TA06 · Tribunal Administratif de Nice — 25 janvier 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 20 décembre 2023, les sociétés, Déplacements au Pays Grassois et Ulysse, représentées par Me Pozzo di Borgo, demandent au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure d'appel d'offres ouvert ayant pour objet la conclusion d'un accord-cadre pour le service de transport à la demande destinée aux personnes à mobilité réduite Mobi+ sur le territoire de la communauté d'agglomération du pays de Grasse, au stade de l'examen des offres ; 
 2°) d'enjoindre au conseil départemental des Alpes-Maritimes de communiquer au les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction sur les points en litige, nécessaires à l'issue de l'instruction, notamment le rapport d'analyse des offres, 
 3°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération du pays de Grasse de reprendre la consultation au stade de l'examen des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 4°) de condamner la communauté d'agglomération du pays de Grasse à leur verser une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Les sociétés requérantes soutiennent que: 
 - le groupement qu'elles ont constitué s'est porté candidat de façon régulière à l'attribution du marché public et est lésé par son éviction irrégulière ; qu'elles ont donc intérêt à agir sur le fondement des articles L.551-1 et L.551-2 du code de Justice Administrative ; 
 - la communauté d'agglomération du Pays de Grasse a méconnu les articles L.2152-5 et L.2152-6 du code de la commande publique dès lors qu'elle n'a pas écarté l'offre de la société A.S.E comme étant anormalement basse ; l'offre de la société attributaire s'élève en effet à 500 127,60 euros ce qui est un prix manifestement sous-évalué en ce que, en premier lieu, l'exécution du marché litigieux compte tenu de l'amplitude horaire retenue pour les prestations nécessite 15 salariés soit une masse salariale de 420 000 euros et, qu'en second lieu, les charges de personnel administratif, de leasing des 10 véhicules, de carburant, d'entretien et d'assurance des véhicules s'élèvent à 255 452 euros soit un total de 675 452 euros ; avec ce montant de charges, l'offre de la société A.S.E de 500 127,60 euros apparaît manifestement sous-évaluée ; 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2024, la communauté d'agglomération du Pays de Grasse (CAPG), représentée par Me Lubac conclut au rejet de la requête des sociétés requérantes et à ce que soit mise à leur charge une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 La CAPG soutient que :  
 - l'offre de l'attributaire ne saurait être regardée comme anormalement basse ;  
 - le seul écart entre le montant des deux offres ne suffisait pas à lui seul justifier la mise en œuvre d'une procédure d'information complémentaire pour suspicion d'offre anormalement basse ; l'offre retenue est inférieure que de 18,69 % à la moyenne des deux offres et de 23,42% au montant de l'accord cadre arrivant à expiration ; 
 - la masse salariale n'est pas sous-évaluée dans l'offre retenue dès lors que l'exécution du nouvel accord-cadre n'implique pas l'emploi à plein temps de 15 salariés au lieu de 10 ; compte tenu des temps de conduite de chacun des salariés pour l'exécution de l'ancien accord cadre, il apparaît que ceux-ci n'étaient pas affectés à temps plein sur ladite exécution ; 
 - les sociétés requérantes ne démontrent pas la nécessité de passer de 10 à 15 véhicules pour exécuter le nouvel accord-cadre ni de l'emploi d'un personnel administratif à temps plein ; 
 - les sociétés requérantes ne démontrent aucunement que les coûts de carburant, d'acquisition, d'entretien et d'assurance des véhicule seraient manifestement sous-évalués ; ce sont les coûts du candidat évincé qui sont largement au-dessus des prix du marché et qui ne lui permettent pas de présenter une offre économiquement avantageuse. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2024, la société par actions simplifiée (SAS) A.S.E, conclut au rejet de la requête des sociétés demanderesses et à leur condamnation à lui verser, pour chacune, une somme de 3 000 euros au titre des frais liés au litige. 
 La société A.S.E soutient que : 
 - son offre n'est pas anormalement basse ; que l'allégation des sociétés requérantes selon laquelle sa proposition financière serait sous-évaluée dès lors qu'elle ne permettrait pas de couvrir les charges incompressibles inhérentes à l'exécution du marché manque en droit et en fait ;  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Vu la décision par laquelle la présidente du tribunal a désigné M. Soli, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 juin 2023 : 
 - le rapport de M. Soli, juge des référés ; 
 - les observations de Me Pozzo di Borgo, pour les sociétés requérantes ; 
 - les observations de Me Blanquinque, pour la CPAG;  
 - les observations de Mme A, pour la société A.S.E. 
 La clôture de l'instruction a été fixée à l'issue de l'audience au 21 janvier 2024. 
 Vu : 
 - la note en délibéré, présentée pour les sociétés requérantes, enregistrée le 17 janvier 2024 et communiquée ; 
 - le report de la clôture d'instruction au 23 janvier 2024 à midi ; 
 -le mémoire présenté par la CAPG, enregistré le 22 janvier 2024 à 16h59, communiqué aux sociétés requérantes le 23 janvier 2024 à 10h35 et à la société A.S.E à 10h43. 
 Considérant ce qui suit : 
 1.  La communauté d'agglomération du Pays de Grasse (CAPG) a lancé, le 15 octobre 2023, une procédure de mise en concurrence relative à la conclusion d'un accord cadre d'une durée de 12 mois pour le service de transport à la demande destinée aux personnes à mobilité réduite dit service " Mobi+ ". Seuls le groupement solidaire composé des sociétés requérantes, à savoir la société Déplacements au pays Grassois et la société Ulysse, attributaire depuis 15 ans du marché, et la société A.S.E ont déposé une offre. Par un courrier du 8 décembre 2023, la CAPG a informé les sociétés requérantes du rejet de leur offre. Par la présente requête, les sociétés Déplacements au pays Grassois et Ulysse demandent au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, d'annuler la procédure d'appel d'offres litigieuse, et d'autre part, d'enjoindre au conseil départemental des Alpes-Maritimes de reprendre la consultation au stade de l'examen des offres.  
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 3. D'autre part, aux termes de l'article L. 551-2 du code de justice administrative : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 5. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et susceptible de rendre difficile l'exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 
 6. Il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur des offres par le pouvoir adjudicateur, en l'absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un marché public, ni de vérifier lui-même si une offre est ou non anormalement basse, il entre en revanche dans son office d'apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en s'abstenant de mettre en œuvre la procédure de l'article L.2152-6 précité. Dans le cas où ladite procédure a été mise en œuvre, il n'appartient pas au juge des référés de rechercher si les précisions et justifications apportées sur le montant de l'offre suspectée d'être anormalement basse sont suffisantes mais seulement de vérifier si, en retenant l'offre ayant fait l'objet de ces demandes de précisions et justification de son montant le pouvoir adjudicateur a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation. 
 7. Au cas d'espèce, les sociétés requérantes soutiennent que l'offre de la société A.S.E devait être regardée comme susceptible de constituer une offre anormalement basse et que la CAPG en ne mettant pas en œuvre la procédure de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, qui aurait dû conduire au rejet de cette offre, a entaché la procédure de sélection des offres d'un manquement aux obligations de mise en concurrence.  
 8. Il ressort cependant des pièces du dossier que pour considérer l'offre retenue comme étant anormalement basse les sociétés requérantes se fondent, en premier lieu, sur l'écart de 40% entre leur propre offre et celle de la société A.S.E. Cette comparaison limitée aux deux seules offres présentées n'est pas de nature à faire apparaître l'offre d'A.S.E comme manifestement sous-évalué dès lors qu'il n'est pas contesté que l'offre d'A.S.E est cohérente avec l'estimation retenue par la CAPG. Les sociétés requérantes estiment en deuxième lieu que la société A.S.E a sous-estimé la masse salariale nécessaire à l'exécution du nouvel accord-cadre en ce que celle-ci nécessiterait 15 salariés et non 10 comme retenu dans l'offre d'A.S.E. Toutefois compte tenu du tableau horaire de reprise des salariés produit le 19 juillet 2023 par les sociétés requérantes, il apparaît que les chauffeurs qu'elles employaient à l'exécution de l'accord-cadre arrivant à échéance n'étaient pas affectés à temps plein à ladite exécution. Si les sociétés requérantes soutiennent qu'elles ont communiqué un tableau numérique avec une colonne D contenant des taux d'affectation des chauffeurs erronés et que la CAPG aurait " démasqué " cette colonne D qui n'apparaissait pas directement sur ledit tableau " alors pourtant que ces chiffres n'avaient pas à être communiqués ", ces éléments ne sont pas de nature à démontrer que la CAPG aurait entaché la procédure de sélection des offres d'une erreur manifeste d'appréciation en ne mettant pas en œuvre le dispositions de de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique. Il appartenait en effet aux sociétés requérantes, sur un point aussi essentiel que la transmission des informations nécessaires à la détermination du coût de reprise de la masse salariale affectée au précédent accord-cadre dans la perspective de son renouvellement, de veiller à fournir des données fiables. Au regard de ce tableau, les dix chauffeurs employés par les sociétés requérantes à temps plein n'étaient affectés en moyenne à l'exécution de l'ancien accord-cadre qu'à hauteur de 402 heures par an soit environ 25% de leur temps de travail. Il s'ensuit qu'aucun élément ne permettait à la CAPG, lors de la sélection des offres, de considérer que la société A.S.E aurait minoré son offre en sous-estimant sciemment le coût de la masse salariale et en fondant son offre sur l'emploi de 10 chauffeurs malgré l'augmentation de l'amplitude de la plage horaire des interventions. 
 9. Il ne ressort pas des pièces du dossier que les sociétés requérantes démontrent que les charges de personnel administratif, de leasing des 10 véhicules, de carburant, d'entretien et d'assurance des véhicules auraient été minorées par la société A.S.E. Notamment, la seule comparaison entre les tarifs de leasing, d'entretien et d'assurance du groupement sortant et ceux de l'attributaire ne permettent que d'établir que la société A.S.E bénéficie de meilleurs tarifs auprès de ses fournisseurs.  
 10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par les sociétés requérantes sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 11. Il y a lieu de mettre à la charge des sociétés requérantes une somme de 1500 euros au titre des frais exposés par la communauté d'agglomération du pays de Grasse et non compris dans les dépens. 
 12. Il y a lieu de mettre à la charge des sociétés requérantes une somme de 1500 euros au titre des frais exposés par la société A.S.E et non compris dans les dépens. 
 13. Les conclusions présentées par les sociétés requérantes et tendant à l'application des dispositions susvisées sont rejetées. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête des sociétés Ulysse et Déplacements au Pays Grassois est rejetée. 
 Article 2 : Les sociétés Ulysse et Déplacements au Pays Grassois verseront la somme de 1500 euros à la communauté d'agglomération du pays de Grasse au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les sociétés Ulysse et Déplacements au Pays Grassois verseront la somme de 1500 euros à la société A.S.E au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au sociétés Ulysse et Déplacements au Pays Grassois, à la communauté d'agglomération du pays de Grasse et à la société par actions simplifiée A.S.E. 
 Fait à Nice, le 25 janvier 2024. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 P. SOLI 
 La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef, 
 Ou par délégation, la greffière,