TA31 · Tribunal Administratif de Toulouse — 27 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 7 avril 2023 et le 19 avril 2023, la société Quantum Design, représentée par Me Sevino, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : 
 1°) à titre principal, de prononcer la nullité du contrat attribué à la société Cytiva Europe GmbH et, à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation ; 
 2°) en tout état de cause, de sanctionner l'Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) par une pénalité d'un montant de 15 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 551-19 du code de justice administrative ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Institut toulousain des maladies infectieuses et inflammatoires la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle expose que : 
 - son recours en référé contractuel est recevable ; 
 -la jurisprudence permet désormais aux candidats évincés d'une procédure adaptée d'invoquer à l'appui de leur recours en référé contractuel, l'alinéa 3 de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ; 
 -en signant le marché avant même de l'avoir informée du rejet de son offre, l'INSERM a méconnu l'obligation procédurale posée par les dispositions des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 du code de la commande publique tenant à ce que l'acheteur est tenu de notifier à chaque candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue sans délai, dès qu'il a fait son choix, sa décision de rejeter sa candidature ou son offre, ces dispositions étant applicables tant en procédure formalisée qu'en procédure adaptée ; 
 -ce manquement se révèle pour elle particulièrement préjudiciable dans la mesure où elle n'a pu utilement faire valoir ses droits dans le cadre d'un référé précontractuel et espérer ainsi, réintégrer dans les meilleurs délais la procédure d'attribution du marché, ce d'autant qu'elle avait toutes les chances de remporter le marché ; 
 -la procédure de passation du marché en litige est entachée d'un défaut de transparence concernant les modalités de sélection des offres, le pouvoir adjudicateur n'ayant pas porté à la connaissance des candidats l'intitulé, le contenu exact et les conditions de mise en œuvre des sous-critères du critère technique, les informations fournies s'étant révélées trop peu précises pour qu'elle, et de manière générale l'ensemble des candidats au marché, puissent utilement présenter leurs offres ; 
 -elle n'a jamais véritablement été en mesure de présenter et négocier une offre concurrentielle, l'INSERM ayant choisi d'écarter son offre avant même les négociations alors qu'elle s'est, a posteriori, révélée être la plus adaptée d'un point de vue technique aux attentes de l'acheteur ; 
 -la méthode de notation du critère financier apparaît opaque, le courrier portant rejet de son offre ne permettant pas de comprendre si le prix de l'offre de la société attributaire est effectivement moins élevé que celui de la sienne ; 
 -il apparaît finalement que l'offre de la société attributaire s'élevait à la somme de 81 565,50 euros HT hors option et installation comprise, révélant que l'INSERM n'a pas pris en compte dans son analyse l'offre de base des candidats ainsi que les options proposées en tenant compte des combinaisons possibles d'options, ce qui ne lui a pas permis de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse ; 
 -l'INSERM a omis d'examiner son offre au titre du critère environnemental.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 17 avril 2023, l'Institut national de santé et de recherche médicale, représentée par Me de Bailliencourt, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Quantum design la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
 -la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée avant l'introduction d'un référé précontractuel ne constitue ni une méconnaissance de l'obligation de respecter le délai de standstill, ni a fortiori une violation de la règle imposant à l'acheteur public de ne pas procéder à la signature du marché à compter de la saisine du juge des référés ; 
 -le marché en litige a été attribué à l'issue d'une procédure adaptée et il n'était donc pas tenu de respecter un délai minimal entre l'information apportée à la société requérante sur le rejet de son offre et la signature de ce marché ; 
 -la signature du marché est intervenue avant que la société Quantum Design ne saisisse le tribunal administratif de Toulouse d'un référé précontractuel de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir méconnu l'obligation définie à l'article L. 551-4 du code de justice administrative ; 
 -les manquements invoqués par la société requérante ne sont pas au nombre de ceux susceptibles d'être utilement invoqués dans le cadre d'un référé contractuel et sont, en toute hypothèse, non fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 avril 2023, en présence de Mme Tur, greffière d'audience : 
 -le rapport de M. A, 
 -et les observations de Me de Bailliencourt, représentant l'INSERM, qui a repris ses écritures. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le 20 décembre 2022, l'Institut toulousain des maladies infectieuses et inflammatoires (Institut Infinity), qui constitue l'unité mixte de recherche (UMR) 1291 de l'INSERM, a lancé une procédure d'attribution d'un marché public ayant pour objet l'acquisition d'un système de résonance plasmonique de surface (RPS) aux fins de permettre de déterminer l'affinité de deux protéines (anticorps/antigène) et de proposer un logiciel d'analyse évolutif et pérenne sans frais supplémentaires. La société Quantum Design s'est portée candidate à cet appel d'offres et a déposé une offre. Par une décision du 24 février 2023, l'Institut Infinity a informé la société Quantum Design du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Cytiva Europe GmbH. Par ordonnance du 31 mars 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, constant que le marché avait été signé par l'Institut Infinity le 23 février 2023, soit antérieurement à l'enregistrement en date 3 mars 2023, du référé précontractuel formé par la société Quantum Design, a rejeté ce recours. Par la présente requête, la société Quantum Design demande au juge des référés de prononcer la nullité ou, subsidiairement, la résiliation de ce contrat sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, et de sanctionner l'INSERM par une pénalité d'un montant de 15 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 551-19 du même code. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-18 de ce code : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. ". 
 3. Il résulte des dispositions de l'article L. 511-18 du code de justice administrative citées au point précédent que, s'agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution, l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, c'est-à-dire de l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Le juge du référé contractuel doit également annuler un marché à procédure adaptée, sur le fondement des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 551-18 du même code, ou prendre l'une des autres mesures mentionnées à l'article L. 551-20 dans l'hypothèse où, alors qu'un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé. 
 4. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que les conditions prévues aux deux premiers alinéas de l'article L. 511-18 du code de justice administrative seraient satisfaites. S'agissant de celles que fixe le troisième alinéa de cet article, il est constant que le marché en litige, ainsi qu'il a été dit au point 1 ci-dessus, a été signé par l'Institut Infinity le 23 février 2023, antérieurement à l'enregistrement en date 3 mars 2023 du référé précontractuel formé par la société Quantum Design et que l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 ne pouvait dès lors trouver à s'appliquer. Enfin, le référé précontractuel formé par la société requérante ayant été rejeté par l'ordonnance du 31 mars 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, l'Institut Infinity ne peut en aucun cas être regardé comme ne s'étant pas conformé à cette décision juridictionnelle. 
 5. Dans ces conditions, les conclusions de la société Quantum Design présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, de même que, par voie de conséquence, celles présentées sur le fondement de l'article L. 551-19, ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 6. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge l'Institut toulousain des maladies infectieuses et inflammatoires, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Quantum design demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Quantum design une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'INSERM et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Quantum design est rejetée. 
 Article 2 : La société Quantum design versera à l'Institut national de santé et de recherche médicale une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Quantum design, à la ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche et à la société Cytiva Europe GmbH. 
 Une copie en sera adressée à l'Institut national de santé et de recherche médicale. 
 Fait à Toulouse, le 27 avril 2023. 
 Le juge des référés, 
 B. A 
 La greffière, 
 P. TUR 
 La République mande et ordonne au ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 la greffière en chef, 
 ou par délégation, la greffière,