TA67 · Tribunal Administratif de Strasbourg — 9 février 2024

Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. L'État a engagé une procédure d'appel d'offres portant sur un accord-cadre de prestation de services relatif à l'exploitation et la maintenance préventive et corrective des installations des systèmes de sécurité incendie des équipements d'alarme pour les services déconcentrés de l'État et des établissements publics en région Grand-Est. Le marché public a été divisé en dix lots géographiques correspondant aux départements de la région. Par lettres du 27 décembre 2023, la société Ineo Industrie et Tertiaire Est a été informée du rejet de ses offres pour les lots nos 5, 7, 8, 9 et 10. Elle demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d'ordonner à la préfète de la région Grand Est de communiquer l'intégralité des informations prévues par l'article R. 2181-4 du code de la commande publique, de suspendre la procédure de passation jusqu'à leur complète communication et d'en prononcer l'annulation au stade de l'analyse des offres. 
 Sur l'application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ". Selon l'article L. 611-1 du même code : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article ". L'article R. 611-30 du même code dispose que : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Enfin, aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Lorsqu'un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission ". 
 3. Dans leur version non occultée transmise au tribunal par la société Ineo Industrie et Tertiaire Est le 29 janvier 2024, les documents intitulés " offre du lot n° 9 " et " offre du lot n° 10 " sont utiles à la solution du litige. Cependant, compte tenu des éléments qu'ils comportent sur le contenu technique des offres, le secret des affaires fait obstacle à ce qu'ils soient soumis au contradictoire. Il sera donc statué au vu de ces pièces par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :  
 4. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".  
 5. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. 
 En ce qui concerne la demande de suspension de la procédure de passation :  
 6. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". L'article R. 551-1 du même code dispose que : " Le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. / Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. / Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ".  
 7. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur, lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, de suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative.  
 8. Par suite, les conclusions de la société Ineo Industrie et Tertiaire Est tendant à ce que le juge des référés ordonne la suspension de la procédure de passation sont sans objet.  
 En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation :  
 S'agissant de l'information de la requérante en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique :  
 9. Aux termes de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 10. L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions précitées, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative précité. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées par les dispositions précitées a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés précontractuel statue, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et cette date a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.  
 11. Il résulte de l'instruction que, le 5 janvier 2024, la société Ineo Industrie et Tertiaire Est  a demandé à la préfète, sur le fondement de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique précité, de lui communiquer les caractéristiques et avantages des offres retenues pour les lots nos 5, 7, 8, 9 et 10, avec les éléments de comparaison entre ces dernières et ses propres offres, ainsi que la méthode de notation des sous-critères du critère de la valeur technique. Dans ce même courrier, elle a également souligné que les notes de ces sous-critères, figurant dans les lettres de rejet de ses offres du 27 décembre 2023, sont entachées d'une erreur d'addition qui, pour chacun des lots, a eu pour résultat de les classer en deuxième position du classement, alors qu'elles auraient dû être retenues.  
 12. La préfète de la région Grand Est a répondu à cette demande par une lettre du 10 janvier 2024 indiquant, pour chacun des sous-critères de la valeur technique, les éléments d'appréciation des offres respectives de la requérante et de l'attributaire qui ont déterminé sa notation. Elle a, en outre, indiqué que l'erreur relevée par la requérante procède d'une erreur de retranscription de ses notes dans les courriers du 27 décembre 2023, en joignant à son courrier les grilles de notation corrigées des lots nos 5, 7, 8, 9 et 10, comportant les notes effectivement obtenues par ses offres au regard, notamment du critère de la valeur technique et de chacun de ses sous-critères. Enfin, le mémoire en défense que la préfète de la région Grand Est a présenté le 26 janvier 2024 comporte des précisions et des explications sur l'analyse des offres, et y sont annexées les grilles d'analyse des offres, tant de l'attributaire, que de la société requérante, détaillant, pour chacun des lots, les notes et appréciations obtenues au regard de chacun des sous-critères de la valeur technique, ainsi que le barème de notation du critère de la valeur technique.  
 13. Nonobstant la contestation qu'elle élève au sujet de ces grilles d'analyse des offres, la requérante a ainsi disposé, au plus tard le 26 janvier 2024, de l'ensemble des informations relatives aux caractéristiques et aux avantages des offres retenues qui devaient lui être communiquées en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique précité. Dès lors que la clôture de l'instruction a été différée à l'issue de l'audience et n'est intervenue définitivement que le 6 février 2024, la requérante a, en outre, disposé d'un délai suffisant pour lui permettre, sur la base de ces informations, de contester utilement son éviction.  
 14. Par suite, et sans qu'il y ait lieu de prononcer l'injonction de communication de ces informations, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.  
 S'agissant de la dénaturation des offres de la requérante :  
 15. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 16. En premier lieu, La requérante fait valoir que ses offres ont été notées indépendamment de leur valeur intrinsèque, la notation de chacun des sous-critères de la valeur technique étant identique quel que soit le lot concerné et assortie d'une appréciation générale, sans distinction d'un lot à l'autre, alors, notamment, que son offre technique n'était pas la même, respectivement, pour les lots nos 5, 7, et 8, et pour les lots nos 9 et 10. 
 17. D'une part, au regard de la relative rigidité du barème de notation du critère de la valeur technique, qui comporte cinq notes fixes, allant de 1 pour une offre faible à 5 pour une offre excellente, la circonstance que les offres remises par la société Ineo Industrie et Tertiaire Est pour les lots nos 5, 7, et 8 et pour les lots nos 9 et 10, quoique différentes d'un groupe de lots à l'autre, aient obtenu des notes identiques pour chacun des sous-critères de la valeur technique n'est pas, par elle-même, de nature à étayer le grief. Au demeurant, la requérante n'indique même pas en quoi ses offres étaient à ce point différentes l'une de l'autre au regard de chacun de ces sous-critères.  
 18. D'autre part, s'il résulte de l'instruction que le courrier du 10 janvier 2024 ne comporte, pour chacun des sous-critères, qu'une appréciation générale, sans distinction selon les lots concernés, les grilles d'analyse des offres communiquées le 26 janvier 2024 mentionnent des appréciations différenciées, pour chacun des lots en litige en ce qui concerne l'attributaire, et pour les lots nos 5, 7, et 8 et les lots nos 9 et 10, respectivement, en ce qui concerne la requérante, qui avait fait le choix de présenter la même offre technique dans chacun des trois premiers et une seconde offre technique dans chacun des deux autres. Les circonstances que ces grilles d'analyse mentionnent qu'elles ont été éditées la veille et qu'elles ont fait l'objet d'une correction et que le fichier informatique les contenant ait été modifié le 25 janvier 2024 ne sauraient suffire à établir qu'elles ont, comme le soutient la requérante, été établies à cette dernière date " pour les seuls besoins de la cause ", et non antérieurement à l'attribution des lots en litige, alors que les notes qui y figurent sont identiques à celles des grilles de notation corrigées des lots nos 5, 7, 8, 9 et 10 transmises dès le 10 janvier 2024, et que les appréciations qui les accompagnent sont cohérentes avec ces notes au regard du barème de notation du critère de la valeur technique. Au demeurant, l'édition d'un document s'entend normalement de son impression sur un support papier, la mention d'une correction n'implique pas, par elle-même, sa manipulation a postériori, et la modification d'un fichier informatique ne porte pas nécessairement sur son contenu. Il n'y a donc pas lieu d'écarter ces grilles d'analyse, comme le demande la requérante, mais au contraire, de considérer qu'elles expriment les appréciations portées par la préfète sur la valeur de chacune de ses offres au regard de chacun des sous-critères de la valeur technique. C'est vainement que la requérante se prévaut des incohérences entre les informations qu'elles contiennent et celles, erronées s'agissant de l'appréciation portée sur les offres, contenues dans le courrier du 10 janvier 2024.  
 19. Le moyen, qui manque ainsi en fait, ne peut qu'être écarté.   
 20. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, en particulier des grilles d'analyse des offres, que, contrairement à ce qu'indique, par erreur, la lettre du 10 janvier 2024, l'absence de production, par la requérante, d'un " mémoire technique ", n'a nullement été prise en considération pour la notation, au regard des sous-critères 2.1 et 2.2, de la valeur technique, de ses offres relatives aux lots nos 9 et 10. Par ailleurs, il ressort des éléments que la requérante a transmis au tribunal dans le cadre de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative que les documents qu'elle présente à l'instance comme constituant ses " mémoires techniques " ne comportent aucune indication permettant de les désigner comme tels et sont, en réalité, les cadres de réponse technique que les candidats devaient remettre à l'appui de leurs offres. La préfète est ainsi parfaitement fondée à soutenir que la requérante ne lui a transmis aucun " mémoire technique ", ce que, du reste, l'intéressée confirme dans ses dernières écritures. En revanche, il résulte de l'instruction qu'elle a procédé à l'analyse des offres au regard du critère de la valeur technique sur la base des cadres de réponse technique. Le moyen tiré de ce que le contenu des offres de la requérante aurait été dénaturé pour ne pas avoir été entièrement pris en compte manque ainsi en fait.  
 21. En troisième lieu, dès lors que les cadres de réponse technique des offres relatives aux lots nos 5, 7, et 8 font expressément référence à des " mémoires techniques " auxquels ils renvoient, et dont l'existence n'est ni établie, ni même sérieusement soutenue par la requérante, la préfète n'a pas dénaturé le contenu de ces offres en tenant compte de l'absence de production de ces documents.  
 22. En quatrième lieu, la circonstance que les offres de la requérante relatives aux lots nos 9 et 10 aient, pour les sous-critères 2.1 et 2.2 de la valeur technique, obtenu des notes inférieures à celles des offres retenues n'est pas, par elle-même, de nature à démontrer que leur contenu a été dénaturé.  
 23. En cinquième lieu, pour la même raison que celle indiquée au point précédent, la dénaturation du contenu des offres relatives aux lots nos 5, 7, et 10 s'agissant du sous-critère 2.1 n'est pas établie du seul fait qu'en dépit de l'implantation départementale qu'elles mentionnaient, et qui a été prise en compte, elles ont obtenu des notes inférieures à celles des offres retenues.  
 S'agissant de la mise en œuvre du barème de notation :  
 24. Il résulte de l'instruction, en particulier des explications précises et circonstanciées fournies par la préfète et des grilles d'analyse des offres, qui se basent sur les notes graduées de 1 à 5 prévues par le barème de notation de la valeur technique pour fixer, en fonction de leur pondération, la note attribuée à chacun des items composant les sous-critères de ce critère, et qui les justifient par des appréciations cohérentes avec celles prévues par le barème de notation, que ce dernier a, contrairement à ce que soutient la requérante, été mis en œuvre tant pour la notation des offres de l'attributaire, que pour celle des siennes.  
 S'agissant du choix des offres économiquement les plus avantageuses :  
 25. La requérante soutient que, pour chacun des lots en litige, l'offre économiquement la plus avantageuse n'a pas été retenue, dès lors que les notes globales retenues par le pouvoir adjudicateur procèdent d'une erreur d'addition des notes attribuées pour chacun des sous-critères du critère de la valeur technique, et sont en réalité plus élevées que celles de l'attributaire. Toutefois, les notes sur lesquelles elle fonde ce moyen sont celles mentionnées dans les courriers du 27 décembre 2023. Pour les raisons déjà indiquées aux points 12 et 18, ces mentions sont erronées et les notes effectivement attribuées aux offres de la requérante figurent dans les grilles d'analyse des offres. Pour chacun des lots en litige, la note globale résultant de l'addition des notes effectivement attribuées aux offres de la requérante est inférieure à celle de l'attributaire. Le moyen manque donc en fait.  
 26. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la requérante, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peuvent qu'être rejetées.  
 O R D O N N E 
 Article 1 :  La requête de la société Ineo Industrie et Tertiaire Est est rejetée.  
 Article 2 :  La présente ordonnance sera notifiée à la société Ineo Industrie et Tertiaire Est et à la préfète de la région Grand Est. 
 Fait à Strasbourg, le 9 février 2024. 
 Le juge des référés, 
 P. Rees        
 La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier,