TA76 · 4 ème Chambre — 8 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 juin 2023 et 3 juin 2024, la société Toffolutti, représentée par la SELARL Baugas-Craye, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la commune de Lillebonne à lui verser la somme de 26 484,88 euros du fait de son éviction irrégulière du marché de travaux pour la requalification de la rue du Val Infray ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Lillebonne la somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Toffolutti soutient que : 
 - la procédure de passation du marché contesté est irrégulière du fait : 
 o de la dénaturation de son offre au regard de l'optimisation des délais mis en place dans le planning d'exécution des travaux ; 
 o de l'imprécision du critère " délai ", la cohérence des délais entre plusieurs tranches constituant un sous-critère ; 
 o de la rupture d'égalité entre les candidats résultant de la méconnaissance de règlement de la consultation dès lors que l'offre du candidat retenue comportait une erreur matérielle et que celui-ci a corrigé son acte d'engagement sans rectifier son bordereau ; 
 o de l'absence de demande de précision ou l'engagement de négociation ; 
 - elle a été lésée par ces irrégularités ; 
 - elle disposait de chances sérieuses d'emporter le marché contesté ; 
 - les frais engagés s'élèvent à la somme de 1 798 euros ; 
 - la marge escomptée s'élève à 24 686,88 euros. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 16 janvier 2024, la commune de Lillebonne, représentée par Me André, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à charge de la société Toffolutti la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - l'offre de la société requérante n'a pas été dénaturée dès lors que les délais proposés étaient incohérents entre la tranche ferme et la tranche optionnelle des travaux ; 
 - d'une part, le critère du délai exposé dans le règlement de la consultation était suffisamment précis, d'autre part, la cohérence des délais par rapport aux différentes tranches et aux travaux demandés constituait un élément d'appréciation du critère délai dont les candidats n'avaient pas à être informés ; 
 - d'une part, le candidat retenu a procédé à la rectification d'une erreur matérielle figurant dans l'acte d'engagement, laquelle emportait confirmation des prix mentionnés dans le bordereau, d'autre part, la commune de Lillebonne aurait pu solliciter du candidat retenu qu'il apporte une clarification de son offre ; 
 - le pouvoir adjudicateur n'avait aucune obligation de solliciter des précisions complémentaires quant au planning proposé par la société requérante ; 
 - la société requérante ne justifie pas de chances sérieuses d'obtenir le marché. 
 La procédure a été communiquée à la société Eurovia Haute-Normandie, laquelle n'a pas produit à l'instance. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Favre, 
 - les conclusions de Mme Delacour, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Baugas, représentant la société Toffolutti et de Me André, représentant la commune de Lillebonne. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par avis d'appel public à la concurrence publié le 3 novembre 2021, la commune de Lillebonne a engagé une procédure adaptée en vue de l'attribution d'un marché public composé de deux lots portant sur les travaux de requalification de la rue Val Infray. La société Toffolutti, qui avait présenté une offre pour le lot n° 1 " Aménagements de voirie ", a été informée, par un courrier du 14 décembre 2021, que son offre, classée en deuxième position sur cinq, avec une note totale de 88 sur 100, avait été rejetée et que le marché était attribué à la société Eurovia Haute-Normandie, ayant obtenu la note totale de 91,27.  Le marché a été confié pour un montant total de 584 768,67 euros HT par acte d'engagement le 16 décembre 2021. La requête de l'intéressée sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative a été déclarée irrecevable par ordonnance n° 2104908 du juge du référé précontractuel du 20 janvier 2022 au motif que la signature du marché était intervenue antérieurement à la saisine de la juridiction. Par ordonnance n°2200533 du 1er mars 2022, le juge du référé contractuel a rejeté sa demande sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-13 du code de justice administrative. Par courrier du 9 février 2023, réceptionné le 1er février 2023, la société Toffolutti a adressé à la commune de Lillebonne une réclamation préalable tendant à l'indemnisation du préjudice résultant des illégalités affectant la passation du marché dont elle a été évincée, restée sans réponse. Dans la présente instance, la société Toffolutti demande la condamnation de la commune de Lillebonne à lui verser la somme de 26 484,88 euros du fait de son éviction irrégulière du marché de travaux pour la requalification de la rue du Val Infray. 
 Sur le cadre juridique du litige :  
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 Sur la validité du contrat : 
 En ce qui concerne la dénaturation de l'offre sur le critère " délai " : 
 3. Aux termes de l'article 6.1 du CCAP applicable au contrat : " Les délais d'exécution des travaux sont : / - Tranche Ferme : 6 mois / - Tranche Optionnelle : 4 mois ". 
 4. Il ressort des termes du rapport d'analyse des offres que la commune de Lillebonne, pour attribuer la note de 3 sur 10 à la société requérante concernant le critère n°3 " délai ", pondéré à 10%, s'est fondée sur la circonstance que les délais des travaux indiqués par l'entreprise ne correspondent pas aux travaux à réaliser au regard des délais fixés à l'acte d'engagement dès lors que les délais proposés, d'une part, de dix semaines pour la tranche ferme, d'un montant de 360 839,87 euros HT et, d'autre part, de neuf semaines pour la tranche optionnelle, d'un montant de 223 898,80 euros HT, sont quasiment identiques. La société Toffolutti soutient que le pouvoir adjudicateur a irrégulièrement écarté son offre dès lors qu'il n'a pas tenu compte de l'optimisation des délais mise en place pour la tranche ferme en raison de la simultanéité des tâches opérée, alors que le règlement de la consultation n'exigeait pas une cohérence entre les délais d'exécution des tranches ferme et optionnelle. Contrairement à ce que soutient la société requérante, le pouvoir adjudicateur n'a pas entendu interdire l'optimisation des délais des travaux de la tranche ferme. La commune de Lillebonne fait valoir, outre la motivation figurant dans la lettre de rejet adressée à la société, éclairée par l'attestation établie le 17 janvier 2022 par le bureau d'études Techniroute ayant procédé à l'analyse des offres, que l'offre de la requérante prévoyait des délais courts et incohérents au regard des contraintes résultant de travaux menés dans une rue et de la coactivité avec les autres lots. La société requérante, qui conteste notamment les conséquences réelles de la coactivité, n'apporte pas d'élément de nature à démontrer notamment le caractère réaliste des délais proposés et, par suite, à remettre en cause une telle analyse. L'administration a en comparaison attribué la note maximale de 10 sur 10 aux candidats qui avaient proposé respectivement un délai de 14 semaines pour la tranche ferme et 7,5 semaines pour la tranche optionnelle et 15 semaines pour la tranche ferme et 7,5 semaines pour la tranche optionnelle. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir, qu'en attribuant la note de 3 sur 10 à ce critère de sélection, le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé son offre. 
 En ce qui concerne l'imprécision du critère " délai " : 
 5. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : () ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". 
 6. D'une part, il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères et sous-critères d'attribution d'un marché public et les conditions de leur mise en œuvre est nécessaire dès l'engagement de la procédure de passation d'un marché. Le pouvoir adjudicateur doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.  
 7. D'autre part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 8. En l'espèce, la commune de Lillebonne a défini dans son règlement de consultation trois critères de jugement des offres, la valeur technique, pondéré à 50%, le prix, pondéré à 40% et le délai, pondéré à 10%.  Elle a indiqué, d'une part, dans le projet d'acte d'engagement ainsi que les documents de consultation que les délais d'exécution des travaux sont de six mois pour la tranche ferme et de quatre mois pour la tranche optionnelle, et, d'autre part, à l'article 6.3 du règlement de consultation, que le critère " délai " était apprécié au vu du planning communiqué. Le pouvoir adjudicateur n'avait pas à préciser, au-delà de ce qu'il a fait, la portée qu'il donnait au critère délai, notamment des délais minimaux d'exécution. La commune de Lillebonne s'est contentée d'apprécier l'offre de la société requérante, au regard du planning communiqué par cette dernière et des exigences du marché, et notamment des contraintes qui en découlent, afin que ces délais répondent à ses besoins conformément aux obligations contractuelles et permettent d'assurer une bonne exécution du marché. Elle n'a pas de ce fait érigé en sous-critère devant être porté à la connaissance des candidats la cohérence des différents délais entre eux. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que, compte-tenu de l'objet du marché, la commune de Lillebonne n'a pas fixé des modalités précises et pertinentes d'appréciation du critère " délai " des offres et a ainsi méconnu le principe de transparence des procédures. 
 En ce qui concerne la méconnaissance du règlement de la consultation : 
 9. Aux termes de l'article 6 du règlement de consultation : " Le prix est détaillé au moyen d'un DQE qui en indique les éléments constitutifs. Il permet d'apprécier les offres et n'a pas de valeur contractuelle. / En cas de discordance constatée dans une offre entre le montant porté à l'acte d'engagement et celui porté dans le bordereau de prix, seul le montant porté à l'acte d'engagement prévaudra et fera foi. Dans le cas où des erreurs de multiplication, d'addition ou de report seront constatées dans le bordereau de prix, il n'en sera pas tenu compte dans le jugement de la consultation. / Toutefois, si le candidat concerné est sur le point d'être retenu, il sera invité à rectifier ce bordereau. En cas de refus, son offre sera éliminée comme non cohérente. Conformément aux articles L. 2152-6 et R.2152-3 du Code de la Commande Publique, toute offre paraissant anormalement basse fera l'objet d'une demande écrite de précisions assortie d'un délai impératif de réponse. Après vérification des justificatifs fournis par le candidat concerné, l'offre sera soit maintenue dans l'analyse des offres, soit rejetée par décision motivée () / Discussions avec tout ou partie des candidats / L'acheteur public peut librement et de sa seule initiative décider d'engager, ou de ne pas engager, des discussions avec tout ou partie des candidats ; celles-ci ne constituent ni une obligation pour l'acheteur public ni un droit pour les candidats, qui demeurent tenus par leurs offres initiales pendant le temps de leur validité. / L'acheteur public choisit librement les candidats avec lesquels il souhaite engager des discussions. Il peut choisir de n'engager ces discussions qu'avec un seul candidat (). ". Ces stipulations, ni aucune disposition du code de la commande publique, ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur invite les candidats ayant déposé une offre à rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. 
 10. La société requérante soutient qu'alors que l'offre du candidat retenu comportait une erreur matérielle, celui-ci a été autorisé à corriger son acte d'engagement sans rectifier son bordereau, en méconnaissance du règlement de consultation, conduisant à une rupture d'égalité entre les candidats. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres que la société Eurovia, titulaire du marché, a remis d'une part, un DQE indiquant une tranche ferme pour un montant de 360 839,87 euros HT et une tranche optionnelle pour un montant de 223 898,80 euros HT, soit un montant global de 584 738, 67 euros HT et, d'autre part, un acte d'engagement indiquant une tranche ferme pour un montant de à 360 839,87 euros HT et une tranche optionnelle pour un montant de 233 898,80 euros HT, soit un montant global de 594 738,67 euros HT. Cette incohérence ne pouvait résulter que d'une erreur purement matérielle. Décelant cette erreur, le pouvoir adjudicateur a adressé une demande de précision à la société Eurovia, laquelle a remis un nouvel acte d'engagement pour 584 738,67 euros HT. Elle a ainsi procédé à la rectification d'une erreur purement matérielle, sans modifier son offre. En tout état de cause, conformément au règlement de consultation, le pouvoir adjudicateur, pouvait appeler l'attention d'un candidat sur les aspects de son offre initiale qui appellent des compléments ou des clarifications ou se prêtent particulièrement à des améliorations, et à cette fin l'inviter à procéder à des modifications de son offre initiale dans un sens déterminé. Par suite, le moyen de la méconnaissance du règlement de consultation doit être écarté. 
 En ce qui concerne l'absence de demande de précision et l'engagement d'une négociation : 
 11. Le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée. Ainsi, le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'engager des discussions avec la société Toffolutti concernant les délais d'exécution des travaux indiqués dans son offre. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en ne lui adressant pas de demande de précision, la commune de Lillebonne a manqué à ses obligations de mise en concurrence. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Toffolutti ne peut se prévaloir d'une irrégularité de la procédure de passation du marché contesté. Ses conclusions indemnitaires, par voie de conséquence, doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige :  
 13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Toffolutti la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Lillebonne sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées au même titre par la société Toffolutti doivent être rejetées, la commune de Lillebonne n'étant pas la partie perdante dans la présente instance. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Toffolutti est rejetée. 
 Article 2 : Il est mis à la charge de la société Toffolutti la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Lillebonne sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Toffolutti et à la commune de Lillebonne. 
 Copie à la société Eurovia Haute Normandie   
 Délibéré après l'audience du 18 octobre 2024, à laquelle siégeaient : 
 - Mme Van Muylder, présidente, 
 - M. Armand, premier conseiller,  
 - Mme Favre, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 novembre 2024. 
 La rapporteure, 
 Signé : 
 L.FAVRE 
 La présidente, 
 Signé : 
 C.VAN MUYLDER Le greffier, 
     Signé : 
 J.-B. MIALON 
 La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
                Pour expédition conforme, 
                Le greffier,