TA45 · Tribunal Administratif d'Orléans — 19 février 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 janvier 2024 et le 8 février 2024, la société Ingénierie et conseil environnement et aménagement (ICEA), représentée par Me Gras, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public " Mise à jour de l'étude sur l'incidence des forages proximaux de l'Aigre et analyse de solutions alternatives permettant de réduire leur influence sur le débit des cours d'eau ", ensemble la décision d'attribution de ce marché ; 
 2°) de mettre à la charge du Pôle d'Équilibre Territorial et Rural (PETR) Beauce Gâtinais en Pithiverais une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle est un bureau d'études intervenant dans tous les domaines du sol, du sous-sol et de l'eau souterraine ; son offre a été placée en deuxième position, sur deux candidates ; plusieurs manquements ont été commis lors de la procédure de passation de ce marché ayant directement conduit à la léser ;  
 - il n'y a pas eu d'information donnée concernant le critère d'analyse des offres dénommé " valeur technique du mémoire technique " et sur l'absence de pondération des sous-critères, en méconnaissance du code de la commande publique selon lequel les critères d'attribution qui garantissent la possibilité d'une véritable concurrence doivent être, ainsi que les modalités de leur mise en œuvre, indiqués dans les documents de la consultation pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ainsi que des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; en l'espèce, si le règlement de consultation précise le contenu du mémoire technique ces éléments ne constituent qu'une information portant sur le rendu attendu et ne sont pas suffisamment précis pour déterminer les attentes réelles de l'acheteur et conduisent ainsi à un absence de transparence ; bien que présenté aux candidats formellement comme un " sous-critère ", la qualité du mémoire technique constitue en réalité, un critère dont les sous-critères ne sont ni détaillés, et surtout ni pondérés ou hiérarchisés ; le CCTP n'apporte pas davantage d'élément sur les attentes principales et plus secondaires de l'acheteur, et ne mentionne que les attentes en termes de rendus mais non ce qui est important pour lui au sein de ces rendus ; de même, ne figure aucune trame de mémoire permettant de répondre ; 
 - aux termes du rapport d'analyse des offres la qualité est appréciée par l'usage de signe " ++ " ou " +++ ", ou de points forts et points faibles, sans aucune précision sur les attentes de la collectivités ou une autre référence à une pondération ou une hiérarchisation ; la notion de qualité est trop subjective pour constituer seule un critère d'analyse des offres ; de même, la notion de points " forts " ou de points " faibles " ne permet pas de déterminer quel est l'impact final sur la note, des points forts et des points faibles de chaque offre ; il est donc impossible de vérifier comment l'usage de ces signes et des qualificatifs de " points forts et points faibles " peut justifier une différence de 12 points sur la question de la " qualité du mémoire technique ", ce d'autant plus que la société ICEA a bien présenté une offre conforme au CCTP, ce qui n'est pas remis en cause ; 
 - le CCTP précise que : " Le titulaire devra analyser les scénarios proposés dans le rapport de Phase 1 de 2011 intégrant les 38 forages, et actualiser si besoin la hiérarchisation, en explicitant les ouvrages retenus ou non retenus, ainsi que les raisons de ces choix pour chacun de ces ouvrages. " mais la société attributaire ne respecte pas cette exigence puisque le rapport d'analyse des offres mentionne en point faible " pré-détermination de 10 à 15 forages maximum sont impactants sur les 38 (données de 2011). " ; 
 - les moyens matériels dont la présentation est pourtant demandée au sein du règlement de la consultation ne sont même pas examinés au sein du rapport d'analyse des offres ; 
 - s'agissant du " critère ", compétence et expérience de l'équipe, pondéré à 20 %, elle a obtenu 22 points car elle a présenté des expériences similaires ainsi que demandé dans le règlement de consultation alors que l'attributaire a obtenu 26 points au motif d'" une très bonne connaissance du contexte local, et des acteurs notamment agricoles " qui ne figure pas au sein des documents de la consultation et se révèle un élément déterminant pour l'acheteur ; 
 - le poids de 50 % donné sans plus de précision concernant la qualité du mémoire technique, permet un choix discrétionnaire du co-contractant et méconnaît le principe de transparence de la procédure ; 
 - dès lors que les irrégularités portent sur le critère le plus pondéré représentant 80 % de la note finale et qu'elle a obtenu la meilleure note sur le critère prix, elle est nécessairement lésée par les illégalités commises ; 
 - la mise en œuvre peu claire des critères telle que résultant du rapport d'analyse des offres, la prise en compte d'éléments non portés à la connaissance des candidats et au contraire l'absence de notation d'informations pourtant demandées, ayant conduit à une note dégradée retenue pour la société ICEA, justifient l'annulation de la procédure de consultation contestée. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 février 2024 et le 8 février 2024, le pôle d'équilibre territorial et rural (PETR) Beauce Gâtinais en Phitiverais, représenté par Me Hallé, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que : 
 - le moyen tiré du manque de précision du sous-critère lié à la " qualité du mémoire technique " est infondé : 
 * le juge du référé précontractuel n'exerce qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation en ce qui concerne la définition de ses besoins par le pouvoir adjudicateur ;  
 * sont détaillés aux termes du règlement de consultation deux sous-critères pour l'appréciation du critère " valeur technique de la proposition " " appréciée au vu de la qualité du mémoire technique 50 % et la compétence et l'expérience de l'équipe (30 %) ; le règlement de consultation détaille très précisément les différents éléments attendus dans le mémoire technique ; le CCTP définit de manière détaillée en son article 6 le contenu de l'étude qui fait l'objet du marché et en son article 7 les modalités de restitution de l'étude ; tous les soumissionnaires ont obtenu une information équivalente ; au demeurant la requérante s'est dispensée de poser une question ou de demander des précisions et il ressort du rapport d'analyse des offres que sa proposition technique correspond aux attentes du pouvoir adjudicateur ; 
 * l'absence de pondération ou de hiérarchisation n'est pas susceptible d'avoir exercé une influence sur la qualité de l'offre de la requérante et sa présentation ; 
 * la requérante ne justifie pas de ce que son éviction du marché résulte d'une précision insuffisante de ses besoins par le pouvoir adjudicateur. 
 - le moyen tiré de l'absence de pondération du sous-critère lié à la " qualité du mémoire technique " est infondé : 
 * c'est à tort que la requérante soutient que " bien que présenté formellement comme un " sous-critère ", la qualité du mémoire technique constitue en réalité un critère dont les sous-critères ne sont ni détaillés ni pondérés ou hiérarchisés " ;  
 * au demeurant les marchés passés en procédure adaptée ne sont pas concernés par l'obligation de pondération ou de hiérarchisation ;  
 * au cas particulier, le PETR a précisé au sein du règlement de la consultation la pondération applicable aux différents critères et sous-critères, et notamment celui de la " qualité du mémoire technique " ; 
 - l'acheteur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ; 
 - l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres ne relève pas de l'office du juge des référés précontractuels ; 
 - l'offre de l'attributaire a été jugée régulière, il n'existe pas de contradiction entre le fait que la phase I de l'étude de 2011 contient 38 forages, dont il faudra expliciter s'ils sont retenus ou non et le fait que l'offre de l'attributaire prédétermine de ne retenir que 10 à 15 forages impactant maximum et cette offre ne méconnaît pas le CCTP. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 8 février 2024, la société Télosia, représentée par Me Cruchaudet, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - l'offre qu'a présentée le groupement solidaire qu'elle a composé avec la société Hydriad est la mieux disante ; 
 - la société ICEA n'a pas d'intérêt à agir car le rapport d'analyse des offres relève qu'elle n'a pas détaillé son intervention dans la phase III et que le prix des phases II et III ne fait qu'un et son offre n'était donc pas conforme à ce qui était exigé par le règlement de consultation et par suite devait être rejetée comme irrégulière ; 
 - subsidiairement, le critère d'analyse des offres dénommé " Valeur technique du mémoire technique " est clair de même que l'étaient les attentes réelles de l'acheteur ; 
 - la différence de notation du mémoire technique entre les deux candidates est justifiée au regard des carences de l'offre de la société requérante dans sa présentation. 
 Vu : 
 - la lettre du 10 janvier 2024 informant la société requérante que son offre n'était pas retenue et que le marché en litige était attribué au groupement composé des sociétés Télosia et Hydriad ; 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique du 8 février 2024, après le rapport, ont été entendues : 
 - les observations de Me Gras, représentant la société ICEA, qui a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens et souligné que son offre était régulière, ainsi que l'a retenu le PETR, car le rapport d'analyse des offres mentionne le chiffrage global des phases II et III, que le critère " qualité du mémoire technique " est une notion subjective qui s'oppose par nature au principe de transparence et l'acheteur doit mentionner de façon précise ses attentes et ses besoins et non se borner à indiquer quels sont les documents requis, y compris dans le cadre d'une procédure adaptée, qu'alors que le règlement de consultation mentionne le contenu du mémoire technique le rapport d'analyse des offres qui reprend des points forts et des points faibles ne reprend pas 4 des considérations annoncées, que s'agissant des moyens humains aucune information n'apparait dans le RAO sur l'offre attributaire, que s'agissant des moyens techniques, il n'est pas possible de savoir s'ils ont été appréciés, que si le CCTP mentionne des attentes en termes de " rendus " le rapport d'analyse des offres procède à une approche qualitative, que par exemple il était demandé de remettre un calendrier prévisionnel alors que le CCTP n'évoque jamais d'exigences de planning, il lui est reproché un planning réduit noté comme un point faible et l'attributaire s'est vu reconnaitre comme point fort un planning retravaillé qui au demeurant semble indiquer qu'il y a eu des négociations, que l'offre de l'attributaire était irrégulière, que la mention des connaissances du contexte local traduit qu'une entreprise a été privilégiée parce qu'implantée dans le secteur, ce qui est illégal et a fait la différence à compétence et expérience égales et alors que cet élément d'appréciation n'a pas été porté à la connaissance des candidats, qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir posé de questions en cours de procédure dès lors que par essence elle ne connaissait pas et ne pouvait anticiper de telles modalités d'appréciation des offres différentes de celles annoncées et que l'attributaire qui est un intervenant ne peut obtenir de frais irrépétibles. 
 - les observations de Me Hallé, représentant le PETR, qui a persisté dans ses écritures aux fins de rejet et souligné qu'il ne pouvait être plus précis s'agissant de l'information donnée sur les critères d'analyse des offres et a détaillé les différentes phases de l'étude objet du marché, que le règlement de consultation détaille le mémoire technique et les éléments attendus, fait référence au CCTP et à la note argumentaire requise et qu'il ne s'agissait pas de faire l'étude à la place des candidats de même s'agissant d'un calendrier prévisionnel ou de la présentation de l'équipe, que les candidats devaient prendre en compte l'ensemble des documents de la consultation pour analyser les besoins et attentes ici parfaitement connus et que les candidats n'ont pas à connaitre de la méthode d'analyse des offres qui est révélée par le RAO et dont le juge des référés précontractuels n'a pas à apprécier, que tous les candidats ont reçu la même information, que simplement la proposition technique de la requérante a été retenue comme moins qualitative, qu'il n'y a pas de pondération requise en procédure adaptée mais qu'en l'espèce les sous-critères ont été donnés avec leur poids respectifs, que les autres éléments relèvent des modalités d'appréciation, qu'un rapport d'analyse des offres est nécessairement synthétique, qu'en tout état de cause une pondération ne doit être communiquée que si elle exerce une influence sur la présentation et l'évaluation des offres et la requérante n'établit pas que son offre aurait été plus qualitative si elle avait été appréciée ainsi qu'elle estime qu'elle aurait dû l'être et que son argumentation revient à critiquer la méthode de notation, qu'il n'y a pas d'irrégularité de l'offre de l'attributaire qui respecte le CCTP qui n'impose pas l'étude des 38 forages, que le marché en litige est un marché de prestations intellectuelles et donc présente des spécificités inhérentes telles que son appréciation ne peut être que globale sauf à interdire toute marge d'initiative aux candidats ; 
 - et les observations de Me Cruchaudet, représentant la société Télosia, qui a persisté dans ses écritures aux fins de rejet et souligné que la société Hydria avec laquelle elle est en groupement n'est pas une société locale, que le règlement de consultation était très clair s'agissant des pièces de l'offre mais que la requérante n'a pas répondu aux exigences s'agissant de la présentation de sa proposition financière détaillée concernant les 3 phases ce qui n'a pas permis une comparaison des offres alors que la distinction des 3 phases permettait le cas échéant de démasquer une offre anormalement basse, que dès lors que son offre était pour ce motif irrégulière la requérante ne peut être regardée comme lésée, que la notation de sa propre offre est cohérente et il y a toujours une part de subjectivité dans l'appréciation de la valeur d'une offre et que les 12 points d'écart s'agissant de la valeur technique des deux offres s'expliquent aisément. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 9 octobre 2023 le Pôle d'Equilibre Territorial et Rural (PETR) Beauce Gâtinais en Pithiverais a lancé une procédure adaptée pour l'attribution d'un marché portant sur la mise à jour de l'étude sur l'incidence des forages proximaux de l'Aigre et l'analyse des solutions alternatives permettant de réduire leur influence sur le débit des cours d'eau. Par un courrier du 10 janvier 2024, la société Ingénierie et conseil environnement et aménagement (ICEA) s'est vue notifier le rejet de son offre, classée en 2ème position. Le marché a été attribué au groupement composé des sociétés Télosia et Hydriad. La société ICEA demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la procédure de passation de ce marché, ensemble la décision d'attribution dudit marché. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article 6 Présentation de l'offre du règlement de consultation du marché en litige : " La proposition du candidat doit contenir les documents suivants : () Pièces de l'offre : - Un mémoire technique présentant les modalités d'exécution des prestations ; - Une proposition financière détaillée indiquant la décomposition pour chaque partie, le coût journalier et le nombre de jours par intervenant, ainsi que les frais annexes. / Le mémoire technique constituera la pièce la plus importante pour le choix des offres. Il devra contenir les éléments suivants : - Une note argumentaire permettant d'apprécier la compréhension technique de la mission et ses enjeux ; - Une méthodologie d'exécution de la mission complète et détaillée reprenant les différentes phases prévues par le CCTP, accompagnée d'un calendrier prévisionnel avec un découpage par étapes ; - Une présentation de l'équipe projet qui sera affectée à l'exécution du marché (CV, expériences) et des références de l'entreprise pour des prestations similaires ; - Une présentation des moyens techniques dédiés à l'exécution de la mission. () ". Aux termes de l'article 8 du même règlement Critères de jugement des candidatures et des offres : " Critères de sélection des candidatures : - Garanties financières de l'entreprise ; - Moyens humains du candidat ; - Références, expériences ou qualifications du candidat. / Critères de jugement de l'offre : - Valeur technique de la proposition (80 %) appréciée au vu de : - La qualité du mémoire technique (50 %) ; - La compétence et l'expérience de l'équipe (30 %) ; - Prix de la prestation (20 %). " 
 3. Il résulte de l'instruction, notamment de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit, que le pouvoir adjudicateur a procédé s'agissant de chacune des deux offres mises en concurrence à une analyse des 2 critères que constituent le prix et la valeur technique de la proposition en distinguant pour ce second critère les 2 sous-critères annoncés relatifs d'une part à l'équipe, notation assortie de commentaires, d'autre part à la qualité du mémoire technique pour l'appréciation de laquelle il a distingué des points faibles et des points forts.  
 4. En premier lieu, si aux termes du rapport d'analyse des offres il a été mentionné comme point faible du mémoire technique de l'offre de l'attributaire une " pré-détermination que 10 à 15 forages maximum sont impactants sur les 38 ", cette appréciation ne révèle pas, contrairement à ce qui est soutenu, une irrégularité de ladite offre. 
 5. En second lieu, contrairement à ce qui est soutenu, d'une part il ne résulte pas de l'instruction que ces commentaires révèlent l'existence de sous-critères non annoncés, d'autre part, ainsi qu'il a été dit au point 2, le règlement de consultation détaillait le contenu attendu du mémoire technique suffisante pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du PETR, enfin, d'autre part la pondération retenue aux termes du RAO est identique à celle annoncée dans le règlement de consultation. Par ailleurs, la circonstance que le rapport d'analyse des offres ne mentionne pas en commentaire le détail des moyens techniques proposés et concernant l'offre attributaire celui des moyens humains ne révèle pas par elle-même que ces éléments n'ont pas été appréciés. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que l'appréciation des mérites respectifs des offres, qui par elle-même ne relève pas de l'office du juge des référés précontractuels, ne s'est pas effectuée dans le respect des principes généraux de la commande publique, et notamment des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. 
 6. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la société Télosia, que les conclusions de la société ICEA tendant à l'annulation de la procédure de passation en litige doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le PETR Beauce Gâtinais en Pithiverais, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société requérante une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.  
 8. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante une somme de 800 euros à verser au PETR Beauce Gâtinais en Pithiverais et une somme de 800 euros à verser à la société Télosia, qui, mise en cause par le tribunal a la qualité de partie à l'instance, en application de ces dispositions.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société ICEA est rejetée.  
 Article 2 : La société ICEA versera au PETR Beauce Gâtinais en Pithiverais et à la société Télosia la somme de 800 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Ingénierie et conseil environnement et aménagement (ICEA), au Pôle d'Equilibre Territorial et Rural (PETR) Beauce Gâtinais en Pithiverais et à la société Télosia. 
 Fait à Orléans, le 19 février 2024. 
 La juge des référés, 
  Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.