TA95 · Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — 20 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 juin 2023 et le 16 juillet 2023, la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Interfaces, représentée par Me Kluczynski, demande à la juge des référés, statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 1 du marché public de services portant sur la gestion et l'animation de la station Numixs lancée par la communauté d'agglomération Roissy Pays de France (CARPDF), ainsi que toute décision se rapportant à cette procédure, notamment le courrier du 20 juin 2023 par lequel la CARPDF a rejeté son offre ; 
 2°) d'enjoindre à la CARPDF de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;   
 3°) de mettre à la charge de la CARPDF la somme de 5 000 euros au titre de l'article  
 L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ;  
 - elle a subi une rétention d'informations jusqu'à la veille de l'audience ;  
 - le courrier par lequel la CARPDF a rejeté son offre n'est pas clair sur sa motivation ; 
 - c'est à tort que cette offre a été déclarée irrégulière par la CARPDF, qui ne pouvait lui opposer le caractère incohérent de sa demande, non établi, alors qu'elle a apporté toutes les précisions requises sur le dimensionnement humain de son offre, qui semblait insuffisant à la CARPDF, sans introduire d'éléments nouveaux de nature à entraîner une modification de son offre initiale ; par voie de conséquence, le principe d'intangibilité des offres n'a pas davantage été méconnu, la CARPDF, qui n'a pas distingué son offre selon qu'elle comprenait ou non une prestation supplémentaire éventuelle, ne justifiant d'ailleurs pas que c'eût été le cas ; en tout état de cause, la différence entre son offre initiale et les précisions apportées à la demande de la CARPDF ne porte que sur 0,1 équivalent temps plein (ETP) ; au surplus, et en toute hypothèse, un office manager et un community manager ne font pas un travail différent de celui d'un hôte d'accueil ;     
 - l'offre des sociétés Burostation et Wesprint, attributaires du marché, est inacceptable dès lors qu'elle dépasse le budget estimatif alloué et est manifestement excessive ; elle aurait donc dû être écartée ; 
 - ces sociétés ne sont pas en conformité au regard de leurs obligations fiscales et sociales et n'ont pas fourni les pièces exigées par l'article 7.3 du règlement de la consultation ;  
 - faute d'avoir écarté leur offre, la CARPDF a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats, dans la mesure où elle a écarté l'offre du groupement Schoolab / Hexagone qui présentait les mêmes lacunes.   
 Par un courrier du 30 juin 2023, le tribunal a informé la CARPDF de ce que ses observations en défense étaient attendues pour le 12 juillet 2023 à 17 heures au plus tard. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2023, les sociétés par actions simplifiée (SAS) Burostation et Westprint, représentées par Me Robert-Vedie et Me Espeisse, concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la SASU Interfaces au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles font valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2023, la CARPDF, représentée par Me Gauch, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SASU Interfaces au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 En application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative,  
 le président du tribunal a désigné Mme Oriol, vice-présidente, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et L. 551-13 de ce même code. 
 Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 17 juillet 2023 à 9 heures 30. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme El Moctar, greffière d'audience : 
 - le rapport de Mme Oriol, juge des référés,  
 - les observations de Me Kluczynski, représentant la SASU Interfaces, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures. Me Kluczynski insiste sur l'opacité de la procédure à laquelle la SASU Interfaces a été confrontée, la CARPDF ayant rejeté son offre pour le motif erroné selon lequel elle aurait méconnu le principe d'intangibilité de son offre initiale, alors par ailleurs qu'elle a accepté d'examiner celle des sociétés Burostation et Westprint, sans disposer des crédits requis, qui doivent s'apprécier lot par lot. Il fait également valoir que tous les moyens soulevés sont opérants ;  
 - les observations de Me Millard, substituant Me Gauch, représentant la CARPDF, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens, en insistant sur la régularité de la procédure suivie et les modifications substantielles apportées par la SASU Interfaces à son offre en cours de procédure. Il précise également qu'à supposer opérant le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre des sociétés Burostation et Westprint, il n'est pas fondé dès lors que la CARPDF disposait pour le marché litigieux des crédits requis, dont le montant prévisionnel n'a pas été dépassé ;  
 - et les observations de Me Espeisse, représentant les sociétés Burostation et Westprint, qui s'en remet à la plaidoirie de Me Millard pour la CARPDF.   
 La clôture de l'instruction a été fixée au mercredi 19 juillet 2023 à 10 heures. 
 Un mémoire, enregistré le 18 juillet 2023 à 10 heures 10, a été produit pour la CARPDF par Me Gauch et communiqué à la SASU Interfaces. Il reprend les écritures et les arguments de la plaidoirie de Me Millard à l'audience et précise que les documents administratifs exigés des sociétés attributaires du marché, à qui il ne peut être reproché de ne pas avoir versé l'attestation d'assurance décennale prévue à l'article 7.3 du règlement de la consultation, qui procède au demeurant d'une erreur de plume, ont été produits. 
 Un mémoire, enregistré le 18 juillet 2023 à 11 heures 15, a été produit pour les sociétés Burostation et Westprint par Me Robert-Vedie et Me Espeisse et communiqué à la SASU Interfaces. Il reprend les écritures et les arguments de la plaidoirie de Me Millard à l'audience. 
 Un mémoire, enregistré le 19 juillet 2023 à 9 heures 29, a été produit pour la SASU Interfaces par Me Kluczynski et communiqué à la CARPDF et aux sociétés Burostation et Westprint. Il reprend les écritures et les arguments de la plaidoirie de Me Kluczynski à l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 29 mars 2023, la communauté d'agglomération Roissy Pays de France (CARPDF) a lancé un appel d'offres ouvert en vue de désigner l'attributaire du marché public de services portant sur la gestion et l'animation de la station Numixs, incubateur de petites entreprises, d'un montant de 1 800 000 euros hors taxes (HT) et décomposé en deux lots, un lot n° 1 concernant la gestion, l'accompagnement et la promotion de la station Numixs, et un lot n° 2 concernant la gestion et l'animation de son incubateur. La SASU Interfaces a déposé une offre pour les deux lots. Par la présente requête, elle demande à la juge des référés précontractuels, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, l'annulation de la procédure de passation du lot  
 n° 1 attribué au groupement composé des sociétés Burostation et Wesprint, ainsi que toute décision se rapportant à cette procédure, notamment le courrier du 20 juin 2023 par lequel la CARPDF a rejeté son offre, et, d'autre part, d'enjoindre à la CARPDF de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Enfin, l'article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ".  
 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". L'article L. 2152-2 du même code prévoit que : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète () ". Enfin, aux termes de l'article R. 2161-5 du même code : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. ".  
 6. Il résulte de ces dispositions que si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur. Le principe de l'intangibilité de l'offre s'oppose à toute modification du montant de l'offre hormis le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle.  
 7. Il résulte de l'instruction que la SASU Interfaces a déposé une offre dans le cadre de l'attribution du lot n° 1 du marché public de services portant sur la gestion et l'animation de la station Numixs, en l'accompagnant d'un document comportant la décomposition du prix global et forfaitaire, d'un cadre de réponse technique et d'un planning prévisionnel. Par courriel du  
 15 mai 2023, la CARPDF, estimant que l'offre de la SASU Interfaces pouvait être anormalement basse en raison notamment d'un prix proposé inférieur de 47,66 % à la valeur estimée du besoin et d'une équipe sous-dimensionnée par rapport au volume des prestations à réaliser, lui a demandé, conformément aux dispositions des articles L. 2152-5 à L. 2152-6 et R. 2152-3 à  
 R. 2152-5 du code de la commande publique, de transmettre tous les éléments permettant de vérifier pleinement et utilement le caractère sérieux de son offre, en particulier un sous-détail de prix indiquant la base de calculs de ses tarifs, en précisant les moyens humains mis à disposition et le temps passé pour réaliser les prestations prévues au cahier des charges, sa marge pour frais et risques et tout élément permettant de comprendre la fixation de son prix et le respect du coût de revient horaire de ses agents. Par courrier du 22 mai 2023, la SASU Interfaces a répondu à cette demande par un courrier du 22 mai 2023 précisant les modalités de dimensionnement de ses coûts et effectifs, assorti de tableaux justificatifs susceptibles d'en justifier. Finalement, par courrier du 20 juin 2023, la CARPDF a écarté l'offre de la SASU Interfaces comme étant irrégulière au sens de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique, en relevant que les éléments transmis étaient discordants par rapport à son offre initiale, le nombre d'équivalents temps plein (ETP) ne correspondant pas aux éléments transmis dans sa proposition initiale, de sorte que son offre était non seulement incohérente mais qu'elle méconnaissait également le principe d'intangibilité des offres.  
 8. Il ressort des pièces du dossier qu'alors que l'offre initiale de la SASU Interfaces, sans prestation supplémentaire éventuelle, mentionnait un directeur de site représentant 1/2 ETP et deux hôtes d'accueil représentant 1,5 ETP, prévus pour être recrutés avec un profil d'accueil et petit secrétariat, l'offre de son courrier explicatif du 22 mai 2023 à la suite de la demande d'éclaircissements de la CARPDF mentionnait désormais un directeur de site représentant 3/5 ETP, un salarié à 4/5 sur le poste " Office et community manager expérimenté " et un salarié à 3,5/5 sur le poste " Office et community manager plus junior ". Il ressort de l'analyse comparative de ces documents que le volume d'ETP du directeur de site est passé de 0,5 à 0,6 ETP, soit une augmentation de 0,1 ETP représentant plus de trois heures de travail par semaine. Par ailleurs, si le volume des autres agents est resté stable, au niveau de 1,5 ETP, les profils ont changé, puisque les hôtes d'accueil recrutés pour faire de l'accueil et du petit secrétariat ont évolué pour devenir des office et community managers, appelés, de par la terminologie même retenue, à réaliser des travaux distincts, en phase avec les articles 4.1.1, 4.1.2 et 4.1.3 du cahier des clauses techniques particulières, prévoyant des tâches de gestion administrative, financière et technique. Dans ces conditions, la SASU Interfaces, directement à l'origine de la distinction terminologique en cause, doit être regardée comme ayant apporté en cours de procédure des éléments nouveaux qui ont eu pour effet de modifier et non seulement préciser la teneur de son offre initiale, qu'il s'agisse tant du volume horaire dévolu au directeur de site que des missions qualitatives confiées à ses subordonnés. Dès lors, en vertu du principe d'intangibilité des offres, et alors que le critère " présentation de l'équipe dédiée " représentait 15 % de la note finale, c'est à bon droit que la CARPDF, qui a suffisamment précisé ses motifs au regard des dispositions précitées au point 4 ci-dessus de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, a écarté l'offre de la SASU Interfaces, qui ne saurait utilement soutenir que le prix de son offre est resté stable avant et après la demande de précisions de la CARPDF.    
 9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ". Selon l'article L. 2152-3 du même code : " Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ". 
 10. Si la SASU Interfaces soutient que l'offre du groupement composé des sociétés Burostation et Westprint, attributaires du marché, a dépassé le budget estimatif alloué, une telle circonstance, à la supposer avérée, la rendait seulement inacceptable au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique. Dès lors, quand bien même l'irrégularité de l'offre du concurrent évincé ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat, le moyen soulevé doit être écarté comme étant inopérant, dès lors que le grief en cause ne porte pas sur la régularité de l'offre des sociétés Burostation et Westprint. En tout état de cause, il ne ressort d'aucun des documents contractuels versés à l'instance que la valeur estimée du marché pour les lots n°s 1 et 2, soit 1,8 millions d'euros HT, était impérative et non seulement estimative et indicative comme indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence. A cet égard, il résulte de l'instruction que la CARPDF avait budgété 415 000 euros toutes taxes comprises (TTC) pour les six premiers mois de l'année 2023, dans le cadre de l'enveloppe de la section de fonctionnement du budget primitif voté par délibération du 22 décembre 2022, qui n'avait pas à être déclinée plus finement, pour régler selon un rythme trimestriel ses fournisseurs, dont l'offre cumulée pour cette période a atteint la somme de 359 693,10 euros TTC. Dans ces conditions, la circonstance que l'offre contestée ait dépassé le budget estimatif pour le lot n° 1, dans des proportions au demeurant raisonnables, ne pouvait, pour ce seul motif, être écartée. La SASU Interfaces, qui ne saurait soutenir que les deux lots n°s 1 et 2 représentaient nécessairement chacun 50 % du montant total du marché, n'est par suite pas fondée à soutenir qu'aurait dû être écartée comme irrégulière l'offre du groupement composé des sociétés Burostation et Westprint, dont la régularité de la situation au regard des règles fiscales et sociales a été attestée avant la clôture de l'instruction par la liste des pièces versées le 9 juin 2023 sur la plateforme AWS-Entreprises, et à qui il ne peut être reproché de ne pas avoir fourni les pièces mentionnées à l'article 7.3 du règlement de la consultation sans lien avec l'objet du marché. 
 11. En troisième lieu, la SASU Interfaces ne saurait utilement soutenir que la CARPDF a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en ne déclarant pas l'offre des sociétés Burostation et Westprint comme étant irrégulière au motif qu'elle présentait les mêmes lacunes que celle rejetée du groupement Schoolab / Hexagone, alors en toute hypothèse qu'il n'est pas contestée qu'elle était beaucoup plus élevée en termes de prix.   
 12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la SASU Interfaces, qui ne saurait reprocher à la CARPDF une rétention d'informations, doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions à fin d'injonction.  
 Sur les frais liés au litige : 
 13. La CARPDF et les sociétés attributaires du marché n'étant pas les parties perdantes à l'instance, les conclusions de la SASU Interfaces présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SASU Interfaces la somme de 1 000 euros à verser à la CARPDF et la somme de 1 000 euros à verser aux sociétés Burostation et Westprint sur le même fondement. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la SASU Interfaces est rejetée. 
 Article 2 : La SASU Interfaces versera la somme de 1 000 euros à la CARPDF et la somme de 1 000 euros aux sociétés Burostation et Westprint au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SASU Interfaces, aux sociétés Burostation et Westprint et à la communauté d'agglomération Roissy Pays de France.  
 Fait, à Cergy-Pontoise, le 20 juillet 2023. 
 La juge des référés, 
 Signé 
 C. Oriol 
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.