur éviction est irrégulière car : 
 * la définition des sous critères de la valeur technique était irrégulière dans la mesure où les composantes de chacun de ces sous-critères n'étaient ni hiérarchisées ni pondérées ; 
 * il a été fait un usage irrégulier et discriminatoire d'un critère lié à l'expérience des candidats ; 
 * en exigeant la communication de pièces sans faire preuve d'une précision suffisante le maitre d'ouvrage s'est octroyé une liberté inconditionnelle de choix ; 
 - leur préjudice est égal à la perte de marge nette escomptée soit 25 217 euros pour la société LCO Ingénierie et 336 euros pour la société Stebat. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2024, Montpellier Méditerranée Métropole, représentée par la Selarl Acoce Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés LCO Ingénierie et Stebat une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - les conclusions tendant à l'annulation de la décision implicite rejetant la demande indemnitaire des requérantes sont irrecevables ; 
 - les moyens relatifs à l'irrégularité de la définition des critères et des pièces demandées sont inopérants faute d'établir un lien entre les arguments soulevés par les requérantes et leur éviction du marché ; 
 - il n'existe pas d'obligation de pondération des éléments d'appréciation des sous-critères de la valeur technique ; 
 - il n'a pas été fait usage d'un critère tiré de l'expérience des candidats et la prise en compte de cet élément d'appréciation n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats ; 
 - la liste des pièces dont la communication était exigée était suffisamment précise et les modalités d'appréciation de ces documents était transparente sans offrir de liberté inconditionnelle de choix ; 
 - l'absence de chance sérieuse de remporter le marché conduit au rejet des conclusions tendant à l'indemnisation du manque à gagner ; 
 - le lien de causalité entre les fautes alléguées et l'éviction des requérantes n'est pas établi ; 
 - le quantum du préjudice n'est pas établi alors que l'attestation de leur expert quant à la perte de marge nette est incohérente avec les caractéristiques du marché et de l'offre proposée.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Lesimple, première conseillère, 
 - les conclusions de M. Chevillard, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Meneau, représentant Montpellier Méditerranée Métropole. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Montpellier Méditerranée Métropole a lancé une procédure adaptée ouverte en vue d'attribuer un marché de maitrise d'œuvre pour la rénovation des bassins et plages de la piscine Pitot à Montpellier. Les sociétés LCO Ingénierie et Stebat, qui ont présenté une offre sous la forme d'un groupement conjoint, classée deuxième, ont adressé une demande à Montpellier Méditerranée Métropole tendant à l'indemnisation du préjudice subi lié à leur éviction. Par la présente requête, elles demandent l'annulation de la décision implicite du 7 janvier 2023 par laquelle Montpellier Méditerranée Métropole a rejeté leur demande et sa condamnation à verser une somme de 25 217 euros à LCO Ingénierie et 336 euros à la société Stebat.  
 Sur l'indemnisation de la perte de chance sérieuse d'obtenir le contrat : 
 2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre. 
 3. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ". L'article L. 2152-8 du même code prévoit que : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". L'article R. 2152-7 de ce code précise que : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix (), b) Le coût () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation " et l'article R. 2152-12 ajoute que : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ". 
 4. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution et, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Par ailleurs, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 5. En l'espèce, les offres ont été appréciées au regard d'un critère " prix ", pondéré à hauteur de 40% et un critère " valeur technique " pondéré à hauteur de 60%, ce dernier étant décomposé en trois sous-critères, apprécié chacun sur une base de 20 points et portant, d'une part, sur les " qualifications, compétences, pertinence et niveau de l'équipe dédiée à l'opération, références sur des projets de reprises structurelles similaires, importance des moyens mobilisés ", d'autre part, sur la " compréhension du projet, analyse du site, de l'objet des travaux, et des contraintes du site à prendre en compte en phase travaux " et, enfin, sur la " méthodologie d'exécution des études et du suivi des travaux ". La société requérante a obtenu une note finale de 40/40 au critère prix, contre 16,40/40 pour l'offre sélectionnée et une note de 25/60 au titre de la valeur technique, contre 56/60 pour l'offre sélectionnée. 
 6. En premier lieu, les candidats ont été informés de la pondération des trois sous-critères que le pouvoir adjudicateur a déterminés pour l'appréciation du critère de la valeur technique. Il résulte de l'intitulé de ces derniers qu'ont été pris en compte les moyens humains et techniques dédiés au projet, l'appréhension du projet et la méthodologie proposée. Alors que le détail des éléments d'appréciation pris en compte dans chacun de ces sous-critères constitue une simple information quant aux éléments attendus, il résulte de l'instruction que ces éléments sont insusceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ou sur leur sélection car ils ne visent pas à isoler une caractéristique de l'offre qui tendrait à se distinguer du sous-critère auquel ils se rattachent. Par conséquent, ils relèvent de la méthode de notation des offres. Dès lors, le moyen tiré de l'absence irrégulière de pondération ou de hiérarchisation des composantes attendues dans le cadre de chacun des trois sous-critères doit être écarté. 
 7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le marché en litige a pour objet la reprise des bassins et plages d'une piscine intérieure existante du fait d'apparition d'épaufrures et de corrosions au niveau des éléments de structure. Bien qu'un diagnostic préalable ait pu être réalisé par le maitre d'ouvrage, le marché en litige comprend, outre la direction des travaux, des missions d'études en vue notamment d'arrêter la solution réparatoire adaptée. Dans ces conditions, la prise en compte par le maitre d'ouvrage des " références sur des projets de reprises structurelles similaires " est justifiée par l'objet du marché dans la mesure où l'expérience de situations semblables peut avoir une influence significative sur l'exécution du présent marché. Dans ces conditions, et alors au demeurant que cet élément était apprécié en lien avec les moyens humains et techniques de l'entreprise spécifiquement affectés à l'exécution du marché et que l'ensemble faisait l'objet d'une pondération de 20 %, l'élément d'appréciation déclaré par le maitre d'ouvrage ne peut être qualifié de discriminatoire. Le moyen tiré de son irrégularité doit donc être écarté. 
 8. En troisième lieu, pour l'évaluation de la valeur technique des sociétés candidates, le pouvoir adjudicateur jugeait " nécessaire " plusieurs pièces et qualifiait " d'utile " tout document venant au soutien des éléments d'appréciation dont notamment plusieurs pièces listées par le règlement de la consultation. Il était par ailleurs indiqué que la production des pièces nécessaires était prescrite à peine d'irrégularité de l'offre tandis que s'agissant des éléments utiles, l'offre serait notée en fonction de la qualité des éléments transmis, avec une note égale à zéro en l'absence de transmission des pièces utiles. 
 9. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d'éléments d'information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l'appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d'irrégularité de l'offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d'apprécier la valeur des offres au regard d'un critère ou d'un sous-critère et précisent qu'en l'absence de ces informations, l'offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause. 
 10. D'une part, la seule circonstance que des documents soient expressément attendus et pris en compte dans l'appréciation des offres, avec la précision de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'infliger une note de zéro, ne permet pas de conclure que ces documents auraient nécessairement dû faire l'objet d'une pondération ou d'une hiérarchisation dont les modalités de mise en œuvre auraient dû être communiquées aux candidats, dans la mesure où leur appréciation relève de la méthode de notation des offres. 
 11. D'autre part, bien que l'adverbe " notamment " introduise la liste de pièces jugées utiles dans le règlement de consultation, cette seule formule ne permet pas de conclure que le maitre d'ouvrage se réserverait la possibilité d'attribuer une note de zéro en l'absence de production d'une pièce qui serait attendue mais dont la nature n'aurait pas été précisée. Les éléments du règlement de consultation permettent de comprendre que la liste des pièces jugées utiles est attendue sous peine d'une note égale à zéro venant sanctionner le sous-critère auquel elles se rapportent et, également, que l'absence de justification des éléments mis en avant dans l'offre ou une justification insuffisante de ceux-ci a un impact sur la note afférente. Alors que les éléments d'appréciation de chaque sous-critère sont détaillés et qu'une liste de documents attendus était également donnée, les candidats étaient dûment informés des informations prises en compte dans l'appréciation de leur offre et il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage aurait défini des sous-critères imprécis lui conférant une liberté inconditionnelle de choix. Le moyen soulevé par les requérantes doit donc être écarté. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes n'établissent pas l'existence de vices entachant la procédure de sélection de l'attributaire du contrat. Dès lors, elles ne sont pas fondées à faire état d'irrégularités qui les auraient privées d'une chance de remporter le marché en litige. Leurs conclusions tendant à être indemnisées du manque à gagner en lien avec la réalisation du marché doivent par conséquent être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur préjudice. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation :  
 13. La décision implicite du 7 janvier 2023 par laquelle Montpellier Méditerranée Métropole a rejeté la demande indemnitaire des requérantes a eu pour seul effet de lier le contentieux à l'égard de l'objet de la demande des intéressées qui, en formulant des conclusions indemnitaires, ont donné à l'ensemble de leur requête le caractère d'un recours de plein contentieux. Par suite, leurs conclusions aux fins d'annulation de la décision implicite de rejet de leur demande indemnitaire préalable doivent être rejetées. 
 Sur les frais du litige : 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Montpellier Méditerranée Métropole, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par les sociétés LCO Ingénierie et Stebat au titre des frais exposés par elles en défense et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge solidaire des sociétés LCO Ingénierie et Stebat une somme de 1 500 euros à verser à Montpellier Méditerranée Métropole sur le fondement de ces mêmes dispositions.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête présentée par les sociétés LCO Ingénierie et Stebat est rejetée. 
 Article 2 : Les sociétés LCO Ingénierie et Stebat verseront solidairement une somme de 1 500 euros à Montpellier Méditerranée Métropole sur le fondement des dispositions de l'article          L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société LCO Ingénierie, à la société Stebat, à la société Aster BTP et à Montpellier Méditerranée Métropole. 
 Délibéré après l'audience du 17 octobre 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Eric Souteyrand, président, 
 Mme Adrienne Bayada, première conseillère, 
 Mme Audrey Lesimple, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2024. 
 La rapporteure, 
 A. Lesimple       Le président, 
 E. Souteyrand 
 La greffière, 
  M-A. Barthélémy 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 7 novembre 2024. 
 La greffière,  
 M-A. Barthélémy