TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 10 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 21 juin 2023, la société Eugée doit être regardée comme demandant au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure lancée le 30 janvier 2023 par la Communauté d'Agglomération du Bassin d'Arcachon Sud pour l'attribution d'un marché de diagnostic et d'assistance pour la gestion des produits, matériaux et déchets issus de la démolition. 
 Elle soutient que :  
 - son offre ne pouvait être écartée comme irrégulière au motif du non-respect d'un arrêté d'application du diagnostic " A " qui n'a été publié que le 26 mars 2023, soit postérieurement à la date limite de dépôt des offres ; au demeurant la date d'application prévue pour cet arrêté est le 1er juillet 2023 et non le 1er janvier 2023 comme indiqué par le maître d'ouvrage ; elle avait explicité dans son offre l'impossibilité de prendre en compte cette réglementation.  
 Par un mémoire enregistré le 4 juillet 2023, la Communauté d'Agglomération du Bassin d'Arcachon Sud (COBAS) conclut à titre principal au non-lieu à statuer sur la requête, subsidiairement à son rejet, très subsidiairement à ce que la procédure soit annulée uniquement à partir du stade de l'analyse des offres, et en toute hypothèse à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Eugée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - la société Eugée a choisi de présenter une offre reprenant l'arrêté du 19 décembre 2011 relatif au diagnostic portant sur la gestion des déchets issus de la démolition de catégories de bâtiments alors que la réforme de ce diagnostic a été initiée par l'ordonnance n° 2020-71 du 29 janvier 2020 ; le décret d'application attendu a été pris le 25 juin 2021 et est ainsi venu modifier le périmètre du diagnostic, rendant obsolète l'arrêté du 19 décembre 2011 ;  aussi, à compter du 1er janvier 2022, les dispositions en vigueur s'agissant de l'élaboration du diagnostic étaient notamment fixées par  les  articles  L.  126-34 et L. 126-35 du code de la construction et de l'habitation, ainsi que par l'article R. 126-11 du même code ; le décret d'application du 25 juin 2021 est celui prévu par ces articles les articles L. 126-34 et L. 126-35 et si l'article R. 126-11 prévoir qu'un arrêté du ministre chargé de la construction précisera en tant que de besoin le contenu du diagnostic, cet arrêté, quand bien même sa publication était attendue, n'était pas nécessaire pour l'entrée en vigueur du nouveau diagnostic ; c'est donc à bon droit qu'a été écartée l'offre de la société Eugée, correspondant à un diagnostic obsolète et incomplet ; 
 - les motifs de la déclaration d'irrégularité de l'offre ont été indiqués à la société Eugée par un courrier du 14 juin 2023 complété par un courrier du 30 juin 2023 plus précis ; il n'y a donc plus lieu de statuer sur sa requête en application de la jurisprudence issue de la décision du Conseil d'Etat n° 347840 du 24 juin 2011 ;  
 - le cas échéant il pourrait être substitué au motif initial de rejet de l'offre pour irrégularité celui tiré de ce qu'elle ne  respecte  pas les  exigences  formulées  dans le cahier des clauses techniques particulières, qui reprenait principalement les dispositions figurant au code de la construction et de l'habitation, notamment son article  R. 126-11  en  vigueur  depuis  le  1er janvier  2022, dont  notamment "les précautions  de  dépose,  de  stockage  sur  chantier  et  de transport  de  ces  produits, équipements,  matériaux  et  déchets  ainsi  que  sur  les  conditions  techniques  et économiques prévues pour permettre leur réemploi, leur réutilisation, leur recyclage ou une autre valorisation matière, leur valorisation énergétique ou leur élimination " reprises à l'article IV 1 du cahier. 
 La requête a été communiquée à la société Ginger Deleo, qui n'a pas présenté d'observations. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - l'ordonnance n° 2020-71 du 29 janvier 2020 ; 
 - le décret n° 2021-821 du 25 juin 2021 ;  
 - le décret n° 2021-872 du 30 juin 2021 ; 
 - l'arrêté du 26 mars 2023 relatif au diagnostic portant sur la gestion des produits, équipements, matériaux et déchets issus de la démolition ou de la rénovation significative de catégories de bâtiments ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Pouget, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 juillet 2023 à 10h00 : 
 - le rapport de M. Pouget, juge des référés ; 
 - les observations de M. B, représentant la société Eugée, qui reprend les moyens de sa requête en les développant ;  
 - et les observations de Me Janneau, représentant la COBAS, qui reprend les arguments figurant dans ses écritures en les développant. 
 La clôture de l'instruction a été fixée à l'issue de l'audience.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. La Communauté d'Agglomération du Bassin d'Arcachon Sud (COBAS) a lancé le 30 janvier 2023 un appel d'offres pour l'attribution d'un marché de diagnostic et d'assistance pour la gestion des produits, matériaux et déchets issus de la démolition, dans le cadre de la construction d'un Eco-pôle Environnement sur le territoire de la commune de La Teste-de-Buch. A l'issue de l'analyse des plis, deux offres ont été classées et la société Ginger Deleo a été classée en première position. La société Eugée, candidate, a vu son offre rejetée comme irrégulière, ce qui lui a été signifié par un courrier du 14 juin 2023. Elle demande au juge des référés d'annuler la procédure de passation du marché.   
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-13 du code : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section. ".  
 3. La requête de la société Eugée ne tend pas à la communication des motifs de rejet de son offre mais à l'annulation de la procédure d'appel d'offre. Par conséquent, contrairement à ce que soutient la COBAS, la circonstance que des précisions lui ont été apportées par un courrier du pouvoir adjudicateur du 30 juin 2023 sur les raisons pour lesquelles son offre a été regardée comme irrégulière n'est pas de nature à faire perdre son objet à son recours.     
 4. Aux termes de l'article L 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. " et selon l'article L 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 5. Il résulte du cahier des clauses techniques particulières du marché que celui-ci a pour objet la réalisation, dans le cadre de la construction d'un Eco-pôle Environnement précédé de la démolition de bâtiments existants, du diagnostic relatif à la gestion des produits, matériaux et déchets issus des travaux de démolition ou de rénovation significative de bâtiments, prévu par les dispositions de l'article L. 126-34 du code de la construction et de l'habitation issu de l'ordonnance n° 2020-71 du 29 janvier 2020, lequel indique que " ce diagnostic fournit les informations nécessaires relatives aux produits, matériaux et déchets en vue, en priorité, de leur réemploi ou, à défaut, de leur valorisation, en indiquant les filières de recyclage recommandées et en préconisant les analyses complémentaires permettant de s'assurer du caractère réutilisable de ces produits et de ces matériaux. Il comprend des orientations visant à assurer la traçabilité de ces produits, matériaux et déchets. En cas d'impossibilité de réemploi ou de valorisation, le diagnostic précise les modalités d'élimination des déchets. Les informations contenues dans le diagnostic sont transmises à un organisme désigné par l'autorité administrative () Un décret définit les conditions et les modalités d'application du présent alinéa ainsi que les modalités de publicité de ce diagnostic ". Les décrets d'application n° 2021-821 du 25 juin 2021 et n° 2021-872 du 30 juin 2021, entrés en vigueur le 1er janvier 2022, ont modifié notamment les articles R. 111-46 et R. 126-11 du même code pour y détailler le contenu d'un nouveau diagnostic étendu dit " A ", tout en indiquant qu'un arrêté du ministre chargé de la construction précisera " en tant que de besoin le contenu du diagnostic ".  
 6. Un arrêté ministériel du 26 mars 2023 abrogeant un arrêté antérieur du 19 décembre 2011 est en effet venu notamment apporter des précisions à la définition d'une " démolition de bâtiment ou d'une partie majoritaire de bâtiment " donnée par l'article R. 126-9 du code de la construction et de l'habitation et renvoyer, pour les précisions apportées aux éléments du diagnostic et au cadre du formulaire de récolement prévu par l'article R. 126-14 du code, à un nouveau formulaire Cerfa annexé. Si cet arrêté est entré en vigueur le 1er juillet 2023, soit postérieurement à la date limite de remise des offres fixée au 1er mars 2023, ainsi que le fait valoir la société Eugée, son absence de publication à cette date ne faisait toutefois pas obstacle à l'application immédiate des décrets entrés en vigueur le 1er janvier 2022, suffisamment précis, qui se sont substitués au décret n° 2011-610 du 31 mai 2011 et auxquels l'arrêté du 19 décembre 2011 n'était plus conforme en ce qu'il se référait au diagnostic antérieur ne prévoyant en particulier aucune indication sur " les précautions de dépose, de stockage sur chantier et de transport de ces produits, équipements, matériaux et déchets ainsi que sur les conditions techniques et économiques prévues pour permettre leur réemploi, leur réutilisation, leur recyclage ou une autre valorisation matière, leur valorisation énergétique ou leur élimination ", comme l'impose désormais l'article R. 126-11 du code de la construction et de l'habitation repris en substance à l'article IV.1. du cahier des clauses techniques particulières du marché. Dans ces conditions, en décidant de présenter une offre écartant la prise en considération de la réglementation instaurant le diagnostic A alors même que celui-ci a été rendu obligatoire dès le 1er janvier 2022, la société Eugée a entaché cette offre d'irrégularité en vertu des dispositions précitées de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que la COBAS l'a écartée comme telle.  
 7. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Eugée tendant à l'annulation de la procédure de passation organisée par la COBAS pour l'attribution d'un marché de diagnostic et d'assistance pour la gestion des produits, matériaux et déchets issus de la démolition dans le cadre de la construction d'un Eco-pôle Environnement sur le territoire de la commune de La Teste-de-Buch doivent être rejetées. 
 Sur les frais d'instance : 
 8.  Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Eugée une somme de 1 000 euros à verser à la COBAS en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
                                       ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Eugée est rejetée.  
 Article 2 :  La société Eugée versera une somme de 1 000 euros à la COBAS en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eugée, à la Communauté d'Agglomération du Bassin d'Arcachon Sud et à la société Ginger Deleo. 
 Fait à Bordeaux le 10 juillet 2023. 
                              
 Le juge des référés, La greffière, 
  L. POUGET    C. GIOFFRE 
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
                          Pour expédition conforme, 
                                       La greffière, 
 No 2303290