TA51 · Tribunal Administratif de Châlons-en-Champagne — 11 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 12 juin 2023, la société par actions simplifiée unipersonnelle Ferme éolienne de La Hotte, représentée par Me Cassin, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'ordonner la suspension de la décision du 23 mai 2023 par laquelle EDF-OA lui a demandé le paiement d'une somme de 2 573 853,54 euros TTC au titre de l'avoir de rattrapage pour 2022 concernant La Hotte 2 ;   
 2°) d'ordonner la suspension de la décision du 23 mai 2023 par laquelle EDF-OA lui a demandé le paiement d'une somme de 3 951 083,32 euros TTC au titre de l'avoir de rattrapage pour 2022 concernant La Hotte 3 ;   
 3°) d'ordonner la suspension de la décision du 23 mai 2023 par laquelle EDF-OA lui a demandé le paiement d'une somme de 3 330 110,96 euros TTC au titre de l'avoir de rattrapage pour 2022 concernant La Hotte 4 ;   
 4°) de mettre à la charge d'EDF-OA la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Elle soutient que :  
 - la requête collective est recevable dès lors qu'elle est dirigée contre trois décisions prises le même jour par la société EDF-OA à l'encontre d'une même société, concernant le parc éolien de La Hotte et impliquant le paiement de sommes évaluées sur les recettes qu'elle génère ;  
 - la requête est recevable dès lors que les conclusions tendent à la suspension de décisions administratives ; les décisions ont été prises par une filiale détenue par EDF, société chargée d'assurer les missions de service public imparties par le code de l'énergie et constituent des prélèvements non prévus par le contrat de complément de rémunération et excédant le remboursement des aides versées qui s'imposent au producteur ; ces décisions constituent des actes d'exécution de l'article 38 de la loi de finances rectificative pour 2022 et de l'arrêté ministériel du 28 décembre 2022 et non des actes d'exécution des contrats qui auraient été modifiés par accord des parties dans les conditions définies par l'article afférent aux engagements réciproques ; ces factures constituent des actes administratifs unilatéraux ;  
 - à supposer que les factures soient assimilées à des actes d'exécution du contrat, la requête est recevable dès lors qu'elle est fondée à solliciter la suspension de l'exécution d'une mesure qui modifie les conditions de l'exécution du contrat et de sa résiliation ;  
 - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que les décisions contestées portent atteinte à ses intérêts financiers eu égard au montant total des sommes exigées de 9 855 048 euros, à leur caractère rétroactif, au montant de ses résultats au titre de l'année 2022 ainsi que de sa trésorerie, à l'exigence de remboursement intégral et immédiat ainsi qu'à l'intervention de pénalités de retard en cas de dépassement du délai de paiement ; son autorisation d'exploiter est susceptible d'être suspendue dans le cadre d'un litige distinct conduisant à l'arrêt total du parc éolien et à une situation de cessation de paiement ;  
 - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que les décisions contestées portent atteinte à l'intérêt public dans la mesure où le parc éolien contribue directement au développement des énergies renouvelables et aux objectifs nationaux d'approvisionnement en énergie éolienne terrestre ; aucun intérêt public ne justifie le refus de suspendre les décisions ; 
 - il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ; 
 - l'article 38 de la loi n° 2022-1157 de finances rectificative pour 2022 en tant qu'il impose un prélèvement rétroactif méconnaît manifestement les principes généraux du droit de l'Union européenne de sécurité juridique et de confiance légitime et est manifestement contraire aux objectifs de stabilité et de prévisibilité de la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables ; aucun élément ne permettait raisonnablement d'envisager une remise en cause du mécanisme du plafonnement et un reversement rétroactif de la totalité des aides antérieurement perçues ;  
 - l'arrêté du 28 décembre 2022 méconnaît le dispositif de partage établi par l'article 38 de la loi n° 2022-1157 de finances rectificative pour 2022 ; la fixation du prix seuil à un niveau inadéquat et sous-évalué est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - le code de l'énergie ;  
 - la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 ; 
 - l'arrêté du 28 décembre 2022 fixant le prix seuil pris en application de l'article 38 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal administratif a désigné Mme Mach, vice-présidente, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () ". Aux termes de l'article L. 522-3 du même code : " Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de l'article L. 522-1. ". 
 2. Aux termes de l'article L. 314-18 du code de l'énergie : " Sous réserve de la nécessité de préserver le fonctionnement des réseaux, Electricité de France est tenue de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat offrant un complément de rémunération pour les installations implantées sur le territoire métropolitain continental, dont la liste et les caractéristiques sont précisées par décret, parmi les installations mentionnées aux 1° à 7° de l'article L. 314-1. ". Aux termes de l'article L. 314-24 du même code : " Les contrats conclus en application de la présente section sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n'engagent les parties qu'à compter de leur signature.  / Les contrats prévoient dans quelles conditions ils peuvent être suspendus ou résiliés par Electricité de France, dans des conditions approuvées par l'autorité administrative. ".  
 3. Aux termes de l'article R. 314-49 du code de l'énergie, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2021-1691 du 17 décembre 2021 relatif à l'obligation de transmission d'une attestation de conformité aux prescriptions mentionnées à l'article R. 311-43 du code de l'énergie et portant modification de la partie réglementaire du code de l'énergie relative à la production d'électricité et à la vente de biogaz : " Dans les cas où la prime à l'énergie mensuelle mentionnée à l'article R. 314-34 est négative, le producteur est redevable de cette somme dans la limite des montants totaux perçus depuis le début du contrat au titre du complément de rémunération. Ce montant est versé par le producteur à Electricité de France sous forme d'avoir accompagné du règlement correspondant. Il est déduit des charges de service public de l'électricité constatées pour Electricité de France pour l'exercice considéré.  / Dans le cas où le montant correspondant à la régularisation prévue au deuxième alinéa de l'article R. 314-47 diminuée de la valorisation des garanties de capacités définie à l'article R. 314-40 est négatif, le producteur est redevable de cette somme dans la limite des montants totaux perçus depuis la prise d'effet du contrat au titre du complément de rémunération. Le producteur émet un avoir accompagné du règlement correspondant au profit d'Electricité de France selon les mêmes modalités que celles prévues au premier alinéa. ". 
 4. Aux termes de l'article 38 de la loi du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 : " Le présent article s'applique à tous les contrats offrant un complément de rémunération conclus en application des articles L. 311-12 et L. 314-18 du code de l'énergie qui prévoient une limite supérieure aux sommes dont le producteur est redevable lorsque la prime à l'énergie mensuelle est négative. / A compter du 1er janvier 2022 inclus, par dérogation à l'article R. 314-49 du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2021-1691 du 17 décembre 2021 relatif à l'obligation de transmission d'une attestation de conformité aux prescriptions mentionnées à l'article R. 311-43 du code de l'énergie et portant modification de la partie réglementaire du code de l'énergie relative à la production d'électricité et à la vente de biogaz et aux cahiers des charges mentionnés à l'article L. 311-10-1 dudit code, les contrats mentionnés au premier alinéa du présent article sont ainsi modifiés : / 1° Un arrêté conjoint des ministres chargés de l'énergie et du budget détermine, pour chaque année comprise entre 2022 et la date de fin des contrats, un prix seuil. Le projet d'arrêté est soumis pour avis à la Commission de régulation de l'énergie. Cet avis est rendu public. Lorsque, pour un mois donné, le tarif de référence utilisé pour le calcul du complément de rémunération est supérieur ou égal à ce prix seuil, si la prime à l'énergie mensuelle est négative, le producteur est redevable de la somme correspondante pour l'énergie produite et celle-ci n'est pas comptabilisée au titre des montants perçus et versés par le producteur ; / 2° Lorsque, au contraire, le tarif de référence est strictement inférieur au prix seuil, alors, pour le mois considéré : / a) Si le prix de marché de référence de l'électricité calculé selon les modalités prévues par le contrat est inférieur ou égal au prix seuil, les stipulations prévues par le contrat pour le calcul du complément de rémunération et pour le calcul des montants perçus et versés s'appliquent ; / b) Si le prix de marché de référence de l'électricité calculé selon les modalités prévues par le contrat est strictement supérieur au prix seuil, les stipulations relatives au calcul du complément de rémunération s'appliquent en considérant que le prix de marché de référence de l'électricité utilisé pour le calcul de la prime est égal au prix seuil. De plus, le producteur est redevable des sommes égales au volume d'électricité injecté sur les réseaux publics d'électricité durant le mois, multiplié par la différence entre le prix de marché de référence, calculé selon les modalités prévues par le contrat, et le prix seuil. Ces sommes ne sont pas comptabilisées au titre des montants perçus et versés par le producteur. ".  
 5. La société Ferme éolienne de La Hotte, qui exploite un parc éolien dans le département des Ardennes, a conclu en 2020 avec Electricité de France, en application de l'article L. 314-18 du code de l'énergie, trois contrats de complément de rémunération relatifs aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent pour les points de livraison La Hotte 2, La Hotte 3 et La Hotte 4. Ces contrats, qui ont pour objet de préciser les conditions dans lesquelles EDF verse à la société Ferme éolienne de La Hotte, en sa qualité de producteur d'électricité, un complément de rémunération, stipulent notamment à leur article VII.1 les modalités d'émission des factures ou avoirs de complément de rémunération par le producteur, à leur article VII.2.2 les conditions de facturation et de paiement des sommes dues par le producteur et à leur article VII.2.3 les modalités d'application de la règle de plafonnement des sommes dues par le producteur. EDF-Obligation d'achat a adressé à la société Ferme éolienne de La Hotte trois factures du 23 mai 2023 par lesquelles il lui a été demandé le paiement des sommes de 2 573 853,54 euros TTC, de 3 951 083,32 euros TTC et de 3 330 110,96 euros TTC, respectivement pour les installations La Hotte 2, La Hotte 3 et La Hotte 4, au titre de l'avoir de rattrapage pour l'année 2022. Par la présente requête, la société Ferme éolienne de La Hotte demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de la justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de ces trois factures du 23 mai 2023. 
 6. En premier lieu, il résulte des termes de l'article 38 de la loi du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 que ces dispositions ont modifié, à compter du 1er janvier 2022, tous les contrats offrant un complément de rémunération conclus en application des articles L. 311-12 et L. 314-18 du code de l'énergie qui prévoient une limite supérieure aux sommes dont le producteur est redevable lorsque la prime à l'énergie mensuelle est négative et ont introduit, dans lesdits contrats, le principe d'un déplafonnement des sommes dont le producteur est redevable en cas de prime à l'énergie mensuelle négative, dans la limite d'un mécanisme de prix seuil devant être comparé avec le tarif de référence utilisé pour le calcul du complément de rémunération. D'une part, il est constant que les contrats conclus par la société Ferme éolienne de La Hotte, qui prévoient une règle de plafonnement des sommes dues au producteur à leur article VII.2.3, sont au nombre des contrats de complément de rémunération mentionnés à l'article 38 de la loi du 16 août 2022. Cet article VII.2.3 doit être regardé comme ayant nécessairement été modifié par les dispositions citées au point 4. D'autre part, il résulte de l'instruction que EDF a émis les factures du 23 mai 2023 en vue d'obtenir le règlement des sommes dues au titre de l'année 2022 et résultant de l'application du mécanisme de déplafonnement déterminé par l'article 38 de la loi du 16 août 2022. Ce faisant, EDF n'a, contrairement à ce que soutient la société requérante, ni pris des actes administratifs unilatéraux dans le cadre d'une mission de service public tenant à des prélèvements non prévus par les contrats et s'imposant au producteur, ni pris des actes administratifs pour l'exécution des dispositions de l'article 38 de la loi du 16 août 2022 et de l'arrêté du 28 décembre 2022, mais s'est borné à faire application des stipulations des contrats conclus avec la société Ferme éolienne de La Hotte telles que modifiées par l'article 38 de la loi du 16 août 2022. Par suite, et alors même que la société requérante n'aurait pas consenti à la modification des contrats et que la modification des contrats ne respecterait pas les stipulations de l'article IX afférentes aux engagements réciproques, les factures émises par EDF constituent des mesures d'exécution des contrats administratifs de complément de rémunération conclus avec la société requérante.  
 7. En second lieu, le juge du contrat ne peut, en principe, lorsqu'il est saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, que rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. De telles conclusions peuvent être assorties d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution de la résiliation, afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises. Cette exception relative aux décisions de résiliation ne s'étend ni aux modifications unilatérales des conditions d'exécution d'un contrat, ni aux factures et demandes de paiement des sommes dues en application du contrat, qui sont des mesures d'exécution du contrat et qui n'ont ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à un contrat en cours.  
 8. D'une part, les factures litigieuses ont uniquement pour objet, non de résilier les contrats de complément de rémunération, mais de solliciter le paiement des sommes dues par la société Ferme éolienne de La Hotte en application des clauses du contrat, telles que modifiées par l'article 38 de la loi du 16 août 2022. Elles constituent une simple mesure d'exécution des contrats, n'ayant ni pour objet, ni pour effet de mettre fin aux relations contractuelles entre EDF et la société requérante. Elles ne sont, dès lors, pas au nombre de celles dont le cocontractant est recevable à demander la suspension de l'exécution au juge des référés. D'autre part, et à supposer même que les demandes de paiement puissent être regardées comme une modification unilatérale des conditions d'exécution des contrats de complément de rémunération, la société requérante ne peut, ainsi qu'il a été dit au point 7, utilement en solliciter la suspension.  
 9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Ferme éolienne de La Hotte, qui tendent à la suspension de l'exécution des factures du 23 mai 2023, sont irrecevables. Par suite, la requête de la société Ferme éolienne de La Hotte doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, en application des dispositions de l'article L. 522-3 du même code. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Ferme éolienne de La Hotte est rejetée.  
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée unipersonnelle Ferme éolienne de La Hotte.  
 Fait à Châlons-en-Champagne, le 11 juillet 2023. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 A-S MACH