TA30 · Tribunal Administratif de Nîmes — 12 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 21 avril 2023 et un mémoire en réplique enregistré le 15 juin 2023, la société Viriot Hautbout, représentée par Me Vaissiere, demande au juge des référés dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) à titre principal, de condamner le centre hospitalier du Pays d'Apt à lui verser à titre de provision la somme de 154 188,59 euros TTC correspondant au solde de son marché assortie des intérêts moratoires à compter du 9 mars 2022 après déduction des sommes perçues le 26 mai 2023 ; 
 2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre de notifier le décompte général à la société Viriot Hautbout afin de lui permettre, le cas échéant, de faire valoir sa réclamation, dans le délai de huit jours à compter de l'ordonnance à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir ;  
 3°) en tout état de cause, d'enjoindre de lui communiquer l'original de l'EXE 8 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir ; 
 4°) d'ordonner la mainlevée des garanties à première demande souscrite auprès de la BTP Banque (N° E679566 et E622555) et Atradius (n° 274 et 284) ; 
 5°) de mettre à la charge du centre hospitalier du pays d'Apt la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative outre les entiers dépens ; 
 elle soutient que :  
 - sa requête est recevable dès lors que contrairement à ce qui lui est opposé en défense, elle est motivée en droit sur le fondement de l'article R.541-1 du code de justice administrative et sur le CCAG Travaux ; 
 - sa requête est recevable dès lors qu'elle a mis en demeure le pouvoir adjudicateur de lui payer le solde du marché qu'il a omis d'établir dans le délai imparti ; 
 - le non-lieu à statuer soulevé en défense doit être rejeté dès lors que le décompte définitif ne lui a jamais été notifié, ni n'a été accepté, la somme de 108 826,90 euros au titre des pénalités de retard ayant été ajoutée à postériori ; 
 - sa demande ne se heurte à aucune contestation sérieuse compte tenu du caractère définitif du décompte général notifié par la société Viriot Hautbout dans le strict respect de l'article 12 du CCAP portant dérogation à l'article 13.4.4 du CCAG travaux 2009 ; 
 - le pouvoir adjudicateur se reconnaît débiteur d'une somme de 14 632,41 euros ; 
 - la société s'est vu notifier un avis de paiement pour un montant de 108 826,09 euros au titre des pénalités qu'elle conteste ; 
 - des modifications grossières ont été apportées à  l'EXE 8 et à l'EXE 9 par rapport à la version qu'elle a signée et retournée le 9 mars 2022 ; 
 - le décompte est devenu tacitement le décompte général définitif en raison de la mise en demeure d'avoir à notifier le décompte général dans le délai de 30 jours qui est restée sans effet ; 
 - l'obligation pour le représentant du pouvoir adjudicateur de notifier le décompte général dans les 30 jours à compter de la levée de la dernière réserve est aujourd'hui largement dépassé. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 1er juin 2023 et le 7 juillet 2023, le centre hospitalier du pays d'Apt, représenté par Me Houdard, conclut :  
 1°) à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête ; 
 2°) à titre subsidiaire, au non-lieu à statuer ; 
 3°) à titre très subsidiaire, au rejet de la requête, du fait de l'existence d'une contestation sérieuse ; 
 4°) à titre infiniment subsidiaire, au rejet des demandes tendant à enjoindre la notification 
 de documents contractuels et la mainlevée des garanties à première demande ; 
 5°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la société la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable dès lors qu'elle est dénuée de tout moyen et en l'absence de décision liant le contentieux ;  
 - l'obligation est très sérieusement contestable dès lors que : 
  *le projet de décompte a été notifié avant que n'interviennent la réception des travaux et la communication des documents en application de l'article 40 du CCAG et 15 du CCAP ; le projet de décompte général définitif est ainsi irrégulier et inopposable ; en outre en notifiant un décompte général définitif et non un décompte général final la société a méconnu l'article 13.3.2 du CCAG ; 
 *il existe une contestation sérieuse s'agissant du formulaire EXE 8, deux versions différentes étant produites à l'instance ; 
 - la transmission du décompte général et définitif a bien été faite le 4 avril 2023 par le centre hospitalier et la société l'a accepté, la requête est par suite devenue sans objet ; 
  *le solde du marché de 30 730,09 euros a été réglé par le centre hospitalier ; 
  *les demandes en injonction sont irrecevables devant le juge du référé provision ; 
  *le désaccord existant sur le paiement des pénalités rend l'obligation très sérieusement contestable ; 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-travaux) dans sa version issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié en 2014 ; 
 - les dispositions dérogatoires du CCAP et plus particulièrement l'article 12 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Boyer, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un acte d'engagement valant CCAP signé les 28 septembre 2016 et 12 janvier 2017, le centre hospitalier du Pays d'Apt a confié à la société Viriot Hautbout le lot n°12 " Plomberie, ventilation, chauffage, désenfumage " du marché public de travaux tendant à la réhabilitation des unités de court séjour d'hospitalisation du centre hospitalier du Pays d'Apt. La société Viriot Hautbout demande, à titre principal, au juge des référés, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le centre hospitalier du Pays d'Apt à lui verser, à titre de provision, dans le dernier état de ses écritures une somme de 154 188,59 euros TTC dont doivent être déduites les sommes perçues le 26 mai 2023 soit 30 730,09 euros, au titre du solde du marché. 
 Sur l'exception de non-lieu à statuer : 
 2. Le centre hospitalier du Pays d'Apt fait valoir que dès lors que le décompte général définitif a été transmis le 4 avril 2023, il n'y a plus lieu de statuer sur la requête. 
 3. Aux termes de l'article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 applicable au marché en vertu de l'article 3 de l'acte d'engagement modifié en 2014 : " Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général avant la plus tardive des deux dates ci-après : - quarante jours après la date de remise au maître d'œuvre du projet de décompte final par le titulaire ; - douze jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde. / Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d'y procéder. L'absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord. / Si le décompte général est notifié au titulaire postérieurement à la saisine du tribunal administratif, le titulaire n'est pas tenu, en cas de désaccord, de présenter le mémoire en réclamation mentionné à l'article 50.1.1. ". En application de l'article 12 de l'acte d'engagement : " Par dérogation à l'article 13.4.2 du CCAG Travaux, lorsque la réception est prononcée avec réserves et que les réserves ne sont pas levées au moment de l'établissement du décompte général, le représentant du pouvoir adjudicateur ne signe le projet de décompte général qu'après la levée de la dernière des réserves. Dans le cas où la levée des réserves est confiée à une autre entreprise, la signature du projet de décompte général n'interviendra qu'après règlement définitif du nouveau marché. Il intégrera le montant des sommes engagées pour la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves à la réception. Le projet de décompte général devenu le décompte général est notifié au titulaire par le représentant du pouvoir adjudicateur avant la plus tardive des dates ci-après : - 30 jours à compter de la levée de la dernière réserve - 30 jours à compter du règlement définitif du nouveau marché. ". Il résulte de ces dispositions que lorsque le pouvoir adjudicateur omet d'établir le décompte général dans le délai imparti, après y avoir été mis en demeure, le titulaire du marché peut saisir le juge du référé provision d'une demande visant à obtenir le paiement des sommes qu'il estime lui être dues au titre du solde du marché. Dans l'hypothèse où la personne publique notifie le décompte général postérieurement à la saisine du tribunal, le litige conserve son objet et y a lieu pour le juge de le trancher au vu de l'ensemble des éléments à sa disposition, sans que le titulaire du marché soit tenu de présenter de mémoire de réclamation contre ce décompte.  
 4. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la circonstance qu'un décompte général est intervenu en cours d'instance ne prive pas le litige de son objet. L'exception de non-lieu à statuer opposée par le centre hospitalier du Pays d'Apt doit être écartée. 
 Sur l'existence d'une obligation non sérieusement contestable : 
 5. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ".  
 6. Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant.  
 7.  Le centre hospitalier du pays d'Apt fait valoir sans être contredit qu'aucune retenue définitive n'a été appliquée pour non transmission des documents à fournir après exécution et que la tranche conditionnelle prévue au marché a été affermie. Il fait par suite valoir que la naissance d'un décompte général tacite dont la société entend se prévaloir pour fonder sa créance est sérieusement contestable dès lors que d'une part la levée des réserves n'ayant été notifiée qu'après l'envoi du décompte et d'autre part les documents demandés en application des articles 40 du CCAG et 15 n'ayant été transmis que le 24 janvier 2022, aucun projet de décompte ne pouvait être transmis à la société. Qu'ainsi la société ne peut se prévaloir de la survenance d'un décompte général définitif tacite. 
 8. Aux termes de l'article 12 de l'acte d'engagement valant CCAP : " Par dérogation à l'article 13.3.2 du CCAG Travaux, le titulaire transmet au maître d'œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur son projet de décompte final à compter de la plus tardive de ces dates :- date de notification de la décision de réception selon les dispositions de l'article 13.3.2 du CCAG - date de remise des documents demandés en application des articles 40 du CCAG et 15 ci-dessous, date d'application de la retenue définitive dans les conditions définies à l'article 15 ci-dessous, - dans le cas d'un marché à tranches, lorsque des tranches n'ont pas été affermies, selon les dispositions retenues à l'article 7.1 : l'expiration de chacune des dates limites d'affermissement des tranches ne déliant pas les parties de leurs obligations pour ces tranches : date d'expiration du délai d'exécution global du marché, éventuellement prolongé. " ; 
 9. Aux termes de l'article 13.3.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, applicable au marché : " Après l'achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final, concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d'exécution des prestations ou à la place de ce dernier. / Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées () ". Aux termes de l'article 13.3.2. du même document : "  Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d'œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue à l'article 41.3 ou, en l'absence d'une telle notification, à la fin de l'un des délais de trente jours fixés aux articles 41.1.3 et 41.3. Toutefois, s'il est fait application des dispositions de l'article 41.5, la date du procès-verbal constatant l'exécution des travaux visés à cet article est substituée à la date de notification de la décision de réception des travaux comme point de départ des délais ci-dessus. S'il est fait application des dispositions de l'article 41.6, la date de notification de la décision de réception des travaux est la date retenue comme point de départ des délais ci-dessus. ".  Aux termes de l'article 41.5. du même document : " S'il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n'ont pas été exécutées, le maître de l'ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s'engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n'excède pas trois mois. La constatation de l'exécution de ces prestations doit donner lieu à un procès-verbal dressé dans les mêmes conditions que le procès-verbal des opérations préalables à la réception prévu à l'article 41.2. ". Aux termes de l'article 41.6. du même document  : " Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini à l'article 44.1. Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l'ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. ".  
 10. Il résulte des stipulations citées aux points précédents que, lorsque le pouvoir adjudicateur entend prononcer la réception en faisant application des dispositions de l'article 41.6 du CCAG Travaux relatives à la réception avec réserve des travaux, la date de notification de la décision de réception des travaux, et non la date de levée des réserves comme pour la réception sous réserves prévues par l'article 41-5 de ce CCAG, constitue le point de départ des délais prévus au premier alinéa de l'article 13.3.2, quelle que soit l'importance des réserves émises par le pouvoir adjudicateur.  
 11. Avant la date de notification de la décision de réception des travaux, le projet de décompte final qui serait adressé par le titulaire au pouvoir adjudicateur doit être regardé comme précocement transmis, en application de l'article 13.3.1, et ne peut faire courir le délai de trente jours prévu à l'article 13.4.2. 
 12. Il résulte de l'instruction et notamment du courrier de la SAS Viriot Hautbout du 20 octobre 2022 et du mail du 26 octobre 2022 de M. A, maître d'œuvre, que L'EXE 8 et l'EXE 9- sans réserves- ont été notifiés à la société requérante le 27 octobre 2021 soit postérieurement aux notifications du décompte intervenues auprès de centre hospitalier du Pays d'Apt et du maître d'œuvre respectivement les 15 et 19 octobre 2021. Par suite, le centre hospitalier du Pays d'Apt peut, sans qu'y fasse obstacle l'existence d'un litige sur la portée de l'EXE 8, opposer à la société requérante la transmission précoce de son projet de décompte final, que cette dernière nomme au demeurant de manière erronée décompte général définitif. Par suite, la SAS Viriot Hautbout n'est pas fondée à se prévaloir de la naissance d'un décompte général tacite. Sa demande de provision fondée sur la détention à l'égard du centre hospitalier du Pays d'Apt d'une créance née du solde de ce décompte général tacite ne peut, par suite, être regardée comme non sérieusement contestable. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées en défense, que la demande de provision de la société Viriot Hautbout doit être rejetée ainsi que, par voie de conséquence, la demande relative aux intérêts moratoires. 
 Sur les mesures d'injonction sollicitées par la société : 
 14. Il ne relève pas de l'office du juge des référés saisi sur le fondement des dispositions de l'article R.541-1 du code de justice administrative de prononcer les injonctions demandées par la société requérante. 
 Sur les frais liés au litige : 
 15. Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le centre hospitalier du Pays d'Apt soit condamné à verser quelque somme que ce soit sur leur fondement. Dans les circonstances de l'espèce, il y a en revanche lieu de mettre à la charge de la SAS Viriot Hautbout le versement d'une somme de 1 000 euros au centre hospitalier du Pays d'Apt au titre des mêmes dispositions.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la SAS Viriot Hautbout est rejetée. 
 Article 2 : La SAS Viriot Hautbout versera au Centre hospitalier du pays d'Apt une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Viriot Hautbout et au centre hospitalier du Pays d'Apt. 
 Fait à Nîmes, le 12 octobre 2023 . 
 La juge des référés, 
 C. BOYER 
 La République mande et ordonne à la préfète de Vaucluse en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.