TA13 · Tribunal Administratif de Marseille — 28 août 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 1er août et 21 2023, la société Hivory, représentée par Me Bon-Julien, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article  
 L. 521-1 du code de justice administrative : 
 1°) de suspendre les effets de la décision tacite par laquelle le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée le 25 janvier 2023 en vue de l'installation d'un site de radiotéléphonie mobile sur la parcelle cadastrée section 842 K n°14, située 15 rue Raymond Teisseire à Marseille, ensemble la décision du 9 juin 2023 portant rejet de son recours gracieux et de sa demande de délivrance d'un certificat de non-opposition ; 
 2°) à titre principal, d'enjoindre au maire de Marseille de lui délivrer un certificat provisoire de non-opposition à la déclaration préalable enregistrée sous le numéro DP 013 055 23 00261P0 dans le délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ; 
 3°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au maire de Marseille de prendre un arrêté provisoire de non-opposition à la déclaration préalable enregistrée sous le numéro DP 013 055 23 00261P0 dans le délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 Sur l'urgence : 
 - aux termes d'une jurisprudence constante, le juge administratif reconnaît aux opérateurs de téléphonie mobile et aux " tower companies ", dont la société Hivory fait partie, l'urgence à voir suspendus les effets de décisions d'opposition à déclaration préalable ou de refus de permis de construire compte tenu de l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile ; des intérêts propres aux sociétés Hivory et Free Mobile qui sont toutes deux soumises à des engagements au regard des cahiers des charges de l'ARCEP au titre de cette couverture du territoire national par le réseau mobile ; du territoire voisin du projet qui n'est pas ou insuffisamment couvert par le réseau propre de téléphonie mobile. 
 Sur l'existence d'un doute sérieux : 
 - elle était bénéficiaire d'une décision tacite de non-opposition dès le 25 février 2023, et au plus tard le 17 avril 2023 ; ainsi, la décision de rejet et d'opposition au projet, intervenue postérieurement, constitue une décision de retrait de la décision tacite de non-opposition ; 
 - la décision de rejet et d'opposition au projet est illégale en ce qu'elle méconnaît le principe du contradictoire ; elle n'a pas été précédée de la procédure contradictoire prévue par les dispositions de l'article L. 121-2 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - la décision de retrait de la décision de non-opposition tacite est illégale pour être intervenue au-delà du délai de trois mois ; 
 - elle est illégale dès lors que la décision initiale n'était entachée d'aucun vice ; 
 - dans son mail du 8 juin 2023, le service instructeur indique que le projet en litige ne pouvait bénéficier de la dérogation aux règles de hauteur prévues par le règlement du plan local d'urbanisme intercommunal applicable en zone UA ; si cela devait être regardé comme un motif opposé au projet, il serait entaché d'une erreur de droit justifiant la suspension de ses effets. 
 Par un mémoire en défense, enregistre le 11 août 2023, la commune de Marseille conclut : 
 1°) à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête ; 
 2°) à titre subsidiaire, à son rejet au fond. 
 Elle fait valoir que : 
 - la requête est tardive ; 
 - la condition d'urgence n'est pas caractérisée ; 
 - aucun des moyens invoqués à l'appui de la requête n'est de nature à faire naître un doute sur la légalité des décisions contestées. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête au fond enregistrée sous le n° 2307184. 
 Vu : 
 - le code de l'urbanisme ;  
 -  le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Laso, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 août 2023 à 10 heures, en présence de M. Benmoussa, greffier d'audience : 
 - le rapport de M. Laso ;  
 - les observations de Me Le Rouge de Guerdavid, représentant la société Hivory ; 
 - les observations de madame A, représentant la ville de Marseille  
 En application des dispositions de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, la juge des référés a, à l'issue de l'audience, différé la clôture de l'instruction au 21 août 2023  
 à 14 heures. 
 Un mémoire produit par la ville de Marseille, enregistré le 21 août 2023 à 13 heures 01, n'a pas été communiqué. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le 25 janvier 2023, la société Hivory a déposé auprès de la commune de Marseille un dossier de déclaration préalable portant sur la pose d'antennes sur mâts et d'installations techniques en toiture d'un bâtiment situé 15 rue Raymond Teisseire, dans le 8ème arrondissement de Marseille. Dans l'impossibilité d'apprécier la conformité du projet avec les dispositions du droit des sols applicables, la commune de Marseille a, par un courrier du 20 février 2023, adressé une demande de pièces complémentaires à la société Hivory, conformément â l'article R. 423-38 du code de l'urbanisme. La société Hivory, par l'intermédiaire de la société Géon, a répondu à cette demande par un mail du 17 mars 2023 en indiquant que le projet n'était pas soumis aux dispositions invoquées par le service instructeur. Par un courriel du 8 juin 2023, le service instructeur a indiqué au pétitionnaire qu'il considérait que sa déclaration préalable avait fait l'objet d'un rejet tacite le 23 mai 2023, en l'absence de complétude du dossier dans le délai de trois mois suivant la notification du courrier de demande de pièces complémentaires. Le jour même, la société Hivory, par l'intermédiaire de la société Géon, a formé par courriel un recours gracieux contre le rejet et l'opposition au projet. Ce recours était complété par une demande de délivrance d'un certificat de non-opposition. Par un courriel du 9 juin suivant, le service instructeur a rejeté ces demandes, confirmant la lecture qu'il entendait donner aux dispositions du plan local d'urbanisme intercommunal et précisant au pétitionnaire qu'il lui appartenait de déposer une nouvelle déclaration préalable complétée et conforme aux dispositions applicables. Par la présente requête, la société Hivory demande au juge des référés la suspension de la décision tacite par laquelle le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée le 25 janvier 2023, ensemble la décision du 9 juin 2023 portant rejet de son recours gracieux et de sa demande de délivrance d'un certificat de non-opposition. 
 Sur les fins de non-recevoir opposées en défense : 
 2. L'envoi le 20 février 2023 par messagerie électronique d'une demande de pièce complémentaires porte sur la matérialisation de l'angle de 30° mesuré à partir du haut de l'acrotère de l'aspect extérieur de la construction. Toutefois, aucune disposition du code de l'urbanisme n'exige de matérialiser des angles depuis l'acrotère des constructions existantes sur les plans de coupe ou en élévation. Ainsi, cette pièce n'avait pas à figurer dans le dossier de déclaration préalable de la requérante. Dès lors, une décision tacite de non-opposition à la déclaration préalable de travaux est née le 25 février 2023. Par ailleurs, l'auteur du recours gracieux du 8 juin 2023, la société Geon, bénéficie d'un mandat de la part de la société Hivory. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de l'expiration du délai de recours doit être écartée. 
 Sur les conclusions aux fins de suspension : 
 3. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () ".  
 En ce qui concerne la condition d'urgence : 
 4. Il résulte des dispositions précitées que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. 
 5. La société Hivory, spécialisée dans la réalisation d'infrastructures de télécommunications, s'est vu confier par la société Free Mobile une mission globale de recherche d'emplacements, de déploiement et de mise à disposition de sites pylônes destinés à accueillir ses équipements dans le cadre du programme " New Deal Mobile " engagé en 2018 par l'ARCEP et le Gouvernement quant à la couverture réseau du territoire. La société Hivory établit, par la production de cartes, que le projet va améliorer la couverture du territoire communal par Free Mobile en 3G, 4G et en 5G sur la bande de fréquences 3,5 gigahertz (GHz). La commune de Marseille ne conteste pas sérieusement cette démonstration en produisant des cartes qui se bornent à identifier les lieux d'implantation d'antennes relais en 3G, 4G et 5G déjà en place. Eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par les réseaux de téléphonie mobile et aux intérêts propres de la société Hivory qui s'est engagée à réaliser les travaux nécessaires au déploiement du réseau, la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie. 
 Sur l'existence de moyens propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté attaqué : 
 6. En l'état de l'instruction, compte tenu de ce que la décision en litige doit s'analyser en un retrait d'une décision tacite de non-opposition acquise le 25 février 2023, le moyen tiré de la violation de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme, par la décision d'opposition du maire de Balma en date du 8 juin 2023, apparaît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à faire naître un doute quant à la légalité de cette décision. 
 7. Il résulte de ce qui précède que la Hivory est fondée à demander la suspension de l'exécution des décisions contestées. 
 8. Pour l'application des dispositions de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, le moyen tiré la méconnaissance du principe du contradictoire, n'est pas, en l'état de l'instruction, susceptible de fonder cette suspension. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 9. La présente ordonnance implique nécessairement que le maire de la commune de Marseille, délivre à titre provisoire, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond, l'attestation de non-opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme. Il y a lieu, en conséquence, de lui enjoindre de procéder à cette délivrance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente ordonnance. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 10. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la ville de Marseille une somme de 1 000 euros à verser à la société Hivory au titre des frais qu'ils ont exposés et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : L'exécution de la décision tacite portant rejet de la déclaration préalable, ensemble la décision du 9 juin 2023 portant rejet de son recours gracieux et de sa demande de délivrance d'un certificat de non-opposition, sont suspendue jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande d'annulation de ces décisions. 
 Article 2 : Il est enjoint à la commune de Marseille de délivrer, à titre provisoire dans l'attente du jugement au fond, à la société Hivory l'attestation de non-opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente ordonnance. 
 Article 3 : La commune de Marseille versera la somme de 1 000 euros à la société Hivory au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.  
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Hivory et à la commune de Marseille. 
 Fait à Marseille, le 28 août 2023. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 J-M. LASO 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 Le greffier, 
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