TA33 · 3ème Chambre — 20 février 2025

Vu la procédure suivante : 
 I - Par une requête enregistrée le 20 avril 2023 sous le n° 2302106, et des pièces complémentaires enregistrées le 27 septembre 2023, ces dernières n'ayant pas été communiquées, la société VLJ Transports et Services, représentée par Me Vacarie, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 15 novembre 2022 par laquelle le directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de Nouvelle-Aquitaine lui a demandé le remboursement d'un trop-perçu d'allocation d'activité partielle à hauteur de 27 630,31 euros pour la période comprise entre le 1er juin 2020 et le 30 septembre 2021, ainsi que la décision rejetant implicitement son recours gracieux ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les arguments qu'elle a présentés n'ont pas été pris en compte lors de la procédure contradictoire et les pièces qu'elle a produites n'ont pas été examinées ; 
 - elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'allocation d'activité partielle au taux de 100% pour les salariés concernés ; 
 - elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'allocation d'activité partielle pour M. E, qui est à la fois gérant et salarié de l'entreprise ; 
 - elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'allocation d'activité partielle pour M. C, dont l'embauche était justifiée par un surcroît d'activité temporaire ; 
 - ce reversement va entraîner la fermeture de l'entreprise. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 juillet 2023 et le 11 septembre 2023, le préfet de la Gironde conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 
 II - Par une requête enregistrée le 20 avril 2023 sous le n° 2302104, et des pièces complémentaires enregistrées le 27 septembre 2023, la société VLJ Transports et Services, représentée par Me Vacarie, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler l'ordre de recouvrer la somme de 20 099,03 euros émis le 19 décembre 2022 par l'agence des services et de paiement correspondant à un trop-perçu d'allocation d'activité partielle, ainsi que la décision du 22 février 2023 rejetant son recours gracieux ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les arguments qu'elle a présentés n'ont pas été pris en compte lors de la procédure contradictoire et les pièces qu'elle a produites n'ont pas été examinées ; 
 - elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'allocation d'activité partielle au taux de 100% pour les salariés concernés ; 
 - elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'allocation d'activité partielle pour M. E, qui est à la fois gérant et salarié de l'entreprise ; 
 - elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'allocation d'activité partielle pour M. C, dont l'embauche était justifiée par un surcroît d'activité temporaire ; 
 - ce reversement va entraîner la fermeture de l'entreprise. 
 Par un mémoire enregistré le 10 mai 2023, l'agence de services et de paiement a présenté des observations. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 juillet 2023 et le 11 septembre 2023, le préfet de la Gironde conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code du travail ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme D, 
 - les conclusions de M. Willem, rapporteur public, 
 - et les observations de Mme B, représentant le préfet de la Gironde. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société VLJ Transports et Services, créée le 3 avril 2017, et dont M. E est le gérant, exerce l'activité de transport routier de fret de proximité. Elle a sollicité le placement en activité partielle pour 5 salariés entre le 16 mars 2020 et le 30 juin 2021, puis pour 2 salariés entre le 1e juillet 2021 et le 30 septembre 2021. Elle a perçu à ce titre la somme de 40 510,38 euros. Par sa requête enregistrée sous le n° 2302106, la société VLJ Transports et Services demande au tribunal d'annuler la décision du 15 novembre 2022 par laquelle le directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de Nouvelle-Aquitaine lui a demandé le remboursement d'un trop-perçu d'allocation d'activité partielle à hauteur de  
 27 630,31 euros pour la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2021, ainsi que la décision rejetant implicitement son recours gracieux. Par sa requête enregistrée sous le n° 2302104, elle sollicite l'annulation de l'ordre de recouvrer la somme de 20 099,03 euros émis le 19 décembre 2022 par l'agence de services et de paiements, ainsi que de la décision du 22 février 2023 rejetant son recours gracieux. 
 2. Ces deux requêtes, qui comportent des conclusions et des moyens identiques, et concernent la situation d'une même entreprise, ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement. 
 Sur la régularité de la demande de reversement : 
 3. Aux termes de l'article L. 121-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d'une procédure contradictoire préalable. ". Aux termes de l'article L. 122-1 du même code : " Les décisions mentionnées à l'article L. 211-2 n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. () ". 
 4. Il résulte de l'instruction que par courriel du 22 août 2022, le directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de Nouvelle-Aquitaine a informé la société requérante de son intention de lui réclamer un trop-perçu d'allocation d'activité partielle d'un montant de 27 630,31 euros et lui a accordé un délai de 15 jours pour lui faire part de ses observations dans le cadre de la procédure contradictoire prévue par les dispositions précitées. La société a présenté ses observations par courrier du 5 septembre 2022. Aucun élément ne permet d'établir que celles-ci n'auraient pas été prises en compte et que les pièces qu'elle a produites, qu'elle s'abstient d'ailleurs de citer, n'auraient pas été examinées préalablement à la demande de reversement qui lui a été notifiée. 
 Sur le bien-fondé de la créance : 
 5. Aux termes de l'article L. 5122-1 du code du travail : " I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable () à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement () II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage () ". Aux termes de l'article R. 5122-1 du même code : " L'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l'un des motifs suivants : () 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel. ". Aux termes de l'article R. 5122-12 de ce code : " Le taux horaire de l'allocation d'activité partielle versée à l'employeur correspond, pour chaque salarié autorisé à être placé en activité partielle, à un pourcentage de la rémunération horaire antérieure brute calculée dans les conditions du II de l'article L. 3141-24 et des premier et troisième alinéas de l'article R. 5122-18. Un décret détermine ce pourcentage, ainsi que le minimum de ce taux horaire et la rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l'allocation. ". 
 En ce qui concerne le taux de l'allocation d'activité partielle : 
 6. Si les dispositions de l'article R. 5122-18 du code du travail ouvrent droit au bénéfice d'une allocation d'activité partielle représentant 100% de due par l'employeur aux salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation ou en formation, les autres salariés bénéficient quant à eux d'une allocation représentant 70% de leur indemnité horaire jusqu'au 31 décembre 2020, puis 60% de cette indemnité à compter du 1er janvier 2021. Le taux de l'allocation d'activité partielle n'étant pas calculé à partir du taux d'activité des salariés, la société requérante ne peut utilement alléguer que ses salariés n'ont pas du tout travaillé sur la période concernée pour soutenir qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier de cette allocation au taux de 100%. 
 En ce qui concerne l'éligibilité à l'allocation d'activité partielle de M. E : 
 7. Il résulte des dispositions de l'article L. 5122-1 du code du travail citées au point 5 que seuls les salariés ouvrent droit au bénéfice de l'allocation d'activité partielle. Si la société soutient que M. E, associé minoritaire, est éligible au bénéfice cette allocation en sa qualité de gérant-salarié exerçant les fonctions de gestionnaire de transport avec le statut de cadre, comme en atteste son contrat de travail, il résulte de l'instruction qu'il détient 1 400 parts sur 3 000, et que sa fille, également associée, détient 700 parts, ce qui confère la majorité des parts à deux personnes issues de la même cellule familiale. Il en résulte également que l'intéressé s'est vu confier, outre l'organisation et la planification des activités de l'entreprise par son contrat de travail signé le 10 janvier 2017, les pleins pouvoirs de gestion, de représentation et d'administration de la société, à l'occasion de l'assemblée générale constitutive qui s'est tenue le 10 novembre 2016, et qu'il cumule les mandats de président de l'assemblée générale et de gérant. Ces éléments, relevés par l'administration, établissent que M. E dispose de tous les pouvoirs de direction dans la société. La circonstance qu'il cotise à l'assurance chômage, à la supposer même établie, est sans incidence. Le directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de Nouvelle-Aquitaine a donc pu légalement estimer, en l'absence de tout lien de subordination entre l'intéressé et cette société ou ses organes sociaux, que ce dernier ne pouvait être regardé comme un salarié de cette société et être éligible au bénéfice de l'allocation d'activité partielle. 
 En ce qui concerne l'éligibilité à l'allocation d'activité partielle de M. C : 
 8. L'allocation d'activité partielle prévue par les dispositions citées au point 5 est destinée à apporter un soutien financier aux employeurs faisant face à une réduction d'activité afin de leur permettre de maintenir le versement d'une rémunération aux salariés déjà présents dans l'entreprise se trouvant en situation de chômage partiel, et d'éviter de devoir procéder à leur licenciement économique. Le bénéfice de cette allocation fait donc obstacle, par principe, à tout recrutement de personnel pour exercer des missions que le personnel existant placé en chômage partiel est en mesure d'accomplir pendant toute la durée au cours de laquelle l'employeur bénéficie de ce dispositif. Dans l'hypothèse où naîtrait, pendant cette période, le besoin de recruter un nouveau salarié pour l'accomplissement de missions ne pouvant être assurées par le personnel existant, l'employeur, qui est en mesure d'adapter les horaires de travail lors de la conclusion du nouveau contrat, ne saurait recruter un nouveau salarié à temps complet et le placer immédiatement en activité partielle. 
 9. Il résulte de l'instruction que M. C a été recruté pour exercer des missions de chauffeur livreur à temps complet du 7 juillet 2020 au 31 décembre 2020 pour faire face à un surcroît d'activité temporaire, alors que les salariés déjà présents dans l'entreprise exerçant les mêmes fonctions étaient placés en activité partielle antérieurement à ce recrutement, et ont été maintenus en activité partielle postérieurement à celui-ci, et qu'il a au surplus été placé en activité partielle dès le 1er août 2020. La société requérante ne saurait dans ces conditions sérieusement soutenir qu'elle a dû procéder à ce recrutement car elle ne pouvait enlever un salarié de sa tournée pour l'affecter sur une autre, surtout si les tournées devaient être faites aux mêmes heures. Il s'ensuit que l'administration a pu légalement estimer que l'intéressé n'était pas éligible au bénéfice de l'allocation d'activité partielle et réclamer le reversement de l'allocation indument versée à ce titre. 
 En ce qui concerne les conséquences de ce reversement pour la pérennité de l'entreprise : 
 10. Aux termes de l'article R. 5122-10 du code du travail : " L'autorité administrative demande à l'employeur le remboursement à l'Agence de service et de paiement, dans un délai ne pouvant être inférieur à trente jours, des sommes versées au titre de l'allocation d'activité partielle en cas de trop perçu ou en cas de non-respect par l'entreprise, sans motif légitime, des engagements mentionnés au II de l'article R. 5122-9. Le remboursement peut ne pas être exigé s'il est incompatible avec la situation économique et financière de l'entreprise. " 
 11. La seule circonstance, à la supposer même établie, que la société aurait à deux reprises perçu l'aide de 1 500 euros accordée aux entreprises ayant perdu plus de la moitié de leur chiffre d'affaires, ne démontre pas que le remboursement de l'allocation partielle indument perçue serait incompatible avec sa situation économique et financière.  
 12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation présentées par la société VLJ Transports et Services doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance.  
 DECIDE : 
 Article 1er : Les requêtes de la société VLJ Transports et Services sont rejetées. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société VLJ Transports et Services et à la ministre chargée du travail et de l'emploi. 
 Copie en sera également adressée au préfet de la région Nouvelle Aquitaine et à l'agence des services et de paiement. 
 Délibéré après l'audience du 30 janvier 2025, à laquelle siégeaient : 
 M. Ferrari, président, 
 Mme D et Mme A, premières conseillères. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 février 2025. 
 La rapporteure, 
 E. D 
 Le président, 
 D. FERRARI       La greffière, 
 E. SOURIS 
 La République mande et ordonne à la ministre chargée du travail et de l'emploi, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, - 2302106