TA35 · Tribunal Administratif de Rennes — 10 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 16 juin et le 4 juillet 2023, la société Atelier Couliou, représentée par la Selarl Lex Publica, demande au juge des référés : 
 1°) d'enjoindre à la commune de Lorient de produire dans le cadre de la présente instance et dans les plus brefs délais l'estimation du prix des prestations attendues ; 
 2°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du marché public de travaux relatif à la restauration des menuiseries extérieures de l'hôtel Gabriel organisée par la commune de Lorient ainsi que la décision de rejet de son offre du 13 juin 2023 ; 
 3°) d'enjoindre à la commune de Lorient de relancer la procédure au stade de l'analyse des offres ;  
 4°) de mettre à la charge de la commune de Lorient le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - le pouvoir adjudicateur a méconnu la procédure contradictoire permettant de détecter les offres anormalement basses prévue aux articles R. 2152-3 à R. 2152-5 du code de la commande publique : alors que l'acheteur a l'obligation de détecter les offres anormalement basses, la commune de Lorient n'a pas identifié l'offre de la société attributaire comme étant susceptible d'être anormalement basse, alors que l'écart entre les deux offres est de 136 %, et que l'offre retenue est très en deçà de l'estimation de l'économiste, aux alentours de 170 000 € ; à supposer que la comparaison entre les deux offres intègre les coûts de déplacement et de pose d'un échafaudage en ce qui la concerne, l'écart entre les deux offres reste du simple au double dès lors d'une part que la société attributaire sera également amenée à avoir des coûts de frais de déplacement de l'ordre de 15 000 euros  quand ses propres frais de déplacement sont aux alentours de 22 000 euros, d'autre part que le coût de l'échafaudage proposé n'est que de 3 700 euros ; les demandes de précisions adressées par la ville de Lorient à l'attributaire ne sauraient valoir mise en œuvre de la procédure contradictoire dès lors que ces demandes lui ont été faites dans les mêmes termes ; ce manquement l'a nécessairement lésée, étant classée deuxième ;  
 - la commune de Lorient a commis une erreur manifeste d'appréciation en décidant implicitement d'accepter l'offre de la société Atelier A, attributaire comme n'étant pas anormalement basse : le prix proposé par l'attributaire est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ;  
 - la communication  de l'estimation du prix des prestations attendues  est indispensable à la solution du litige. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2023, la commune de Lorient, représentée par la Selarl Ares, conclut à titre principal au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Atelier Couliou le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à titre subsidiaire à ce qu'il lui soit enjoint de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.  
 Elle fait valoir que : 
 - les éléments du dossier ne l'ont pas amenée à considérer que l'offre de la société attributaire était anormalement basse : une première différence substantielle existe entre la société attributaire et la société requérante tenant à leur situation géographique respective, l'Atelier Couliou étant plus éloigné du chantier, ce qui représente un surcoût de l'ordre de 41 000 euros ; la différence de prix entre les deux sociétés s'expliquent également par une différence technique d'intervention qui engendre un surcoût de 37 120 euros pour la société requérante ; corrigé de ces différences, l'écart de prix entre les deux sociétés n'est plus que de 21 % ; seules deux entreprises ont répondu au marché et, dans le secteur spécifique de la restauration de monuments historiques, les prix sont souvent très fluctuants d'une entreprise à l'autre ; aucun élément ne laisse penser que les tarifs pratiqués par l'Atelier A pourraient compromettre la bonne exécution du marché ; 
 - elle a respecté la formalité relative à la détection d'une offre anormalement basse en sollicitant le 11 mai 2023 auprès de l'Atelier A des précisions supplémentaires sur son offre, en particulier sur le point de savoir si son offre incluait bien l'ensemble des coûts induits par les moyens d'accès aux chantiers ; 
 - la procédure d'attribution du marché n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation dès lors que l'offre de la société attributaire n'était pas anormalement basse ; 
 - à titre subsidiaire, à supposer qu'elle ait commis un manquement dans la procédure de détection d'une offre anormalement basse, la procédure ne devrait être reprise qu'au stade de l'examen des offres. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du Tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 4 juillet 2023 : 
 - le rapport de Mme Plumerault,  
 - les observations de Me Boucher, représentant la société Atelier Couliou, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, insiste sur le fait que la commune de Lorient n'a pas mis en œuvre la procédure contradictoire de détection des offres anormalement basses s'agissant de l'offre de l'attributaire, les demandes de précision sollicitées ayant été les mêmes auprès des deux entreprises, souligne que ni la technique d'intervention ni l'éloignement géographique n'explique les différences de prix entre les deux offres ;  
 - les observations de Me Kerrien, représentant la commune de Lorient, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, indique que l'évaluation du marché par l'économiste était de 170 000 euros, insiste sur le fait que la différence de prix entre les deux offres tient à la méthode d'intervention et à la situation géographique des deux sociétés  et qu'en tout état de cause, l'offre de la société Atelier A n'est pas de nature à compromettre la bonne exécution du marché, s'agissant d'un artisan d'art qui a déjà travaillé pour la ville sans aucune difficulté ;  
 - les observations de M. A, gérant de la société Atelier A, qui explique la méthode qu'il a prévue d'utiliser pour l'intervention de sa société dans le cadre du marché en litige. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 28 mars 2023, la ville de Lorient a lancé une consultation, en vue de la passation selon une procédure adaptée, d'un marché de travaux, divisé en quatre lots, ayant pour objet la restauration des menuiseries extérieures à l'hôtel Gabriel. La société Atelier Couliou, qui s'est portée candidate à l'attribution du lot n° 2 " Ferronnerie Métallerie " de ce marché, a été informée par un courrier daté du 13 juin 2023 du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Atelier A. Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation de ce marché ainsi que de la décision de rejet de son offre.  
 Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :   
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".  
 3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre /. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;/  2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5°L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ". 
 4. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. 
 5. La société Atelier Couliou soutient que l'offre de la société Atelier A était anormalement basse et que la commune de Lorient aurait dû écarter cette offre, ou à tout le moins, solliciter auprès d'elle des précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.  
 6. Il résulte de l'instruction que l'estimation du pouvoir adjudicateur pour le marché litigieux était de 170 000 euros, que l'offre de la société requérante, seule autre candidate, était de 168 170 euros hors taxes alors que l'offre de la société Atelier A était de seulement 71 080 euros hors taxes, soit un prix inférieur de l'ordre de 58 %. À supposer que cet écart de prix permettait de suspecter une offre anormalement basse, il résulte toutefois de l'instruction que la commune de Lorient a sollicité, par courrier du 11 mai 2023 adressé aux deux entreprises soumissionnaires, un certain nombre de précisions  supplémentaires visant notamment à s'assurer que le coût des moyens d'accès, en particulier d'un échafaudage, des interventions ponctuelles, d'une mise en peinture suivant une teinte spéciale, de présentation d'un prototype de garde-corps pour validation préalable et de réalisation des tests de conformité étaient bien inclus dans l'offre. La société Atelier A a, dans un courrier du 22 mai 2023, apporté les précisions demandées en indiquant qu'elle prévoyait une technique d'intervention par l'intérieur des bâtiments sans échafaudage et en confirmant que l'ensemble des prestations demandées étaient incluses dans son offre. Par suite la société Atelier Couliou n'est pas fondée à soutenir que la décision d'attribuer le marché à la société Atelier A a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière. 
 7. Les éléments supplémentaires ainsi apportés par la société Atelier A à la demande de la commune de Lorient, couplés à une proximité géographique de la société attributaire avec le chantier permettant une optimisation des coûts, doivent être considérés comme suffisants. En outre, la société requérante n'établit pas que les conditions financières proposées par la société attributaire seraient manifestement sous-évaluées et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, en ne rejetant pas l'offre retenue comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ni, dès lors, méconnu le principe d'égalité entre les candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence. 
 8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation et d'injonction de la requête de la société Atelier Couliou ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9.  Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions d'aucune des parties à l'instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Atelier Couliou est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune de Lorient présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Atelier Couliou, à la commune de Lorient et à la société Atelier A. 
 Fait à Rennes, le 10 juillet 2023. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 F. Plumerault La greffière d'audience, 
 signé 
 J. Jubault  
 La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.