TA93 · Tribunal Administratif de Montreuil — 9 janvier 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 20 décembre 2023, la société par actions simplifiée (SAS) HP BTP, représentée par la société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) d'avocats Symchowicz-Weissberg et Associés, agissant par Me Morice, demande au juge des référés : 
 1°) d'enjoindre à la régie d'eau publique et d'assainissement Est Ensemble de se conformer à ses obligations et de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché public n° 23.PA.RPEA.007 portant sur la réalisation de travaux de création de branchements pour le compte de tiers sur le réseau d'assainissement d'Est Ensemble ; 
 2°) d'annuler la décision d'éviction de l'établissement public territorial (EPT)   
 Est Ensemble rejetant son offre ; 
 3°) de condamner la régie d'eau publique et d'assainissement Est Ensemble à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1  
 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - elle a été informée du rejet de son offre pour un accord cadre mono-attributaire ayant pour objet la réalisation de travaux de création de branchements pour le compte de tiers sur le réseau d'assainissement par une correspondance non datée ; 
 - elle a formulé des demandes d'explications sur l'évaluation de son offre sur le fondement de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique ; 
 - la décision de rejet de sa candidature est insuffisamment motivée en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-2 du code de la commande publique, ce qui constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (Cf. CE, 6 mars 2009, n° 321217) dès lors que le détail des notes sur les critères,      sous-critères et éventuels sous-sous-critères n'est pas précisé (Cf. CE, 7 novembre 2014, n° 384014) et que les notes ainsi attribuées devraient être explicitées par des appréciations littérales (Cf. CE, 11 mars 2013, n° 364551) ;  
 - la méthode de notation est irrégulière et illégale dès lors qu'elle aboutit à attribuer la note la plus faible au candidat le moins cher sur la base d'un DQE, ce qui révèle une dénaturation du critère affiché ou de l'analyse des offres (Cf. CE, 29 octobre 2013, n° 370789 ; CE, 6 avril 2018, n° 402219) ; 
 - la procédure est viciée dès lors que le DQE utilisé est dépourvu de toute pertinence et il appartient à l'acheteur de justifier des prix et volume pris en considération pour élaborer ce DQE masqué et de démontrer en quoi ils permettaient de traduire et d'évaluer le besoin réel de l'acheteur. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 8 janvier 2024, l'établissement public territorial Est Ensemble, représenté par Me Sery, demande au juge des référés : 
 1°) de rejeter la requête ; 
 2°) de mettre à la charge de la société HP BTP une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que la procédure de marché en litige a été lancée par la régie publique d'eau et d'assainissement d'Est Ensemble, entité adjudicatrice et personne publique distincte de        l'EPT Est Ensemble, dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière, que la requête est mal dirigée et qu'il ne pourra donc qu'être mis hors de cause. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 8 janvier 2024, la SAS Dubrac TP, membre du groupement momentané d'entreprises attributaire de l'accord-cadre n° 23.PA.RPEA.007, représentée par la société civile professionnelle (SCP) d'avocats Lussan, agissant par Me Job, demande au juge des référés : 
 1°) de rejeter la requête ; 
 2°) de mettre à la charge de la SAS HP BTP, à son profit, la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que la requête est privée d'objet en raison de la signature du contrat intervenue le 2 janvier 2024, que les moyens de la société requérante n'étaient pas fondés et que la requête était mal dirigée dès lors que c'est également à l'EPT Est Ensemble que la requérante avait, à tort, adressée son recours. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code civil ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Après avoir au cours de l'audience du 8 janvier 2024, tenue en présence de M. El Mamouni, greffier d'audience, présenté son rapport, et entendu :   
 - les observations de Me Lebel, substituant Me Morice, représentant la SAS HP BTP qui relève la communication tardive des mémoires en défense et fait valoir que la requête visait bien la régie d'eau publique et d'assainissement de l'EPT Est Ensemble et que la signature de l'acte d'engagement prive d'objet son action devant le juge du référé précontractuel ; 
 - les observations de Me Vidakovic, substituant Me Sery, représentant  
 l'EPT Est Ensemble ; 
 - et les observations de Me Job, représentant la SAS Dubrac TP. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.  
 Une note en délibéré a été enregistrée le 8 janvier 2024, présentée pour la SAS HP BTP, et n'a pas été communiquée. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique.      Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. () ". Aux termes de son article L. 551-8 : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ". Et aux termes de son article L. 551-9 : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification à l'entité adjudicatrice de la décision juridictionnelle. ". 
 2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'entité adjudicatrice. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure à laquelle ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 3. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 24 octobre 2023,  
 la régie publique de l'eau et de l'assainissement (RPEA) d'Est Ensemble a lancé la consultation n°23.PA.RPEA.007 ayant pour objet la réalisation de travaux de création de branchements pour le compte de tiers, sur le réseau d'assainissement d'Est Ensemble, en procédure adaptée. Par une décision du 15 décembre 2023, la directrice de cette régie a rejeté l'offre de la SAS HP BTP, classée en deuxième position, et a informé cette société qu'elle avait retenu l'offre du groupement d'entreprise constitué de la société d'aménagement de territoires et de la  
 SAS Dubrac TP. Par la présente requête, la société HP BTP demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, d'enjoindre à la personne responsable du marché de se conformer à ses obligations, de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché public n° 23.PA.RPEA.007 et d'annuler la décision du 15 décembre 2023 rejetant son offre. 
 4. Si la présentation des documents du marché n° 23.PA.RPEA.007 et de certaines correspondances peuvent susciter une hésitation sur la personne responsable de ce marché, il résulte de l'ensemble des pièces contractuelles que la régie publique de l'eau et de l'assainissement d'Est Ensemble était bien l'entité adjudicatrice compétente en son nom propre pour conduire cette procédure de marché et, si celle-ci était menée à son terme, pour signer l'acte d'engagement avec la ou les entreprises retenues. L'établissement Est Ensemble est par suite fondé à soutenir qu'il doit être mis hors de cause dès lors qu'il n'est pas la personne responsable de ce marché et qu'il n'agit pas pour son compte. 
 5. Aux termes de l'article R. 551-2 du code de justice administrative : " Le représentant de l'État ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours à l'entité adjudicatrice. Cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par l'entité adjudicatrice. ". Ces dispositions sont prévues dans l'intérêt de l'auteur du référé en vue d'éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par la personne responsable du marché restée dans l'ignorance de l'introduction d'un recours (cf. CE, 10 novembre 2010, n° 341132). 
 6. La preuve de la signature d'un marché, pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 551-9 du code de justice administrative peut résulter du document par lequel le préfet accuse réception de la transmission du marché au bureau du contrôle de légalité             (cf. CE, 22 mars 2000, n° 211861) sans que cette transmission présente le caractère d'une condition obligatoire. L'existence de la signature de Mme A, directrice de la          RPEA d'Est Ensemble, apposée électroniquement le 2 janvier 2024 sur l'acte d'engagement, préalablement signé le 24 novembre 2023 par le mandataire du groupement retenu, ainsi que sa date ne sont pas contestées et la présomption de fiabilité prescrite par le second alinéa de l'article 1367 du code civil n'est pas remise en cause en l'état de l'instruction. 
 7. Si les dispositions précitées de l'article L. 551-9 du code de justice administrative font obstacle à la signature d'un marché avant que le juge du référé précontractuel n'ait rendu sa décision, il résulte de l'instruction que la notification prévue à l'article R. 551-2 du code de justice administrative n'a pas été adressée à la régie responsable du marché mais à                l'EPT Est Ensemble. Cette entité adjudicatrice n'a pas plus été informée de la requête enregistrée  
 le 20 décembre 2023 par l'intermédiaire de l'application Télérecours dès lors qu'il ressort des pièces de procédure du dossier que celle-ci ne visait que le seul EPT Est Ensemble. Dès lors qu'aucune disposition n'imposait à cet établissement de lui transmettre cette notification mal dirigée ou de lui faire connaître ce recours, la régie publique de l'eau et de l'assainissement   d'Est Ensemble n'a pas été régulièrement informée du recours enregistré le 20 décembre 2023. La signature intervenue le 2 janvier 2024 n'a, dès lors, pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 551-9 du code de justice administrative et il résulte de la signature de ce marché que le présent litige a perdu son objet. Par suite, il n'y a pas non plus lieu de renvoyer l'affaire à une nouvelle audience pour appeler dans la cause la RPEA d'Est Ensemble. 
 8. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a plus à lieu à statuer sur les conclusions de la requête présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 10. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SAS HP BTP doivent, dès lors, être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l'établissement public territorial Est Ensemble et de la SAS Dubrac TP les frais exposés par eux et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : Il n'y a plus de lieu de statuer sur les conclusions de la requête de SAS HP BTP tendant à ce qu'il soit ordonné sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative à la régie publique d'eau et d'assainissement d'Est Ensemble de se conformer à ses obligations dans le cadre de la passation du marché public n°23.PA.RPEA.007. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la SAS HP BTP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Les conclusions présentées par l'établissement public territorial Est Ensemble au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par la SAS Dubrac TP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS HP BTP, à l'établissement public territorial Est Ensemble et à la SAS Dubrac TP. 
 Copie en sera adressée pour information à la régie publique d'eau et d'assainissement d'Est Ensemble. 
 Fait à Montreuil, le 9 janvier 2024. 
 Le juge des référés, 
 J.-A. Silvy 
 La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.