TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 12 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 27 juin 2023, et un mémoire, enregistré le 11 juillet 2023, l'entreprise A et fils, représentée par son gérant, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler la décision du 16 juin 2023 par laquelle la commune de Saint-Jean-de-Luz n'a pas retenu l'offre qu'elle a présentée dans le cadre de la procédure de passation du lot n° 2 " Sécateurs électriques " du marché de fournitures et l'a informée de ce que l'offre de la société Ets Gassuan avait été jugée économiquement plus avantageuse ;  
 2°) de lui attribuer ce marché ;  
 3°) et de condamner la commune à verser la somme de 50 euros symbolique, ou plus, à l'association caritative, culturelle ou sportive de son choix.  
 Elle soutient que : 
 - la requête a bien été transmise dans les délais et selon les procédures prévues ;  
 - le règlement de consultation ne précise pas les modalités de contrôle, d'appréciation et de vérification du critère " délai de livraison " retenu avec une pondération de 10/100 ; ce critère, en raison de son imprécision, ne pouvait donc être retenu ;  
 - la décision du 16 juin 2023, reçue le 16 juin à 16 h 37, mentionne que l'offre du concurrent est retenue " pour un montant de 13 155, 00 HT soit 15 786 euros TTC (offre de reprise de 800 euros) " sans préciser si l'offre de reprise est déduite ou à déduire, de sorte qu'on ne peut apprécier la valeur totale réelle du marché ; en supposant que les 800 euros se déduisent de l'offre établie à 15 786 euros TTC, l'offre de l'entreprise requérante est mieux-disante (18 720 euros TTC moins les 3 950 euros TTC de reprise) ; ainsi, au vu du seul critère évoqué dans la décision du 16 juin 2023, le rejet de sa candidature est illégal. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 7 juillet 2023, la commune de Saint-Jean-de-Luz, représentée par Me Logeais, conclut au non-lieu à statuer et à ce que soit mise à la charge de l'entreprise requérante une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle précise que : 
 - par message électronique du 16 juin 2023 envoyé par la plateforme de dématérialisation des marchés publics, elle a notifié à la société A et fils le rejet de son offre ; cette notification a été doublée d'un envoi de la décision par voie postale ; l'acte d'engagement avec l'entreprise Gassuan choisie à l'issue de la négociation menée avec les 2 candidats retenus, a été signé le 28 juin 2023, soit dans le respect du délai de 11 jours, et le recours formé par la société a été communiqué à la commune, par le greffe du tribunal, le 29 juin 2023, soit postérieurement à cette conclusion ;  
 - à titre subsidiaire, la commune n'a nullement manqué à ses obligations de publicité, de mise en concurrence et de transparence, et il était clair que l'offre de reprise du matériel était bien à soustraire du prix global TTC. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné Mme Perdu, présidente, pour statuer sur les référés des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 11 juillet 2023 à 11 heures en présence de Mme Caloone, greffière d'audience : 
 - le rapport de Mme Perdu  
 - les observations de M. A qui insiste sur le respect des délais mentionnés dans la décision de rejet de son offre pour saisir le présent tribunal, et qui développe l'ensemble de ses moyens dirigés contre le règlement de consultation ainsi que contre le jugement des offres et la pondération retenue des critères fixés dans ledit règlement ;  
 - les observations de Me Arotçarena, pour la commune, qui précise que le marché a été signé alors qu'elle n'était pas informée du dépôt d'un référé précontractuel et que le délai de onze jours dit de " standstill " a été respecté ; au surplus, des précisions sont données quant au contenu de l'offre présentée par le concurrent du requérant, notamment sur le délai de livraison.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 11h30. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Saint-Jean-de-Luz a lancé en avril 2023 une consultation selon la procédure adaptée ouverte avec négociation, en vue de l'achat de matériels pour l'entretien des espaces verts, comprenant plusieurs lots, dont le lot n° 2 " Sécateurs électriques ". L'entreprise A et fils a présenté une offre pour l'attribution de ce lot n° 2 et, par un courrier du 16 juin 2023, la commune l'a informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Ets Gassuan (Tarnos). Par la présente requête, l'entreprise A et fils demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal d'annuler la décision du 16 juin 2023. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-4 du même code précise que : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle " et enfin, l'article R. 551-1 du même code dispose que : " Le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. / Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. / Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur.". 
 3. Il résulte des dispositions citées ci-dessus des articles L. 551-4 et R. 551-1 du code de justice administrative qu'il appartient au pouvoir adjudicateur, lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, de suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par l'auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative. En vertu des dispositions de l'article L. 551-14 du même code, la méconnaissance de cette obligation de suspension par le pouvoir adjudicateur ouvre la voie du recours contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel.  
 4. En outre, aux termes de l'article R. 2182-1 du code de la commande publique : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l'acheteur. / Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n'a pas été transmise par voie électronique. " 
 5. Il résulte de l'instruction que par un message électronique du 16 juin 2023 envoyé par le biais de la plateforme de dématérialisation des marchés publics, la commune de Saint-Jean-de-Luz a notifié à la société A et fils le rejet de son offre. Cette notification a été doublée d'un envoi de la décision par voie postale. Il résulte également de l'instruction que la commune a signé le 28 juin 2023 le marché du lot n° 2 avec la société Gassuan, soit en respectant le délai de 11 jours prévu à l'article R. 2182-1 du code de la commande publique. S'il résulte de l'instruction que le recours de société A et fils a été enregistré au greffe du tribunal le 27 juin 2023, ce recours a été communiqué par le greffe à la commune de Saint-Jean-de-Luz le 29 juin 2023, soit postérieurement à cette conclusion, et il ne ressort d'aucune pièce et il n'est d'ailleurs pas allégué que, comme le prévoit l'article R. 551-1 du code de justice administrative, l'entreprise A et fils a notifié son recours au pouvoir adjudicateur le 27 juin 2023. Dans ces conditions, ainsi que le fait valoir la commune de Saint-Jean-de-Luz, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées par la société A et fils tendant à l'annulation de la décision rejetant son offre.  
 6. Par ailleurs, il n'appartient pas au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de déclarer la société requérante attributaire du marché ou de condamner le pouvoir adjudicateur à verser une somme au candidat évincé en réparation d'un préjudice allégué. Dès lors, les conclusions de l'entreprise A et fils tendant à être déclarée attributaire du lot n° 2 ainsi, en tout état de cause, que celles tendant à ce qu'une somme symbolique soit versée par la commune à une association caritative, culturelle ou sportive, doivent être rejetées.   
 Sur les frais de l'instance : 
 7. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par toutes les parties sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 ORDONNE : 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de l'entreprise A et fils tendant à ce que la décision du 16 juin 2023 rejetant son offre soit annulée.  
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Saint-Jean-de-Luz, sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, sont rejetées. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à l'entreprise A et fils, à la société Gassuan et à la commune de Saint-Jean-de-Luz. 
   Fait à Pau, le 12 juillet 2023. 
 La juge des référés, 
 Signé 
 S. PERDU La greffière, 
 Signé 
 M. CALOONE   
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition, 
 La greffière, 
 Signé 
 M. CALOONE