TA21 · REFERE — 26 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 23 mai 2023, M. D A représenté par 
 Me Cordin demande au tribunal : 
 1°) de lui accorder le bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire ; 
 2°) d'annuler l'arrêté du 22 mai 2023 par lequel le préfet de Saône-et-Loire l'a assigné à résidence sur la commune de Macon pour une durée de quarante-cinq jours ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros à verser à son avocate sur le fondement des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. 
 Il soutient que : 
 - la décision est entachée d'un vice d'incompétence, sauf à justifier d'une délégation conférée à sa signataire ; 
 - la décision fondée sur le 2° de l'article L. 731- 1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est entachée d'un défaut de base légale dès lors qu'il n'a fait l'objet d'aucune interdiction de retour sur le territoire français ; 
 - la décision méconnait l'article L. 733-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et revêt un caractère disproportionné dès lors qu'il présente toutes les garanties de représentation nécessaires et qu'il est contraint de pointer au commissariat quotidiennement, jours fériés et chômés compris, à 9 h00 précise. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 25 mai 2023, le préfet de Saône-et-Loire conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés. 
 Par courrier du 26 mai 2023, les parties ont été informées, en application de l'article           R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement à intervenir était susceptible d'être fondé  sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les dispositions combinées du 2° de l'article    L. 262-1 et du 2° de l'article L. 731-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  doivent être substituées à celles du 5° de l'article L. 731-1 du même code comme base légale de l'assignation à résidence en litige . 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 
 - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. B en application des dispositions de l'article R. 776-15 du code de justice administrative pour exercer les pouvoirs qui lui sont conférés par les articles L. 614-7 à L. 614-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. B qui rappelle en outre, qu'ainsi que les parties en ont été informées par courrier, le jugement à intervenir est susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office ;  
 - les observations de Me Cordin, représentant M. A, non présent à l'audience, qui persiste par les mêmes moyens dans les conclusions de la requête ;  
 - le préfet de Saône-et-Loire n'était ni présent ni représenté. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1.  M. A, ressortissant italien né en 2001, entré irrégulièrement en France en 2020, a été interpellé et placé en garde à vue le 21 janvier 2021, pour des faits de vol, dans le cadre d'une procédure de flagrant délit. Par une décision du 22 janvier 2021, le préfet du Rhône l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé l'Italie comme pays de destination. Le recours formé par l'intéressé a été rejeté par le tribunal le 12 mars 2021. Le 24 mai 2022, il a été placé en garde à vue pour des faits de détention de stupéfiants, port d'arme prohibé et séjour irrégulier en France. Le 25 mai 2022 le préfet de Saône-et-Loire a pris à son encontre, sur le fondement du 2° de l'article L. 251-1 et de l'article L. 251-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, un arrêté portant obligation de quitter le territoire français et une interdiction de circulation sur le territoire français d'une durée de trois ans. Le 7 juillet 2022, il a été éloigné à destination de l'Italie. Le 22 mai 2023, il a été interpellé par les policiers à Mâcon pour une infraction au code de la route. A l'occasion du contrôle d'identité, il a déclaré être revenu irrégulièrement en France le 8 juillet 2022. Par la présente requête, M. A demande au tribunal d'annuler l'arrêté du 22 mai 2023 par lequel le préfet de Saône-et-Loire l'a assigné à résidence sur la commune de Mâcon pour une durée de quarante-cinq jours et l'a obligé à se présenter au commissariat de police quotidiennement, samedi, dimanche, jours fériés ou chômés compris,            à 9h00. 
 Sur l'admission provisoire à l'aide juridictionnelle : 
 2. L'article 20 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique dispose : " Dans les cas d'urgence (), l'admission provisoire à l'aide juridictionnelle peut être prononcée soit par le président du bureau ou de la section compétente du bureau d'aide juridictionnelle, soit par la juridiction compétente ou son président ". 
 3. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et eu égard à l'urgence qui s'attache à ce qu'il soit statué sur la requête de M. A, de prononcer son admission provisoire à l'aide juridictionnelle. 
   
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 4. En premier lieu, le préfet de Saône-et-Loire a régulièrement donné délégation, par arrêté du 13 mars 2023, publié le même jour au recueil des actes administratifs de la préfecture, à Mme C, chef du bureau des migrations et de l'intégration, à l'effet de signer la décision contestée. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence de la signataire de la décision litigieuse doit être écarté. 
 5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 251-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'autorité administrative peut, par décision motivée, assortir la décision portant obligation de quitter le territoire français édictée sur le fondement des 2° ou 3° de l'article L. 251-1 d'une interdiction de circulation sur le territoire français d'une durée maximale de trois ans. ". Aux termes de l'article L. 262-1 du même code : " Les étrangers dont la situation est régie par le présent livre peuvent être assignés à résidence dans les conditions et selon les modalités prévues : () 2° Au 2° de l'article L. 731-1 et au 2° de l'article L. 731-3, lorsqu'ils font l'objet d'une interdiction de circulation sur le territoire français prise en application de l'article L. 251-4. ". Aux termes de l'article L. 731-1 de ce code : " L'autorité administrative peut assigner à résidence l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français mais dont l'éloignement demeure une perspective raisonnable, dans les cas suivants :1° L'étranger fait l'objet d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, prise moins d'un an auparavant, pour laquelle le délai de départ volontaire est expiré ou n'a pas été accordé ;2° L'étranger doit être éloigné en exécution d'une interdiction de retour sur le territoire français prise en application des articles L. 612-6, L. 612-7 et L. 612-8 ; () ; 5° L'étranger doit être éloigné en exécution d'une interdiction de circulation sur le territoire français prise en application de l'article L. 622-1 ;()". 
 6. Il ressort des termes mêmes de l'arrêté contesté que, contrairement à ce qui est soutenu en défense, l'administration a fondé l'assignation à résidence en litige sur le 5° de l'article                L. 731-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui est reproduit littéralement, et non sur le 1° de l'article L. 731-1 du même code dont le visa résulte d'une erreur de plume.   
 7. Il ressort de la combinaison des textes visés au point 5, que l'autorité administrative ne peut édicter une mesure d'assignation à résidence en application du 5° de l'article L. 731-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que si l'étranger doit être éloigné en exécution d'une interdiction de circulation sur le territoire français assortissant une décision de remise d'un étranger titulaire d'un titre de séjour adoptée en application de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. La décision contestée, qui fait application des dispositions du 5° de l'article L. 731-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à un ressortissant italien ayant fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise sur le fondement du 2° de l'article L. 251-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile procède donc d'une erreur de droit. 
 8. Toutefois, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée. Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point. 
 9. En l'espèce, la décision d'assignation à résidence en litige trouve son fondement dans les dispositions combinées du 2° de l'article L. 262-1 et du 2° de l'article L. 731-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui peuvent être substituées aux dispositions du 5° de l'article L. 731-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sur lesquelles s'est fondé à tort le préfet de Saône-et-Loire, dès lors que cette substitution de base légale n'a pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie et que le préfet dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'un ou l'autre de ces textes. 
 10. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 733-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : "  L'étranger assigné à résidence en application du présent titre se présente périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie. 
 Il se présente également, lorsque l'autorité administrative le lui demande, aux autorités consulaires, en vue de la délivrance d'un document de voyage. ". 
 11. Si M. A soutient qu'il n'existe aucune nécessité de l'assigner à résidence puisqu'il dispose d'une adresse stable et connue, c'est précisément pour cette raison que le préfet de Saône-et-Loire a décidé de l'assigner à résidence plutôt que de le placer en rétention administrative. Par ailleurs, en se bornant à faire valoir, sans au demeurant en justifier, qu'il doit accompagner à l'école sa sœur âgée de treize ans, le requérant ne démontre pas que l'obligation qui lui est imposée de se présenter quotidiennement, samedi, dimanche, jours fériés ou chômés compris, à 9h00 au commissariat de police de Mâcon serait excessivement contraignante. Dès lors, le moyen tiré de ce que les modalités de l'assignation à résidence seraient disproportionnées et que le préfet aurait méconnu les dispositions de l'article L. 733-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne saurait être accueilli. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du    22 mai 2023 ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige :  
 13. Les dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : M. A est admis, à titre provisoire, au bénéfice de l'aide juridictionnelle.  
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. D A, au préfet de Saône-et-Loire et à Me Cordin.  
 Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur et des outre-mer et au bureau d'aide juridictionnelle. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 mai 2023. 
 Le magistrat désigné, 
 O. BLe greffier, 
 J. Testori        
 La République mande et ordonne au préfet de Saône-et-Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 La greffière,