TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 12 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 23 mai 2023 et un mémoire enregistré le 7 juin 2023, la société anonyme Up, représentée par la SELARL BLT Droit Public, avocat, demande au juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler les décisions du département de la Gironde en date du 12 mai 2023 rejetant ses offres pour les lots n° 1 et n° 2 de l'accord cadre à bons de commandes pour la fourniture, respectivement, de titres de restaurant et de cadeaux dématérialisées destinées au personnels de cette collectivité ainsi que les décisions de cette dernière d'attribuer le lot n° 1 à la société Edenred France et le lot n° 2 à la société Sylarele ; 
 2°) d'enjoindre au département de la Gironde, s'il entend poursuivre la procédure d'attribution du marché, de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence au stade de l'analyse des offres s'agissant du lot n° 1 et au stade de l'avis d'appel public à la concurrence s'agissant du lot n° 2 ; 
 La société Up soutient que : 
 - en sa qualité de candidate évincée de la procédure, et alors qu'elle avait intérêt à conclure les contrats, elle justifie d'un intérêt à agir contre les décisions en litige ; 
 - en premier lieu, s'agissant du lot n° 1, le département, qui a limité à 40/60 sa note au titre du sous-critère n° 3 relatif aux modalités de gestion de la prestation dématérialisée, a dénaturé son offre, d'une part, en estimant qu'elle n'avait pas prévu de paramétrage à l'exception du mot de passe, alors qu'elle a proposé plusieurs paramétrages tant coté chèque que coté carte, d'autre part, en considérant que l'offre ne comportait pas de gestion multi-utilisateurs, bien que, conformément à l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières, elle ait présenté une fonctionnalité permettant un accès multi-utilisateurs avec des profils différents ;  
 - la dénaturation de son offre pour le lot n° 1, qui résulte d'un défaut de retranscription de ses propositions dans l'analyse des offres, a eu pour effet de la léser en la privant de la possibilité d'obtenir une meilleure note et, le cas échéant, de se voir attribuer le marché ; 
 - en deuxième lieu, en ce qui concerne le lot n° 2, en s'abstenant d'exiger des candidats, dans le règlement de consultation ou dans tout autre document de la consultation, la production de justificatifs portant sur les enseignes acceptant les cartes cadeaux et les titres cadeaux, alors qu'il entendait se fonder sur le nombre d'enseignes partenaires pour comparer les offres au titre du sous critère n° 2 de la valeur technique, relatif à la qualité du maillage sur le territoire, le département, qui ne s'est ainsi pas donné les moyens de contrôler l'exactitude des informations fournies, a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 - même si elle a obtenu la note maximale sur ce sous-critère, le manquement dénoncé ci-dessus est susceptible de l'avoir lésée dès lors que la société bénéficiaire du marché ne pouvait avoir elle aussi la meilleure note, ayant un réseau moins étendu du fait de sa création récente ; 
 - par ailleurs, s'agissant du sous-critère n° 3 du lot n° 2 relatif aux modalités de gestion de la prestation dématérialisée, elle a proposé, conformément au cahier des clauses techniques particulières une hot line gratuite pour les usagers des cadeaux et, contrairement à ce qu'indique le département dans la décision de rejet, il n'existe pas de confusion avec la communication qu'elle sera susceptible de mettre en œuvre lors de l'exécution du marché pour permettre aux agents d'accéder à la hot line ; 
 - le département mentionne également à tort dans sa lettre de rejet, s'agissant du sous-critère précité, que son offre ne comportait pas d'indications concernant la disponibilité du numéro gratuit, que, dans l'assistance aux utilisateurs, l'offre priorise l'utilisation de l'application mobile et, ou, de l'espace personnel sans détailler la hot line, et qu'il n'a pas été proposé d'information aux bénéficiaires juste avant les dates de fin de validité des cartes ; 
 - le département, qui a ainsi dénaturé son offre, l'a privée d'une meilleure note et, en l'empêchant d'emporter le marché, a lésé ses intérêts. 
 Par mémoire en défense enregistré le 5 juin 2023, un mémoire distinct enregistré ce même 5 juin 2023 tendant à l'application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, et un mémoire enregistré le 8 juin 2023, le département de la Gironde, représenté par la SELARL Le Roy, Gourvennec, Prieur, avocat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Up d'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Le département de la Gironde fait valoir que : 
 - les moyens soulevés ne sont pas fondés ; 
 - en toute hypothèse, les manquements invoqués ne peuvent avoir pour effet de léser les intérêts de la société Up. 
 Par mémoire en défense enregistré le 6 juin 2023 et un mémoire distinct enregistré ce même jour tendant à l'application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la société Edenred France, représentée par la SELARL Symchowicz-Weissberg et Associés, avocat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Up d'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Edenred France fait valoir que : 
 - le moyen soulevé contre la décision rejetant l'offre de la société Up pour le lot n° 1, tiré de la dénaturation de cette offre, est inopérant en l'absence de lésion des intérêts de ladite société, la contestation de celle-ci ne portant que sur un des motifs ayant justifié la note de 40/60 qui lui a attribuée et ne pouvant conduire à un changement de classement ; 
 - le moyen invoqué n'est en tout état de cause pas fondé. 
 Vu : 
 - les pièces desquelles il résulte que la requête a été communiquée à la société Sylarele, qui n'a pas produit de mémoire ; 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique du 8 juin 2023 à 14h30, ont été entendus : 
 1) le rapport de M. Bayle, juge des référés ; 
 2) les observations de Me Chavassieux, représentant la société Up qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société ; 
 3) les observations de Me Durieux, représentant le département de la Gironde, qui a repris les moyens invoqués en défense par cette collectivité ; 
 4) les observations de Me Amajjarkou, représentant la société Edenred France, qui a confirmé les moyens opposés en défense par cette société ; 
 5) les observations de Mme A, représentant la société Sylarele qui a fait valoir que : 
 - si la société a été créée en 2017, elle a connu un développement exponentiel en ce qui concerne tant les moyens que les offres qu'elle propose ; 
 - s'agissant des cartes " cadeaux physiques ", elle s'appuie sur le réseau " Mastercard ", qui permet de diversifier l'offre en respectant les exigences de pluralité des " univers " et de répartition par zone géographique. 
 La parole a été donnée en dernier lieu aux défendeurs et la clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le département de la Gironde a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un accord-cadre à bons de commandes se décomposant en deux lots, le premier pour la fourniture de titres restaurant, le second pour la fourniture de cartes cadeaux. La société Up a formulé une offre pour chacun de ces deux lots. Mais elle a été informée, par lettres du 12 mai 2023 du département, que ses offres étaient rejetées et que le lot n° 1 était attribué à la société Edenred France, le lot n° 2 à la société Sylarele. Par la présente requête, la société Up demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler les décisions du 12 mai 2023 et d'enjoindre au département de la Gironde, s'il entend poursuivre la procédure d'attribution du marché, de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence au stade de l'analyse des offres s'agissant du lot n° 1 et au stade de l'avis d'appel public à la concurrence s'agissant du lot n° 2. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 Sur les conclusions relatives au lot n° 1 : 
 3. Le règlement de la consultation prévoyait que, pour la fourniture de titres restaurant, la commission d'appel d'offres devait choisir l'offre économiquement la plus avantageuse en fonction, d'une part, du critère du prix, pondéré à hauteur de 10 %, d'autre part, du critère de la valeur technique, pondéré à hauteur de 90 %. Ce dernier critère devait être évalué en considération de trois sous-critères, à savoir le nombre et la qualité des systèmes de sécurité contre les falsifications des titres papiers et dématérialisés, pour 10 points, la qualité du maillage sur le territoire, noté sur 20 points, et les modalités de gestion de la prestation dématérialisée, pour 60 points. L'article 4 de ce règlement, dont le point 1 fixait le contenu du dossier de consultation, imposait un cadre de réponse technique commun aux deux lots et constitutif de l'offre selon les conditions posées à l'article 5. Ce cadre de réponse prévoyait une présentation du compte en ligne sous sa version " agent " et sous sa version " employeur ". Par ailleurs, le point 3.4.2 du cahier des clauses techniques particulières stipulait que l'employeur devait disposer, sur le compte en ligne, d'un état de synthèse des crédits chargés sur les cartes des bénéficiaires, montants et dates, des soldes, des paiements et virements de chaque compte de ses agents, actualisable à chaque consultation, outre un état indiquant les agents pour lesquels le crédit du compte avait échoué et une fonction permettant un suivi global et individuel des soldes des agents et des virements. 
 4. Il résulte de l'instruction, en particulier du courrier du 12 mai 2023 annonçant à la société Up que son offre n'était pas retenue, qu'elle a obtenu une note de 40/60, tandis que la société Edenred France s'est vu reconnaître une note de 60/60, qui a conduit à son classement en premier. Le rejet de l'offre de la société requérante énonce que les fonctions d'administration du compte sont " vraiment trop succinctes ", en l'absence de possibilité de paramétrage hormis la modification du mot de passe, et de gestion multi-utilisateurs. Et de préciser qu'en outre, l'espace financeur cartes ne permet pas de " reporting " multiples sur l'utilisation des titres ou l'élaboration de statistiques immédiates constitutives d'indicateurs des modalités d'utilisation et de gestion des titres distribués et, qu'enfin, l'offre ne présente pas de procédures particulières sur l'accompagnement et le suivi du compte employeur, si ce n'est le recours au service client. La société Up soutient que son offre a été dénaturée dès lors qu'elle a proposé plusieurs paramétrages comme une gestion multi-utilisateurs.  
 5. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 6. Il ressort des extraits du mémoire technique de la société requérante que s'agissant de l'espace employeur tant coté chèque que coté carte, l'offre prévoyait les fonctionnalités " Gérer vos profils (administrateurs, commandeur, visiteur) et l'accès à l'espace " et " Modifier, gérer et consulter les données des bénéficiaires ". Mais il n'est pas établi que la première fonction, si elle offrait des facultés de paramétrage, permettait, pour l'espace client carte, une utilisation par plusieurs personnes sur différents sites, la seule accessibilité à l'espace ne répondant pas totalement à la demande du pouvoir adjudicateur. En toute hypothèse, telle que présentée, l'offre de la société Up ne paraît pas présenter la faculté de paramétrer l'espace client, notamment les droits des gestionnaires, la configuration du ou des fichiers de commande, la gestion des bénéficiaires par la création et la modification de leur profil et des données opérationnelles, comme la valeur faciale, les points de livraison et les point de distribution. Enfin, il n'est pas démontré que la société Up ait prévu la mise à disposition de statistiques immédiates, constitutives d'indicateurs des modalités d'utilisation et de gestion des titres distribués. Il suit de ce qui précède qu'en estimant que les fonctions d'administration du compte client étaient trop succinctes, notamment que les possibilités de paramétrage étaient insuffisantes, le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu de l'offre de la société requérante. 
 7. Il résulte de ce qui précède que la société Up n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 12 mai 2023 rejetant son offre pour le lot n° 1 et attribuant celui-ci à la société Edenred France. 
 Sur les conclusions relatives au lot n° 2 : 
 8. En premier lieu, lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats. 
 9. Ainsi qu'il a été dit, la valeur technique était appréciée notamment au regard du sous-critère " Qualité du maillage du territoire ", sur 20 points. L'article 6 du cahier des clauses techniques particulières stipulait que les bons cadeaux devaient être disponibles sous forme de carte cadeau physique multi-enseignes opposable en magasin, permettant une utilisation facile pour le bénéficiaire mais également offrant les possibilités les plus larges en termes d'enseignes disponibles. L'article 9 de ce document indiquait en outre que les candidats devaient communiquer la liste des enseignes partenaires, d'une part, par secteur géographique pour la carte physique, d'autre part, par type de paiement pour l'ensemble des modes de règlement, en décomposant la liste par " univers ", notamment la grande distribution, les sports et loisirs, l'habillement, la maison et le bricolage. 
 10. Contrairement à ce que soutient la société Up, les stipulations précitées, qui n'imposent que la communication de listes d'enseignes constituées selon les critères précités, n'ont pas fixé de caractéristiques techniques déterminées, dont la méconnaissance serait susceptible d'affecter la valeur de l'offre. Dès lors, le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'exiger des soumissionnaires qu'ils justifient de l'acceptation, par les enseignes énumérées, du règlement au moyen des cartes cadeaux proposées. 
 11. Par ailleurs, si la société Up a obtenu la note maximale de 20/20 audit sous-critère, elle conteste l'attribution de la même note à la société Sylarele, au motif que, de création récente, cette dernière ne peut justifier d'un maillage aussi complet qu'elle-même. Mais il résulte de l'instruction que la société Sylarele s'appuie sur le réseau " Mastercard " et il n'est pas contesté que ce réseau répond aux exigences de diversité de commerces et de desserte sur tout le territoire girondin. Il suit de là que le pouvoir adjudicateur a pu, sans dénaturer positivement l'offre de cette dernière société, lui accorder la note de 20. 
 12. En second lieu, la société Up, qui a obtenu la note de 40/60 au sous-critère n° 3, relatif aux modalités de gestion de la prestation dématérialisée, alors que son concurrent s'est vu attribuer la note maximale, soutient également, et comme précédemment, que son offre a été dénaturée. Il ressort de la décision du 12 mai 2023 que la commission d'appel d'offre a estimé que l'offre de la société Up priorisait l'utilisation de l'application mobile et, ou, de l'espace personnel sans détailler particulièrement la hot line, qu'aucune indication n'était donnée sur la disponibilité du numéro gratuit, qu'il existait même un risque de confusion entre le numéro gratuit et le numéro surtaxé, et que l'offre ne proposait pas une information aux bénéficiaires juste avant les date de fin de validité des cartes cadeaux. 
 13. Le cahier des clauses techniques particulières exigeait, par son article 8, la mise à disposition des agents bénéficiaires d'une hot line gratuite. Le cadre de réponse imposait d'ailleurs une présentation de la hot line à destination des utilisateurs, avec l'indication des jours et horaires d'ouverture, le coût ou la gratuité d'un appel, le détail des services proposés, notamment en termes d'utilisation ou en cas de perte ou de vol. 
 14. Il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que la société Up a proposé dans son mémoire technique, comme il était demandé, une hot line avec " un numéro bénéficiaire gratuit ", se terminant par 46 96. Toutefois, il a été indiqué dans ce mémoire, que l' " espace Assistance UP " permettait de pouvoir discuter directement avec ce service " via un tchat avec un conseiller, e-mail, et bientôt par téléphone ". Le cadre d'utilisation du numéro gratuit n'était ainsi pas clairement défini et, au regard de cette précision, non-opérationnel. D'ailleurs, dans le cadre de réponse, s'agissant du nombre et de la qualité des systèmes de sécurité contre les falsifications des titres ou de la carte de paiement, la société Up indique qu' " en cas de perte, vol ou utilisation frauduleuse, le bénéficiaire a la possibilité via une application mobile de faire opposition (une application mobile gratuite et dédiée :) ", le recours à la hot line gratuite n'étant pas prévu. En outre, dans le cadre de réponse, qui es commun aux deux lots, s'agissant de la fonctionnalité : " accès à votre solde ", la société mentionne comme outils de consultation, d'abord, l'accès par l'application mobile ou l'espace web, ensuite, la possibilité de recourir à la " Hotline bénéficiaires " par téléphone, à un numéro se terminant par 64 96, au coût d'un appel local. Ainsi, en estimant que la société priorisait l'utilisation de l'application mobile, le département n'a pas dénaturé l'offre de cette dernière. Par ailleurs, il n'est pas contesté que la société n'a pas proposé de fonction de signalement anticipé de la perte de validité du titre de paiement.  
 15. Il résulte de ce qui précède que la société Up n'est pas davantage fondée à demander l'annulation de la décision du 12 mai 2023 rejetant son offre pour le lot n° 2 et attribuant celui-ci à la société Sylarele. 
 Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance : 
 16. Dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de la société Up le versement d'une somme de 2 000 euros, d'une part, au département de la Gironde, d'autre part, à la société Edenred France, en application l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 ORDONNE :  
 Article 1er : La requête n° 2302673 de la société Up est rejetée. 
 Article 2 : La société Up versera une somme de 2 000 euros, d'une part, au département de la Gironde, d'autre part, à la société Edenred France en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Up, au département de la Gironde, à la société Edenred France et à la société Sylarele. 
 Fait à Bordeaux, le 12 juin 2023. 
 Le juge des référés, 
 J-M. BAYLE       La greffière, 
 C. GIOFFRE        
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,