TA21 · 2ème chambre — 6 février 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 4 août 2023, la société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda, représentée par la société d'exercice libéral par actions simplifiée Fidal, doit être regardée comme demandant au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge de la cotisation de retenue à la source, à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2018, et des pénalités correspondantes, d'un montant total en droits et pénalités de 29 703 euros ;  
 2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019, et des pénalités correspondantes, d'un montant total en droits et pénalités de 322 471 euros ;  
 3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, elle ne dispose pas d'un établissement stable en France et le lieu de direction effective est au Portugal ; M. et Mme C sont des résidents fiscaux français ; ils se sont rendus plusieurs fois au cours de la période litigieuse au Portugal ; la maladie de Mme C a fait obstacle à des déplacements plus nombreux ; la gestion et la direction de la société sont assurées au Portugal, par M. A, l'ancien gérant ; elle dispose au Portugal d'un bureau, d'un cabinet comptable, d'un représentant fiscal et de ses sous-traitants ; toutes les décisions sont prises par M. A au Portugal, qui passe des contrats oraux avec les clients, qui gère les incidents et toutes les conséquences économiques ou financières de ses décisions ; les chèques des clients français étaient encaissés en France afin de limiter les frais financiers ; le compte bancaire au Portugal sert à encaisser des règlements clients et au paiement des impôts ; le fait qu'elle soit passée par un courtier résidant à Beaune pour souscrire une assurance professionnelle auprès d'une société suisse est insusceptible de constituer un indice de lieu de l'activité ; c'est le numéro de téléphone du bureau au Portugal qui figure sur les factures ; sa comptabilité portugaise a été transmise à l'administration fiscale ; 
 - elle était connue de la direction des impôts des non-résidents ;  
 - compte tenu du principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée, elle ne peut être considérée comme ayant éludé la taxe sur la valeur ajoutée ni avoir fait subir un préjudice au Trésor français ; n'ayant pas d'établissement stable en France, elle ne doit pas être assujettie en France à la taxe sur la valeur ajoutée ; 
 - les charges facturées par la société Sandy Services sont intégralement déductibles de ses bénéfices, dès lors que cette société marocaine a une activité réelle de préparation des commandes, d'optimisation des camions et de préfacturation ; cette société effectue des tâches qui incombaient autrefois à la gérante, qui n'était plus, au titre de la période contrôlée, en capacité physique de les effectuer ; 
 - l'administration fiscale ne pouvait assujettir à la retenue à la source les sommes qu'elle a considérées comme désinvesties, sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts, dès lors que le 3 de l'article 11 de la convention franco-portugaise ne permet pas l'assimilation de ces sommes à des dividendes et que l'article 21 conduit à considérer ces sommes comme des sommes non dénommées, dont l'imposition est réservée à l'Etat de la résidence du bénéficiaire ;  
 - dès lors qu'elle n'avait pas d'établissement stable en France, l'administration ne pouvait assortir les impositions en litige de la majoration de 40 % pour non-dépôt des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés ; elle est de bonne foi, malgré l'état de santé précaire de sa gérante ; l'administration n'a pas été bienveillante. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 octobre 2023, la directrice régionale des finances publiques de Bourgogne-Franche-Comté et du département de la Côte-d'Or conclut au rejet de la requête.  
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.  
 Les parties ont été informées par une lettre du 13 octobre 2023 que cette affaire était susceptible, à compter du 27 novembre 2023, de faire l'objet d'une clôture d'instruction à effet immédiat en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative. 
 La clôture de l'instruction a été fixée au 1er décembre 2023 par ordonnance du même jour. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 ; 
 - la convention entre la France et le Portugal tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu signée à Paris le 14 janvier 1971 ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Irénée Hugez, 
 - les conclusions de M. Thierry Bataillard, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Gonnot, représentant la société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda est inscrite au registre du commerce et des sociétés portugais depuis le 5 juin 2002 et a déclaré son siège à Aveiro, lors de sa création, et à Porto désormais, au Portugal. Cette société a pour objet social le transport routier de fret, essentiellement au profit de clients professionnels français. A l'issue d'une première vérification de comptabilité, l'administration fiscale a considéré, par une proposition de rectification du 20 décembre 2019, que le lieu de direction effective de l'activité se trouvait en France au domicile de sa gérante, Mme B C, que l'intégralité des bénéfices de la société, qui disposait d'un établissement stable en France, devaient être imposés en France, tant en vertu du droit interne que du droit conventionnel et que cette société disposait du siège de son activité économique et d'un établissement stable au sens de l'article 259 du code général des impôts, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée. A l'issue d'une seconde vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2018, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée au 31 mars 2019, l'administration a tiré les mêmes constats par une proposition de rectification du 17 décembre 2021. Elle a également reconstitué son bénéfice taxable, lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée selon une procédure de taxation d'office et a assorti les rehaussements de majorations de 40 % pour non-dépôt de déclarations dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure. Simultanément, l'administration a également considéré qu'existait un transfert d'une partie des bénéfices au profit de la société à responsabilité limitée de droit marocain Sandy Services, a réintégré le montant en résultant au bénéfice de la société requérante, a considéré que ces sommes constituaient des avantages occultes au bénéfice de cette société de droit marocain et a notifié à la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda une cotisation de retenue à la source sur le fondement du 2 bis de l'article 119 du code général des impôts, selon une procédure de rectification contradictoire. A l'issue de la procédure de rectification, les impositions en résultant ont été mises en recouvrement le 9 novembre 2022, pour un montant en droits et pénalités de 322 471 euros, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, et de 29 703 euros s'agissant de la retenue à la source. Par une décision explicite du 20 juin 2023, l'administration fiscale a rejeté la réclamation préalable contentieuse du 23 décembre 2022 de la société. La société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda doit être regardée comme demandant au tribunal de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019, et de la cotisation de retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018. 
 Sur les conclusions à fin de décharge : 
 En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés : 
 2. Si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition. Par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale. 
 3. D'une part, aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'exercice en litige : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés () en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France () ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. () ". 
 4. D'autre part, aux termes de l'article 5 de la convention franco-portugaise du 14 janvier 1971 : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. / 2. L'expression " établissement stable " comprend notamment : / a) Un siège de direction, / b) Une succursale, / c) Un bureau, / d) Une usine, / e) Un atelier, () / 3. On ne considère pas qu'il y a établissement stable si : / a) Il est fait usage d'installations aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l'entreprise ; / b) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage, d'exposition ou de livraison ; / c) Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise ; / d) Une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins d'acheter des marchandises ou de réunir des informations pour l'entreprise ; / e) Une installation fixe d'affaires est utilisée, pour l'entreprise, aux seules fins de publicité, de fourniture d'informations, de recherches scientifiques ou d'activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire. / 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 6, est considérée comme " établissement stable " dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise. / 5. Une entreprise d'assurance de l'un des Etats contractants est considérée comme ayant un établissement stable dans l'autre Etat contractant dès l'instant que, par l'intermédiaire d'un représentant n'entrant pas dans la catégorie des personnes visées au paragraphe 6 ci-après, elle perçoit des primes sur le territoire de ce dernier Etat ou assure des risques situés sur ce territoire. / 6. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat contractant a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité. / 7. Le fait qu'une société qui est un résident d'un Etat contractant contrôle ou soit contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre. ". Aux termes du 1 de l'article 7 de la même convention : " Les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. ". 
 5. En l'espèce, en premier lieu, si la société requérante conteste disposer d'un établissement stable en France, il résulte de l'instruction que la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda avait, au cours des années en litige, pour gérante, Mme B C, résidente fiscale française, qui exerçait son activité à Toutenant en Saône-et-Loire, et qui a elle-même déclaré au cours de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société, ne se rendre que quelques fois par an au Portugal, et dont il est établi qu'elle ne s'y est rendue que pour deux courts séjours au cours de l'année 2018. Il résulte également de l'instruction que, si la société dispose tout à la fois d'un compte bancaire ouvert au Portugal et d'un autre ouvert en France, 80 à 90 % des encaissements bancaires selon les années et 89 à 93 % des encaissements clients sont constatés sur le compte bancaire français. Il n'est pas contesté que toutes les opérations bancaires effectuées sur ce compte sont réalisées par Mme C, que seul son mari dispose d'une procuration sur ce compte, que les règlements clients émis par chèque sont soit adressés directement à l'adresse française, soit récupérés par la gérante, soit réexpédiés par le cabinet comptable portugais en France. Il résulte encore de l'instruction que l'assurance professionnelle de la société a été contractée auprès d'un courtier situé à Beaune à proximité du domicile des époux C, sans qu'ait d'incidence sur ce constat le fait que la compagnie d'assurances auprès de laquelle est souscrit le contrat soit suisse. Il n'est pas davantage contesté que l'essentiel des dépenses de la société sont payées sur ce compte bancaire, qui fait l'objet d'écritures nombreuses, fréquentes, correspondant à des dépenses réalisées à proximité du domicile des époux C, pour partie à caractère personnel, et pour partie à caractère professionnel, en particulier des frais de fournitures de bureau, et que l'ordinateur utilisé par la société est situé dans ce même domicile. L'administration établit également, par l'exploitation des documents obtenus dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, que les interlocuteurs des clients sont, outre la gérante elle-même, son époux et son fils. Elle mentionne, sans que cela soit sérieusement contesté par la société requérante qu'outre les coordonnées de la société au Portugal, figure sur les factures une ligne téléphonique française et que la ligne téléphonique au Portugal fait l'objet d'un renvoi d'appel sur le téléphone de la gérante le plus souvent. Enfin, si la société a soutenu lors des vérifications de comptabilité dont elle a fait l'objet que l'implantation d'une structure au Portugal avait non un but fiscal, mais répondait à une nécessité règlementaire, dès lors que sa gérante ne remplissait plus les conditions réglementaires pour diriger une société de transport de fret en France, elle ne peut qu'être regardée comme soutenant, ce faisant, elle-même, que la création de la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica a eu pour but de permettre à Mme C de poursuivre, dans le cadre de cette structure, une activité connexe à celle qu'elle exerçait antérieurement dans le cadre d'une société de droit français. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'administration fiscale était fondée à considérer que la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda disposait en France, au cours des années en litige, d'un siège de direction, et ce faisant d'un établissement stable en France, au domicile de sa gérante. 
 6. En deuxième lieu, la société requérante soutient que la gérance effective de la société a lieu au Portugal et que le siège de direction effectif se situe dans ce pays. Ce faisant, elle doit être regardée comme soutenant qu'elle disposait d'un établissement stable au Portugal, auquel devait être imputé tout ou partie de son activité. Si elle allègue que la société serait gérée au Portugal par M. A, son ancien gérant, et par son représentant fiscal, elle se borne à soutenir, sans apporter aucun élément au soutien de ses allégations, que l'intéressé serait en relation avec les fournisseurs, avec qui il passerait des contrats oraux, qu'il gèrerait sur place les incidents de transport et qu'il constituerait un gérant de fait. Alors qu'elle soutient, également sans l'établir, que M. A serait indemnisé de ses frais de représentation et qu'il bénéficierait d'une priorité de transport du fret de sa propre société, ces circonstances ne résultent pas des seules pièces produites à l'instance. L'argument selon lequel les époux C ne parlaient pas portugais au cours de la période en litige n'apparaît pas susceptible de venir au soutien de la démonstration de la société requérante, dès lors qu'il résulte de l'instruction que les clients de la société sont essentiellement français. La circonstance selon laquelle les chèques des clients auraient été portés sur un compte bancaire français pour éviter les frais bancaires d'encaissement à l'étranger est également insusceptible de venir au soutien de l'existence d'un établissement stable au Portugal, dès lors qu'il a été précédemment indiqué que le compte bancaire français était utilisé tout à la fois pour la quasi-totalité des encaissements clients et des dépenses courantes de la société, et non comme un compte d'encaissement dont les produits auraient été systématiquement transférés au Portugal. Dès lors, il ne résulte de l'instruction, contrairement à ce que soutient la société requérante, ni que son siège de direction effectif se serait situé au Portugal au cours des années en litige, ni même qu'elle aurait disposé dans ce pays d'un établissement stable.  
 7. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration fiscale a considéré, d'une part, que la société disposait en Saône-et-Loire d'un siège de direction, et ce faisant, d'un établissement stable au sens des dispositions de l'article 5 de la convention franco-portugaise, et qu'elle devait être regardée comme ayant exploité une entreprise en France au sens des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts citées au point 2. Il en résulte que les bénéfices tirés de cette activité sont imposables à l'impôt sur les sociétés en application de la loi fiscale française. C'est également à bon droit que l'administration fiscale a considéré d'autre part que la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda ne disposait pas d'un établissement stable au Portugal et que l'intégralité de son bénéfice devait être imposé à l'impôt sur les sociétés en application de la loi française. 
 En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée en France : 
 8. Aux termes de l'article 259 du code général des impôts, dans sa version applicable à la période en litige : " Le lieu des prestations de services est situé en France : / 1° Lorsque le preneur est un assujetti agissant en tant que tel et qu'il a en France : / a) Le siège de son activité économique, sauf lorsqu'il dispose d'un établissement stable non situé en France auquel les services sont fournis ; / b) Ou un établissement stable auquel les services sont fournis ; () ". Aux termes de l'article 283 du même code : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables (). / Toutefois, lorsqu'une livraison de biens ou une prestation de services mentionnée à l'article 259 A est effectuée par un assujetti établi hors de France, la taxe est acquittée par l'acquéreur, le destinataire ou le preneur qui agit en tant qu'assujetti () ". 
 9. Il résulte de ces dispositions, issues de la transposition en droit interne des articles 44, 192 bis, 193, 194 et 196 de la directive du 28 novembre 2006 dans leur version en vigueur à compter du 1er janvier 2010, éclairées notamment par l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne GST Sarviz AG Germania du 23 avril 2015 (C-111/14, points 20 à 25), ainsi que de l'article 53 du règlement n° 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 portant mesures d'exécution de la même directive, que lorsque le lieu des prestations de services se trouve en France parce qu'elles sont fournies à des assujettis remplissant les conditions définies à l'article 259 du code général des impôts, le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée afférente est le prestataire qui les fournit s'il est lui-même établi en France. Doit être regardé comme tel le prestataire qui a en France un établissement stable depuis lequel les prestations sont fournies et qui satisfait aux critères énoncés au point 14, lesquels demeurent pertinents sous l'empire des nouvelles dispositions, ainsi qu'il ressort notamment de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Welmory du 16 octobre 2014 (C-605/12, points 53 à 58). Dès lors que les prestations peuvent être rattachées à un tel établissement, il n'y a pas lieu de rechercher si ce rattachement est fiscalement plus rationnel qu'un rattachement au siège de l'activité économique du prestataire. 
 10. Il résulte de ce qui a été dit au point 5 du présent jugement que l'établissement stable de la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda, situé à Toutenant en Sâone-et-Loire, au domicile de Mme C, présentait un degré suffisant de permanence et une structure apte, du point de vue de l'équipement humain et technique, à rendre possibles, de manière autonome, les prestations de services considérées. Il résulte également de ce qui a été dit aux points 5 et 6 du présent jugement que l'intégralité des prestations de services rendues par cette société, et notamment celles rendues à des assujettis agissant en tant que tel, ayant en France le siège de leur activité économique, sans disposer d'un établissement stable non situé en France auquel les services sont fournis, ou un établissement stable auquel les services sont fournis, l'ont été par son seul établissement stable situé en France. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration fiscale a assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en France la société requérante, à raison des prestations précitées. 
 En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige : 
 S'agissant de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée : 
 11. En premier lieu, dès lors que la société requérante n'a présenté aucune conclusion relative à l'impôt sur les sociétés et qu'au demeurant, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle se serait vu assigner des cotisations d'impôt sur les sociétés, les moyens présentés relatifs aux charges déductibles sont inopérants et ne peuvent qu'être, pour ce motif, écartés. 
 12. En deuxième lieu, le moyen tiré de l'absence de préjudice subi par le Trésor français, eu égard au caractère déductible chez les preneurs de la taxe éludée par la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda sont inopérants, tant à l'égard du principe même de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée que du bien-fondé des rappels en litige.  
 13. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que la société était connue de la direction des impôts des non-résidents est également inopérant, tant à l'égard du principe même de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée que du bien-fondé des rappels en litige ou des pénalités, dès lors notamment que l'administration n'a pas retenu, dans la proposition de rectification, le caractère occulte de l'activité de cette société au nombre des motifs des rehaussements et des pénalités. 
 S'agissant de la retenue à la source : 
 14. Pour assujettir la société requérante à une cotisation de retenue à la source, l'administration fiscale a, sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts, réintégré dans ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2018, une partie des charges facturées par la société de droit marocain Sandy Services, en tant que ces charges dépassaient un montant égal à 6,5 % du chiffre d'affaires de la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda, a considéré ces sommes comme des avantages occultes sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts et les a assujetties à la retenue à la source sur le fondement du 2 de l'article 119 bis du même code. 
 15. D'une part, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () c. Les rémunérations et avantages occultes ; () ". Aux termes du 2 de l'article 119 bis du même code : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ". 
 16. D'autre part, aux termes du premier alinéa de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. ". Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature () ". 
 17. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts que, lorsqu'elle constate que les prix payés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces clients, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer une présomption de transfert de bénéfices mais doit établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. 
 18. Il n'est pas contesté qu'il existe un lien de dépendance entre la société requérante et la société de droit marocain Sandy Services, toutes deux détenues par M. et Mme C, et dont la gérante est également Mme C. 
 19. Il résulte de l'instruction que la société requérante a, jusqu'au mois de juin 2011, acquis auprès de la SARL Michel C, une prestation de services, qu'elle a elle-même décrite, lors des vérifications de comptabilité dont elle a fait l'objet, comme une prestation d'agent commercial. Il résulte également de l'instruction, qu'à compter du mois de juillet 2011, les facturations de la SARL Michel C ont cessé et que la société requérante a fait l'objet de facturations régulières d'une société marocaine liée, la société Sandoliva, à laquelle s'est substituée au titre de la période litigieuse, la société Sandy Services. La société requérante a produit, au cours de la vérification de comptabilité, un contrat de prestations de services mentionnant la perception d'une commission et de frais de dossier et de facturation en qualité d'agence commerciale et de courtier en transport, mais n'a pas été en mesure de justifier des diligences effectuées par la société marocaine et du mode de tarification des prestations réalisées. L'administration fiscale a néanmoins constaté que les charges facturées par la société marocaine représentaient, au titre de l'exercice clos en 2018, 11 % du chiffre d'affaires de la société requérante, tandis que les charges antérieurement facturées par la SARL Michel C étaient établies à 6,5 % en moyenne du chiffre d'affaires de la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda. Enfin, elle a constaté qu'à supposer même que la société marocaine effectue une prestation de pré-facturation, les montants facturés étaient disproportionnés au regard du montant global des diligences facturées par le cabinet comptable portugais, notamment en charge de la facturation. Considérant que les montants facturés par la SARL Michel C avant 2011 représentaient en moyenne 6,5 % du chiffre d'affaires de la société, l'administration a admis les charges facturées par la société marocaine, dans la limite de ce même quantum et a refusé la déduction du surplus, considéré comme une prestation sans substance.  
 20. Pour justifier de la teneur et du volume des prestations réalisées par la société marocaine pour son compte, la société requérante soutient que la SARL Michel C a facturé ses prestations, au cours de la période postérieure au mois de juin 2011, et notamment au titre de l'exercice clos en 2018, par l'intermédiaire de la société marocaine qui les a, elle-même, refacturées à la société requérante en y ajoutant les prestations propres qu'elle rendait, constituées de prestations d'organisation des transports et de pré-facturation, comprenant notamment l'établissement, pour chaque transport, de la convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (dite " CMR " ou " lettre de voiture "). Pour toute justification de ses allégations, la société requérante produit à l'instance un contrat de sous-traitance entre la société Sandy Services et une société dénommée CAIS, qui ne mentionne toutefois ni la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica, ni l'étendue exacte des missions sous-traitées, ni leur tarif, les factures de commissions de la SARL Michel C à la SARL Sandy Services, dont le montant reste inférieur d'environ 14 000 euros au montant facturé par la société marocaine à la société requérante et admis en déduction par l'administration fiscale, et donc insusceptibles de justifier des diligences propres rendues par la société Sandy Services, et quelques lettres de voitures de la société requérante, qui ne permettent pas davantage d'établir l'existence même des diligences propres de la société marocaine. Dans ces conditions, l'administration apporte la preuve qui lui incombe que les rémunérations versées par la société Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda à la société de droit marocain Sandy Services n'ont pas, à hauteur des montants qu'elle a retenus, été engagées dans l'intérêt de son exploitation et qu'elles constituent, dans cette mesure, un transfert indirect de bénéfices à l'étranger.  
 21. En deuxième lieu, les transferts de bénéfices à l'étranger visés à l'article 57 du code général des impôts doivent, en application des dispositions de l'article 111 du même code, être regardés comme des revenus distribués qui, dès lors que leur bénéficiaire a son siège hors de France, sont, en vertu des dispositions du 2 de l'article 119 bis du même code, passibles de la retenue à la source au taux prévu au 1 de l'article 187 de ce code. Par suite, l'administration fiscale était fondée, en application de la loi fiscale, à assujettir à la retenue à la source les sommes résultant du transfert de bénéfices au profit de la société Sandy Services analysé aux points 17 à 20 du présent jugement. 
 22. En troisième lieu, aux termes de l'article premier de la convention franco-portugaise du 14 janvier 1971 : " La présente Convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou de chacun des deux Etats. ". Aux termes de l'article 23 de la même convention : " Les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant qui ne sont pas expressément mentionnés dans les articles précédents de la présente Convention ne sont imposables que dans cet Etat, à condition qu'ils y soient assujettis à l'impôt, selon la législation fiscale de cet Etat. ". 
 23. En l'espèce, les sommes assujetties par l'administration fiscale à la retenue à la source dans les conditions rappelées au point 21 du présent jugement constituent des revenus de la société de droit marocain Sandy Services. Il n'est ni allégué ni soutenu et ne résulte pas davantage de l'instruction que cette société serait résidente fiscale française ou portugaise. Par suite, les articles 11 et 23 de la convention franco-portugaise, dans le champ d'application de laquelle cette société n'entre pas, sont insusceptibles de faire obstacle à l'imposition mentionnée au point 21 du présent jugement. 
 En ce qui concerne les pénalités : 
 24. Aux termes du 1 de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / () b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; ". 
 25. Il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté par la société requérante, dont il a été démontré qu'elle disposait d'un établissement stable en France au titre de la période litigieuse, que la vérificatrice a remis en mains propres au conseil de la société, dûment mandaté pour la représenter, le 3 août 2021, une mise en demeure de produire, dans un délai de trente jours, les déclarations mensuelles de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019, à laquelle la société requérante n'a pas donné suite. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration fiscale a assorti les rappels de taxe sur la valeur ajoutée de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées du b du 1 de l'article 1728 du code général des impôts. La bonne foi de la société est sans incidence sur le bien-fondé de cette majoration, dès lors que la majoration en litige est une majoration pour défaut ou retard déclaratif et non une majoration pour insuffisance de déclaration. En outre, il n'est démontré, en tout état de cause, ni que la circonstance tirée de l'état de santé précaire de la gérante de la société aurait fait obstacle aux déclarations de taxe sur la valeur ajoutée précitées, ni que l'absence de déclaration reprochée aurait pour cause l'absence de bienveillance de l'administration. Enfin, aucune majoration n'a été mise à la charge de la société en matière d'impôt sur les sociétés. Pour l'ensemble de ces motifs, le moyen relatif à la majoration de 40 % infligée sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts doit être écarté. 
 26. Il résulte de tout ce qui précède que la société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda n'est fondée à demander la décharge ni de la cotisation de retenue à la source, à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2018, ni des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019, ni des pénalités correspondantes. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 27. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda, demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société de droit portugais Bourgogne Tir Transportes e Logistica Lda et à la directrice régionale des finances publiques de Bourgogne-Franche-Comté et du département de la Côte-d'Or. 
 Délibéré après l'audience du 23 janvier 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Nicolet, président, 
 M. Hugez, premier conseiller, 
 Mme Hascoët, première conseillère. 
 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 février 2024. 
 Le rapporteur, 
 I. Hugez 
 Le président, 
 Ph. Nicolet        
 La greffière, 
 L. Curot 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 La greffière, 
 lc