TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 18 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistré le 29 août 2023 et le 13 septembre 2023, la société Bouygues Telecom et la société Cellnex France, représentées par Me Hamri, demandent au juge des référés :   
 1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'arrêté du 22 mai 2023 par lequel le maire de la commune de Mouguerre a retiré la décision de non-opposition tacitement accordée le 14 juillet 2022 pour l'implantation d'un pylône d'antenne-relais de téléphonie mobile ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Mouguerre une somme de 5 000 euros en application des dispositions l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que :  
 En ce qui concerne la condition d'urgence :  
 -l'implantation de l'antenne relais projetée permettra de combler un trou de couverture sur le territoire et déchargera un site actuellement saturé dans un objectif de meilleure qualité du réseau 4G ; 
 -la décision porte une atteinte directe à la qualité de la couverture radiotéléphonique du territoire communal par la norme GSM et UMTS et fait obstacle à la continuité du service public des télécommunications auquel la société Bouygues télécom participe ; 
 -la circonstance qu'elles se sont désistées du premier recours au fond ne saurait remettre en cause l'existence en l'espèce d'une situation d'urgence ;  
 En ce qui concerne l'existence d'un doute sérieux :  
 -la décision attaquée est insuffisamment motivée au regard des exigences des articles L. 424-1, L. 424-3 et R. 424-5 du code de l'urbanisme et des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - la décision ne peut être légalement fondée sur l'article N10 du règlement du plan local d'urbanisme qui n'est pas applicable aux équipements litigieux ; 
 - la décision est entachée d'une erreur d'appréciation en ce qu'elle est fondée sur l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme le site dans lequel s'insère le projet ne présentant pas un intérêt particulièrement remarquable ; 
 -le motif substitué fondé sur l'article N11.3 du PLU sera écarté, dès lors que ces dispositions ne sont pas applicables au projet et qu'en tout état de cause, elles autorisent des dérogations ; 
 -le motif substitué fondé sur l'article N.4 sera également écarté dès lors qu'il n'est pas davantage applicable au projet et qu'en tout état de cause, une étude hydraulique a été réalisée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 8 septembre 2023, la commune de Mouguerre, représentée par Me Delhaes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés Cellnex France et Bouygues Télécom la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 En ce qui concerne la condition d'urgence : 
 - elle n'est pas remplie dès lors que le territoire de la commune est intégralement couvert par le réseau 4G de la société Bouygues Télécom ; les cartes produites par ladite société n'ont pas de valeur probante ; 
 - requérantes ont elles-mêmes manifesté leur intention de ne pas poursuivre le projet en se désistant d'un précédent recours au fond contre l'arrêté du 6 janvier 2022 alors qu'elles n'étaient pas détentrices d'une décision définitive ; 
 En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité : 
 - la décision est motivée en droit et en fait ; 
 - il résulte de l'avis du conseil d'Etat n°449840 du 11 juin 2021, que les infrastructures de téléphonie mobile doivent être considérées comme des constructions, de sorte que les dispositions de l'article N. 10-2 du plan local d'urbanisme sont opposables au projet litigieux ; 
 - le projet porte une atteinte disproportionnée au paysage de la route des Cimes, fleuron du patrimoine basque ; 
 - elle sollicite, au besoin, une substitution de motifs fondés sur la méconnaissance par le projet en litige des articles N11-3 et N.4 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ;  
 - la requête enregistrée le 16 juillet 2023 sous le n° 2301861 par laquelle les sociétés requérantes sollicitent l'annulation de l'arrêté attaqué.  
 Vu : 
 - le code de l'urbanisme ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique tenue le 13 septembre 2023 à 15heures en présence de Mme Strazlkowska, greffière d'audience.  
 - le rapport de Mme A ; 
 - les observations de Me Anglars, substituant Me Hamri, représentant les sociétés requérantes qui confirment leurs écritures et font valoir qu'elles se sont désistées en raison de l'accord informel intervenu avec la commune  sur l'octroi de l'autorisation ; que s'agissant de l'urgence il est établi qu'il y a un trou de couverture, les éléments qu'elles produisent étant plus précis que les informations de l'ARCEP ; que s'agissant du doute sérieux, même si elles n'ont pas entendu soulever ce moyen,  le fait que l'arrêté de retrait repose sur des motifs identiques à ceux censurés par le juge des référés pose une difficulté ; que comme indiqué dans leurs écritures, l'article N10 n'est pas applicable au projet  ; que sur l'application des dispositions de l'article R.111-27 du code de l'urbanisme, le  débat est identique à celui de la première instance, il convient de raisonner en deux temps,or en l'espèce l'environnement ne présente aucun intérêt particulier, à tel point que le classement en zone naturelle a d'ailleurs évolué en zone agricole ;  que par ailleurs elles ont fait des efforts pour assurer l'insertion du projet en retenant notamment  une hauteur relativement modeste et un modèle en treillis ; et enfin que la demande de substitution de motifs devra être écartée car les dispositions invoquées de l'article N11 sur les clôtures ne sont pas applicables au projet ,que les dispositions de l'article N4 sur l'écoulement des eaux ont été respectées, la commune n'ayant d'ailleurs sollicité aucune information complémentaire durant la phase d'instruction ce qu'elle aurait pu faire.  
 -les observations de Me Gaborit, substituant Me Delhaes, représentant la commune de Mouguerre, qui confirme ses écritures en défense en faisant valoir sur l'urgence, que les sociétés requérantes qui se sont désistées de la première requête au fond ne sauraient utilement se prévaloir d'une situation d'urgence ; que c'est uniquement le comportement des requérantes qui est à l'origine de la situation invoquée ; que l' ordonnance du juge des référés n'a pas l'autorité de chose jugée ; que la décision prise en exécution de l'ordonnance de référé est provisoire, de sorte que rien ne s'oppose légalement à ce qu'elle soit retirée  ; que s'agissant du doute sérieux, les dispositions de l'article N10, sont applicables, quand bien même il n'y a ni égout du toit, ni faitage, ainsi que cela résulte d'une jurisprudence constante ; que sur l'insertion paysagère, le projet sera particulièrement visible au milieu d'un paysage qui est représentatif des Pyrénées ; que s'agissant des dispositions invoquées applicables aux clôtures, si une dérogation est effectivement possible, la commune n'a pas souhaité en l'espèce accorder une telle dérogation.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience 15 heures 30.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Cellnex France, agissant en partenariat avec la société Bouygues Télécom, a déposé, le 14 octobre 2021, une déclaration préalable portant sur l'installation d'infrastructures et d'équipements de radiotéléphonie mobile sur un terrain situé au Lieudit "Legarria " sur le territoire de la commune de Mouguerre. Par un arrêté du 6 janvier 2022, le maire de Mouguerre s'est opposé à l'exécution des travaux déclarés. Par une ordonnance en date du 14 juin 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Pau, saisi par ces sociétés, a suspendu l'exécution de cet arrêté et a enjoint au maire de Mouguerre de leur délivrer, à titre provisoire, une décision de non-opposition à déclaration préalable. Par une ordonnance du 20 février 2023 la présidente du tribunal administratif de Pau a constaté le désistement d'office des sociétés Cellnex France et Bouygues Télécom dans l'instance au fond. Une décision de non opposition leur a été tacitement accordée le 14 juillet 2022. Par un arrêté en date du 22 mai 2023, le maire de Mouguerre a retiré cette décision de non-opposition tacite. Par la présente requête, la société Bouygues Telecom et la société Cellnex France demandent au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de l'arrêté du 22 mai 2023, dont elles ont sollicité l'annulation par une requête au fond enregistrée le 16 juillet 2023 sous le n° 2301861. 
 Sur les conclusions aux fins de suspension :  
 2. L'article L. 521-1 du code de justice administrative dispose que : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ()". L'article R. 522-1 du même code prévoit que : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire ". Il résulte de ces dispositions que le prononcé d'une ordonnance de suspension de l'exécution d'une décision administrative est subordonné à la réunion cumulative de l'existence d'une situation d'urgence et d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. 
 En ce qui concerne la condition d'urgence : 
 3. L'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi de conclusions tendant à la suspension d'un acte administratif, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence s'apprécie objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment des objectifs d'intérêt public poursuivis par la décision critiquée. 
 4. Il ressort des pièces du dossier, notamment des cartes de couverture datées de février 2022, produites par les sociétés requérantes, que le projet litigieux a pour objet de desservir une partie du territoire de la commune de Mouguerre qui n'est pas entièrement couvert par le réseau 4G de la société Bouygues Télécom, en particulier à l'intérieur des bâtiments et que le projet doit permettre à 1 700 habitants supplémentaires d'accéder au réseau. Si la commune conteste l'urgence en se prévalant d'une capture d'écran de l'application " mon réseau mobile " du site internet de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), qui établirait que le territoire de cette commune serait d'ores et déjà couvert par ce réseau, un tel document ne présente pas de valeur suffisamment probante dès lors qu'il n'est qu'informatif et issu de simulations informatiques, et ne présente pas le niveau de précision des cartes produites par l'opérateur sur ses propres fréquences. Par ailleurs, et en tout état de cause, les documents produits par la commune se bornent à indiquer, par une formulation prudente, que les usagers devraient pouvoir échanger des données en 4G " à l'extérieur des bâtiments dans la plupart des cas ".  Enfin la circonstance invoquée en défense que les sociétés requérantes se sont désistées de leur précédent recours au fond dirigé contre l'arrêté du 6 janvier 2022 alors qu'elles n'étaient pas détentrices d'une décision définitive n'est pas de nature, à elle seule, à priver en l'espèce la mesure de suspension sollicitée de son caractère d'urgence.  
 5. Dans ces conditions, et eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile en particulier en 4G et aux intérêts propres de la société Bouygues Télécom qui a pris des engagements vis-à-vis de l'Etat quant à la couverture du territoire par son réseau, la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie en l'espèce. 
 En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée : 
 6. Aux termes de l'article L. 11 du code de justice administrative : " Les jugements sont exécutoires ". Aux termes de l'article L. 511-1 du même code : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. "  
 7. D'une part, si, eu égard à leur caractère provisoire, les décisions du juge des référés n'ont pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, elles sont néanmoins, conformément au principe rappelé à l'article L. 11 du code de justice administrative, exécutoires et, en vertu de l'autorité qui s'attache aux décisions de justice, obligatoires. Il en résulte que lorsque le juge des référés a prononcé la suspension d'une décision administrative et qu'il n'a pas été mis fin à cette suspension - soit, par l'aboutissement d'une voie de recours, soit dans les conditions prévues à l'article L. 521-4 du code de justice administrative, soit par l'intervention d'une décision au fond - l'administration ne saurait légalement reprendre une même décision sans qu'il ait été remédié au vice que le juge des référés avait pris en considération pour prononcer la suspension.  Lorsque le juge des référés a suspendu une décision de refus, il incombe à l'administration, sur injonction du juge des référés ou lorsqu'elle est saisie par le demandeur en ce sens, de procéder au réexamen de la demande ayant donné lieu à ce refus. Lorsque le juge des référés a retenu comme propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de ce refus un moyen dirigé contre les motifs de cette décision, l'autorité administrative ne saurait, eu égard à la force obligatoire de l'ordonnance de suspension, et sauf circonstances nouvelles, rejeter de nouveau la demande en se fondant sur les motifs en cause. 
 8. D'autre part, une décision intervenue pour l'exécution de l'ordonnance par laquelle le juge des référés d'un tribunal administratif a suspendu l'exécution d'un acte administratif revêt, par sa nature même, un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours en annulation présenté parallèlement à la demande en référé. Il en est notamment ainsi lorsque l'administration décide, à l'issue du réexamen faisant suite à la décision de suspension d'un refus prise par le juge des référés, de faire droit à la demande. Eu égard à son caractère provisoire, une telle décision peut être remise en cause par l'autorité administrative.  
 9. Il résulte des principes énoncés aux points 7 et 8, qu'une décision de non opposition délivrée en conséquence d'une mesure de suspension prise sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative et pour l'exécution de l'ordonnance du juge des référés revêt un caractère provisoire. Une telle décision peut être retirée à la suite du jugement rendu au principal sur le recours pour excès de pouvoir formé contre la décision initiale de refus sous réserve que les motifs de ce jugement ne fassent pas, par eux-mêmes, obstacle à ce que l'administration reprenne une décision de refus. Il en est de même lorsque le bénéficiaire du permis se désiste de son recours en annulation, mettant ainsi un terme à l'instance engagée au fond.  
 10. Il résulte de ce qui précède que si, ainsi que le fait valoir en défense la commune de Mouguerre, la décision de non opposition tacitement accordée le 14 juillet 2022 aux sociétés requérantes en exécution de l'ordonnance du juge des référés pouvait être retirée, ce retrait ne peut toutefois intervenir qu'à la condition qu'il repose sur des motifs susceptibles de le fonder légalement, et qui, sauf circonstances nouvelles, n'ont pas été précédemment censurés par le juge des référés.  
 11. L'arrêté attaqué est fondé sur deux motifs respectivement tirés de ce que le projet méconnait l'article N10 du règlement du plan local d'urbanisme et porte atteinte aux lieux avoisinants en méconnaissance des exigences de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme.  
 12. En premier lieu, eu égard à la rédaction des dispositions du règlement du plan local d'urbanisme, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article N 10, relatives à la hauteur des constructions, ne sont pas applicables au projet en litige, de sorte qu'elles ne pouvaient légalement fonder la décision de retrait attaquée est de nature à faire naître un doute sérieux quant à sa légalité.   
 13. En second lieu, compte tenu de l'absence d'intérêt paysager ou architectural particulier de l'environnement du projet, et compte tenu au surplus de l'utilisation d'un pylône en treillis métallique visant, par ailleurs, à favoriser son insertion, en l'état de l'instruction, le moyen tiré de ce que le maire de Mouguerre a entaché sa décision d'une erreur d'appréciation en fondant l'arrêté attaqué sur les dispositions de l'article R.111-27 du code de l'urbanisme est de nature à créer un doute sérieux quant à sa légalité. 
 14. En revanche, pour l'application des dispositions de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, le moyen tiré du défaut de motivation de l'arrêté litigieux n'est pas, en l'état de l'instruction, susceptible de fonder la suspension sollicitée. 
 15. Mais la commune de Mouguerre invoque, par voie de substitution, deux nouveaux motifs respectivement tirés de la méconnaissance par le projet en litige des articles N. 11-3 et N. 4 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune. 
 16. Toutefois, il ne ressort pas avec évidence des données de l'affaire, en l'état de l'instruction, que ces nouveaux motifs seraient susceptibles de fonder légalement la décision attaquée. Par suite, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de procéder à la substitution de motifs invoquée en défense par la commune de Mouguerre. 
 17. Il résulte de tout ce qui précède que les deux conditions exigées par les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative sont remplies. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'ordonner la suspension de l'exécution de l'arrêté du 22 mai 2023 par lequel le maire de la commune de Mouguerre a retiré sa décision de non-opposition tacite du 14 juillet 2022. 
 Sur les frais liés au litige : 
 18. Aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 19. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la commune de Mouguerre le versement aux sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France d'une somme globale de 1 200 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, la commune des Mouguerre étant partie perdante à l'instance les conclusions qu'elle présente au même titre ne peuvent qu'être rejetées. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : L'exécution de l'arrêté du 22 mai 2023 par lequel le maire de la commune de Mouguerre a retiré la décision de non opposition tacite accordée le 14 juillet 2022 à la déclaration préalable déposée par les sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France est suspendue jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur sa légalité. 
 Article 2 : La commune de Mouguerre versera aux sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France la somme globale de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Mouguerre au titre des frais d'instance sont rejetées. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bouygues Télécom, à la société Cellnex France et à la commune de Mouguerre. 
 Fait à Pau, le 18 septembre 2023. 
 La juge des référés, 
 Signé  
    V. QUEMENER 
 La greffière, 
 Signé  
                    A. STRZALKOWSKA        
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition, 
 La greffière, 
 Signé 
 N°2302233