TA106 · Tribunal Administratif de la Guyane — 31 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des pièces complémentaires, enregistrées le 6 juillet 2023, l'Observatoire régional de la santé de Guyane, représenté par Me Sémonin, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché portant sur " la réalisation d'un débat public sur la problématique suivante : Mes droits et ma santé : la place de la médecine traditionnelle dans le parcours de soins et dans la démarche thérapeutique ", au stade de l'analyse des offres ainsi que l'ensemble des décisions prises postérieurement à cette phase, et notamment la décision du 27 juin 2023 par laquelle l'agence régionale de santé (ARS) de Guyane a rejeté son offre ; 
 2°) d'enjoindre à l'ARS de Guyane de reprendre la procédure de passation du marché litigieux au stade de l'analyse des offres ;  
 3°) de mettre à la charge de l'ARS de Guyane le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 L'Observatoire régional de la santé de Guyane soutient que :  
 - sa requête est recevable dès lors qu'en tant que candidat évincé, elle a intérêt à agir à l'encontre de la procédure de passation du marché ;  
 - l'offre retenue, formulée à hauteur de 110 200 euros, est constitutive d'une offre anormalement basse au regard de la valeur estimée du marché, fixée à 150 000 euros, au sens des dispositions de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique, de sorte que l'ARS de Guyane aurait dû solliciter des précisions et explications, en vertu des dispositions de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, afin d'apprécier la pertinence de l'offre du candidat retenu et, partant, de motiver l'admission ou le rejet de cette offre ; 
 - la procédure méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les candidats et le principe de transparence dès lors que l'ARS de Guyane n'a pas informé les candidats des modalités d'appréciation des critères retenus pour évaluer la valeur technique de leur offre respective ; 
 - le sous-critère tiré de la qualité méthodologique est imprécis et subjectif, de sorte que les offres n'ont pas été analysées selon les mêmes attentes ; d'une part, il ne pouvait lui être reproché un manque de visibilité de plusieurs postes de dépenses du budget qu'il a élaboré dès lors qu'il a suivi le modèle de budget annexé à la note méthodologique issue du règlement de consultation ; d'autre part, il ne saurait lui être reproché une souci relatif au logiciel d'analyse des données dès lors qu'aucune exigence particulière n'a été manifestée au niveau de l'appel d'offre quant au logiciel employé pour le traitement des données ; 
 - le sous-critère tiré de la composition de l'équipe a été manifestement sous-évalué pour son offre dès lors qu'elle aurait dû obtenir la note maximale, ayant produit les curriculum vitae des personnes prenant part au projet ; 
 - le sous-critère tiré des références dans le domaine du marché a été manifestement sous-évalué pour son offre dès lors qu'elle aurait dû obtenir la note maximale ; 
 - le sous-critère tiré de la planification de la prestation a été sous-évalué pour son offre dès lors qu'il a présenté un rétro planning détaillé par phase et par semaine, parfaitement lisible ; 
 - son offre, dans son ensemble, a été manifestement sous-évaluée selon des modalités d'appréciation qui n'avaient pas été portées à la connaissance des candidats par l'ARS de Guyane. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juillet 2023, l'agence régional de santé de Guyane, représentée par Me Fernandez-Bégault, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'Observatoire régional de la santé de Guyane la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 L'ARS de Guyane fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable dès lors que le marché a été signé le 4 juillet 2023, soit antérieurement à la requête ; 
 - l'offre retenue n'est pas manifestement sous-évaluée dès lors que l'écart de prix entre celle-ci et l'estimation de la valeur du marché n'est que de 26,5 % et non de 36 % ; 
 - l'écart de prix entre l'offre retenue et l'offre de l'Observatoire régional de la santé de Guyane ne constitue par une circonstance suffisante pour établir une offre anormalement basse ; 
 - elle n'avait pas à solliciter des précisions quant au niveau de prix proposé par le candidat retenu, dès lors que son offre n'était pas manifestement sous-évaluée ; 
 - il n'est pas établi que l'offre de l'attributaire serait de nature à compromettre la bonne exécution des prestations du marché ; 
 - le critère du prix a été analysé selon une méthode de notation classique, dite " inversement proportionnelle " ; 
 - les moyens tenant aux modalités d'appréciation du critère relatif à la valeur technique sont inopérants dès lors que l'Observatoire régional de la santé de Guyane a obtenu une meilleure note concernant ce critère que l'offre du candidat retenu ; 
 - le sous-critère tiré de la qualité méthodologique est objectif et apprécié selon la manière dont les candidats entendent mettre en œuvre la réalisation des prestations du marché, au regard de l'article 6.3 du règlement de la consultation ; s'agissant du manque de lisibilité du budget détaillé, il n'est pas établi qu'elle n'a pas examiné le budget de l'Observatoire ; en tout état de cause, le juge des référés n'a pas à se prononcer sur l'appréciation portée sur les mérites respectifs des offres qui lui ont été remises ; 
 - les moyens relatifs aux sous-critères tirés de la composition de l'équipe, des références dans le domaine du marché et de la planification de la prestation relèvent de l'appréciation des mérites des offres et sont, soit inopérants, soit infondés.  
 Par un mémoire en réplique, enregistré le 24 juillet 2023, l'Observatoire régional de la santé de Guyane, représenté par Me Sémonin, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : 
 1°) de prononcer, à titre principal, l'annulation de la procédure de passation du marché portant sur " la réalisation d'un débat public sur la problématique suivante : Mes droits et ma santé : la place de la médecine traditionnelle dans le parcours de soins et dans la démarche thérapeutique ", au stade de l'analyse des offres ainsi que l'ensemble des décisions prises postérieurement à cette phase, et notamment la décision du 27 juin 2023 par laquelle l'agence régional de santé (ARS) de Guyane a rejeté son offre ; 
 2°) de prononcer, à titre subsidiaire, la résiliation de ce marché ; 
 3°) de prononcer une pénalité d'un montant de 20 000 euros à l'encontre de l'ARS de Guyane, au titre de l'article L. 551-19 du code de justice administrative ; 
 4°) de mettre à la charge de l'ARS de Guyane le versement d'une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 L'Observatoire soutient que le contrat relatif au marché en litige a été signé le 10 juillet 2023, de sorte que, ayant été privé de son droit d'exercer utilement un référé précontractuel, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 551-13 du code de justice administrative sont recevables et que les précédents moyens soulevés tendant à la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence ont affectés ses chances d'obtenir le contrat. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 25 juillet 2023, en présence de Mme Nicanor, greffière d'audience : 
 - le rapport M. Bernabeu, qui a soulevé d'office, sur le fondement de l'article R. 611-7 du code de justice administratif, l'irrecevabilité des conclusions présentées au titre de l'article L. 551-13 du code de justice administratif dès lors qu'elles relèvent d'un litige distinct ; 
 - les observations de Me Sémonin, représentant l'Observatoire régional de la santé de Guyane ; 
 - et les observations de Me Fernandez Bégault, représentant l'ARS de Guyane ; 
 - la société SCOP-ARL Regards santé n'étant pas représentée. 
 Par une ordonnance du 26 juillet 2023, l'instruction a été rouverte et sa clôture fixée le 29 juillet 2023 à 12 heures 00. 
 Par un courrier du 26 juillet 2023, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative de ce que, d'une part, les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation, présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, étaient susceptibles d'être fondées sur un moyen d'ordre public tiré de leur irrecevabilité dès lors qu'elles ne relèvent pas de celles que le juge du référé contractuel a le pouvoir de prononcer en application des dispositions de l'article L. 551-18 et suivants du code de justice administrative et, d'autre part, l'ordonnance à intervenir était susceptible d'être fondée sur les dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative permettant au juge du référé contractuel de prononcer une pénalité en cas de signature du marché pendant le délai de suspension prévu à l'article L. 551-4 du code précité. 
 Par un mémoire complémentaire, enregistré le 27 juillet 2023, l'Observatoire régional de la santé de Guyane conclut en outre à l'annulation du marché litigieux. 
 Par un second mémoire en défense, l'ARS de Guyane conclut au rejet des conclusions nouvelles présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens invoqués sont inopérants, à tout le moins infondés, et que les circonstances très particulières de l'espèce font obstacle à ce qu'il soit prononcé une pénalité financière à son encontre sur le fondement de l'article L. 551-20 du code de justice administrative. 
 La procédure à été communiquée à la société SCOP-ARL Regards santé, qui n'a pas produit à l'instance. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Bernabeu, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis de marché publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 26 mars 2023, l'agence régionale de santé de Guyane a lancé une procédure d'appel d'offres ouverte pour la passation d'un marché de services portant sur la réalisation d'un débat public sur la problématique suivante : " Mes droits et ma santé : la place de la médecine traditionnelle dans le parcours de soins et dans la démarche thérapeutique ". A l'issue de cette procédure formalisée, deux offres ont été présentées, l'une par l'Observatoire régional de la santé de Guyane et l'autre par la société SCOP-ARL Regards Santé. Par une décision du 27 juin 2023, l'ARS de Guyane a rejeté l'offre de l'Observatoire régional de la santé de Guyane. Dans le dernier état de ses écritures, l'Observatoire régional de la santé de Guyane demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, d'une part, d'annuler la procédure de passation du marché, les décisions subséquentes ainsi que le marché litigieux, d'autre part, de le résilier et, enfin de prononcer une pénalité d'un montant de 20 000 euros. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. [] Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". 
 3. Il résulte des dispositions qui précède que les pouvoirs conférés au juge du référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Ainsi, une requête en référé sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative devient sans objet dès l'instant où le pouvoir adjudicateur, qu'il ait été informé ou non de l'instance introduite à l'encontre de la passation du contrat litigieux, a procédé à la signature du contrat. 
 4. Il résulte de l'instruction qu'à l'instar de la date prévisionnelle fixée pour la signature du contrat par la lettre du 27 juillet 2023 par laquelle l'ARS de Guyane a informé l'Observatoire régional de la santé publique de Guyane du rejet de son offre, l'ARS de Guyane a procédé à la signature de l'acte d'engagement du marché portant sur la réalisation du débat public relatif à l'utilisation des médecines traditionnelles en Guyane le 10 juillet 2023. Par suite, la requête ayant été enregistrée le 6 juillet 2023, il n'y a donc plus lieu de statuer sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : 
 5. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-18 du même code : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. La même annulation est prononcée lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ". Aux termes de l'article L. 551-19 du code précité : " Toutefois, dans les cas prévus à l'article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général. Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public ou encore si la nullité du contrat menace sérieusement l'existence même d'un programme de défense ou de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts de sécurité de l'Etat ". 
 6. D'une part, les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché en litige ainsi que de l'ensemble des décisions postérieures à la phase d'analyse des offres ne relèvent pas de celles dont le juge des référés, statuant sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, est compétent pour en connaître. Par suite, elles sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées pour ce motif. 
 7. D'autre part, il résulte des dispositions précitées au point 5 qu'en ce qui concerne l'ensemble des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, les manquements susceptibles d'être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code. Ainsi, le juge des référés ne peut prononcer la nullité mentionnée à l'article L. 551-18 - c'est-à-dire annuler le contrat - ou, le cas échéant, prendre les autres mesures prévues aux articles L. 551-19 et L. 551-20, que dans les conditions prévues à ces articles. 
 8. Or, les moyens invoqués par l'Observatoire régional de la santé de Guyane, tels qu'ils sont soulevés dans le mémoire enregistré le 24 juillet 2023, tenant à la méconnaissance de la procédure de détection des offres anormalement basse, à la méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats et du principe de transparence des procédures ainsi qu'aux erreurs dans l'application de la méthode de notation, ne sont pas de ceux pouvant être utilement invoqués en vertu des dispositions des articles L. 551-18 à L. 551-20 du code de justice administrative. Si l'Observatoire régional de la santé de Guyane mentionne dans sa requête que le marché litigieux a été signé pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative, alors qu'il avait introduit un référé précontractuel, il invoque cette circonstance pour justifier de la recevabilité de sa requête et non comme un moyen au fond. En tout état de cause, et à supposer que ces moyens sont rattachés à la méconnaissance du délai de suspension prévu à l'article L. 551-4 du code précité, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre retenue, pour un montant de 110 200 euros, soit près de 36 906 euros de moins que l'offre de l'Observatoire régional de la santé de Guyane, est en elle-même manifestement sous-évaluée et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché en cause, eu égard à l'estimation de prix de l'ARS de Guyane pour ce marché, à hauteur de 150 000 euros. De même, et s'agissant des moyens tirés du principe d'égalité de traitement entre les candidats, du principe de transparence des procédures et de l'appréciation de la méthode de notation utilisée, il résulte de l'instruction que ces moyens tendent à comparer le contenu des deux offres en concurrence et, partant, à apprécier leurs mérites respectifs, et non à contester l'application de la méthode de notation utilisée concernant les 4 sous-critères relevant de la valeur technique de chacune des deux offres. Dans ces conditions, les conclusions présentées par l'Observatoire régional de la santé de Guyane sur le fondement des articles L. 551-18 et L. 551-19 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur la mise en œuvre des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative : 
 9. Aux termes de l'article L. 551-20 du code de justice administrative : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ". 
 10. Le rejet de conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-18 et L. 551-19 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du même code. 
 11. Pour déterminer la sanction à prononcer en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat. 
 12. Il résulte de l'instruction que, si la décision de signer le contrat a été prise le 4 juillet 2023 par le directeur général par intérim de l'ARS de Guyane, l'acte d'engagement n'a été signé et notifié à l'attributaire que le 10 juillet suivant, de sorte qu'il convient de retenir cette dernière date comme étant celle à laquelle a été signé le contrat du marché en litige, ainsi qu'il a été fait au point 4. Or, à cette date, le référé précontractuel introduit par l'Observatoire régional de la santé de Guyane le 6 juillet 2023 avait été, d'une part, notifié à l'ARS de Guyane via un courrier électronique du même jour et, d'autre part, déjà communiqué à l'ARS de Guyane par le greffe du tribunal administratif via l'application Télérecours. Il s'ensuit que l'ARS de Guyane, qui ne conteste pas avoir signer le contrat en méconnaissance du délai de suspension prévu à l'article L. 551-4 du code de justice administrative, ne peut utilement faire valoir qu'elle n'a pas eu connaissance de l'existence du référé précontractuel avant le 13 juillet 2023, date à laquelle elle a accusé réception de la requête via l'application Télérecours. Dans ces conditions, et eu égard à la nature et aux caractéristiques du contrat en litige, il y a lieu d'infliger à l'ARS de Guyane une pénalité financière d'un montant de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative. 
 Sur les frais liés au litige : 
 13. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées respectivement par l'Observatoire régional de la santé de Guyane et l'ARS de Guyane au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de l'Observatoire régional de la santé de Guyane présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Article 2 : Une pénalité de 6 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée à l'ARS de Guyane en application de l'article L. 551-20 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de l'Observatoire régional de la santé de Guyane est rejeté. 
 Article 4: Les conclusions présentées par l'ARS de Guyane au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Observatoire régional de la santé de Guyane, à l'agence régionale de santé de Guyane et à la société SCOP-ARL Regards santé. 
 Rendue publique par mise à disposition au greffe le 31 juillet 2023. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 S. BERNABEU 
 La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Le Greffier en Chef, 
 Ou par délégation le greffier, 
 Signé 
 C. NICANOR