TA31 · Tribunal Administratif de Toulouse — 27 mars 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 1er mars 2024 et le 18 mars 2024, la société Oxform, représentée par Me Bory, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) à titre principal, d'annuler la procédure engagée par la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet en vue de l'attribution du lot n° 4 " équipements patinoire " du marché de réhabilitation de la patinoire de Castres et, à titre subsidiaire, d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ; 
 2°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 -la procédure de passation a été menée en méconnaissance des principes de transparence et d'égalité d'accès à la commande publique ; 
 -le critère spécifique tiré des " performances en matière de protection de l'environnement ", pondéré à hauteur de 10 %, est sans lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ; 
 -rien ne lui permettait de connaître les éléments qui seraient utilisés pour apprécier son offre sur les deux critères très subjectifs de " valeur technique " et de " performances en matière de protection de l'environnement " et en particulier les éléments déterminants, ce qui laissait une marge d'appréciation discrétionnaire à l'acheteur ; 
 - la communauté d'agglomération justifiant l'importante dégradation de la note qu'elle a obtenue sur le critère " valeur technique " par l'absence de production d'un planning, lequel n'était au demeurant pas exigé par le dossier de consultation des entreprises, et le fait que le mémoire technique serait " peu détaillé " et que la méthodologie serait " sommaire ", ces items apparaissent donc prépondérants alors que, dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas informé de l'existence de sous-critères, les éléments d'appréciation auraient dû être iso-pondérés ; 
 -il a été fait usage d'un critère concernant les délais, lequel n'était pas annoncé ; 
 -les raisons pour lesquelles son offre a été écartée sont totalement injustifiées et l'arbitrage qui a été fait par la maitrise d'œuvre a été orienté afin de favoriser une autre entreprise ; 
 -son offre a été dénaturée. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 mars 2024 et le 19 mars 2024, la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet, représentée par Me Courrech, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Oxform la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que : 
 -le grief tenant à l'imprécision des critères de sélection est infondé, le CCTP fournissant toutes les spécifications techniques pour les quatre opérations attendues et les candidats ont été en parfaite mesure d'apprécier la nature et l'étendue de ses besoins, et ils savaient nécessairement que le classement dépendrait surtout de la qualité des mémoires techniques en raison de l'importance du critère technique ; 
 -le critère environnemental, pondéré à 10%, est obligatoire depuis la loi climat et résilience et il n'est pas sans lien avec le marché, l'évaluation ayant été réalisée à partir des mesures proposées en matière de protection de l'environnement, à savoir celles visant à limiter les nuisances et la pollution en termes de bruit et de poussière et celles relatives au traitement des déchets de chantier ; 
 -l'offre de la société Synerglace répondait mieux aux exigences du CCTP, était plus détaillée concernant la mise en œuvre des moyens humains et matériels affectés aux travaux, et justifiait d'une meilleure performance en matière de protection de l'environnement ; 
 -les éléments d'appréciation du critère " valeur technique " n'avaient pas à faire l'objet d'une quelconque pondération ; 
 -il n'a pas été fait usage d'un critère non annoncé concernant les délais dès lors que le planning d'exécution des travaux figurait expressément dans les documents de la consultation, mais il appartenait bien aux soumissionnaires, au titre des moyens humains et matériels, de justifier être en mesure d'exécuter les travaux dans les délais impartis et cet item ne constituait qu'un élément d'appréciation des offres ; 
 -l'offre de la société requérante n'a pas été dénaturée et le grief de favoritisme est infondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a délégué M. D, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels. 
 Une première audience publique s'est tenue le 20 mars 2024 en présence de Mme Guérin, greffière d'audience, au cours de laquelle ont été entendus le rapport de M. D, les observations de Me Bory, représentant la société Oxform, qui a repris ses écritures, ajoutant que les prestations attendues ne se caractérisant par aucune technicité particulière et les offres étant équivalentes d'un point de vue technique, l'important écart de notation constaté est incompréhensible et révèle en réalité une intention de la part du pouvoir adjudicateur de neutraliser le critère prix, l'offre de sa cliente étant nettement moins onéreuse, et celles de Me Courrech, qui a repris ses écritures. 
 Après mise en cause dans l'instance de la société Synerglace, les parties ont été régulièrement averties du jour de la nouvelle audience.  
 Par un mémoire distinct enregistré le 21 mars 2024, la société Oxform a produit le mémoire technique détaillant son offre ainsi que les réponses qu'elle a apportées dans le cadre des négociations et a demandé que ces pièces soient soustraites au contradictoire en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative. 
 Par un mémoire distinct enregistré le 22 mars 2024, la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet a produit le mémoire technique détaillant l'offre de la société Synerglace ainsi que les réponses apportées par celle-ci dans le cadre des négociations et a demandé que ces pièces soient soustraites au contradictoire en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative. 
 Par deux nouveaux mémoires, enregistrés le 23 mars 2024 et le 27 mars 2024, la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet confirme ses conclusions tendant au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Oxform la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait en outre valoir que : 
 -la société requérante prévoit, pour la rambarde, l'installation d'un muret métallique sur la dalle béton, non demandé, et ne fournit aucun rail de type Halphen, ce qui ne répond pas aux prescriptions du CCTP et engendrerait des difficultés d'exploitation ; 
 -l'offre financière de la requérante est en grande partie fondée sur cette proposition technique moins chère qui ne satisfait pas aux exigences de l'acheteur ; 
 -la méthodologie relative au revêtement de sol est également très sommaire ; 
 -l'offre de la société requérante propose un vitrage majoritairement en plexiglas, qui ne correspond pas du tout au besoin technique ; 
 -le mémoire technique de la société Synerglace est plus qualitatif, notamment sur la qualité des matériaux et des produits (meilleur système d'accroche entre les rambardes, barrière thermique pour éviter la condensation etc.), et répond à toutes les spécifications techniques du marché. 
 La requête a été communiquée à la société Synerglace qui n'a pas produit d'écritures. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 27 mars 2024, en présence de Mme Guérin, greffière d'audience : 
 -le rapport de M. D, 
 -les observations de Me Bory, représentant la société Oxform, qui a repris et développé ses écritures, en insistant notamment sur le fait que si le pouvoir adjudicateur ne définit pas expressément des sous-critères, les éléments de la méthode de notation doivent alors être iso-pondérés et en relevant que les éléments figurant dans les écritures en défense ne correspondent pas à ce qui figure dans le rapport d'analyse des offres, réitérant enfin que l'ensemble de la procédure souffre d'un manque de transparence la rendant irrégulière, 
 -les observations de Me Courrech, représentant la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet, qui a repris ses écritures, 
 -les observations de M. B C, de la société Oxform, 
 -et les observations de M. E A, de la société Synerglace. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La communauté d'agglomération de Castres-Mazamet a lancé une consultation pour la réhabilitation de la patinoire de Castres sous la forme d'une procédure adaptée ouverte soumise aux dispositions des articles L. 2123-1 et R. 2123-1 1° du code de la commande publique, le marché étant composé de 4 lots. Par la présente requête, la société Oxform demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure engagée en tant qu'elle concerne l'attribution du lot n° 4 " équipements patinoire ". 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ". 
 3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 4. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. / Les offres sont appréciées lot par lot (). / Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4. ". 
 5. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. 
 En ce qui concerne le critère d'appréciation " performances en matière de protection de l'environnement " : 
 6. Il ressort des pièces versées dans l'instance que les quatre lots composant le marché relatif à la réhabilitation de la patinoire de Castres étaient affectés de trois critères d'appréciation, soit un critère " prix des prestations ", pondéré à 40%, un critère " valeur technique ", pondéré à 50% et un critère " performances en matière de protection de l'environnement ", pondéré à 10%. Il n'est pas contesté par la société requérante que ce dernier critère permettait d'apprécier les mesures visant à limiter les nuisances et la pollution en termes de bruit et de poussière et celles relatives au traitement des déchets de chantier, et ce critère n'apparaît pas être sans aucun lien avec le marché. Le moyen tiré de ce que la procédure serait irrégulière au motif de l'absence d'un tel lien doit donc être écarté. 
 En ce qui concerne le critère d'appréciation " valeur technique " : 
 7. Aux termes de l'article R. 2152 11 du code de la commande publique : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". 
 8. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. 
 9. Il ressort de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit dans l'instance que, au regard du critère " valeur technique ", le maître d'œuvre a retenu plusieurs éléments caractérisant les offres respectivement présentées par la société Oxform et par la société Synerglace, en particulier, s'agissant de celle de la société requérante, le fait qu'elle propose, pour la fixation de la rambarde, " la fourniture de pièces de scellement sans rail Halphen comme indiqué au cahier des charges ". Il apparaît effectivement que le point 3.2. du CCTP du lot n° 4 prévoyait que " le titulaire du lot devra fournir les pièces de fixation de type rail Halphen à intégrer dans la piste avant le coulage. ". Par ailleurs, le rapport d'analyse indique que le mémoire technique de la société Oxform est " peu détaillé " et que la présentation de la méthodologie pour la réalisation de la peinture et la pose des dalles caoutchouc est " sommaire ". Ces commentaires ne semblent pas avoir été guidés par l'existence de sous-critères prédéfinis par le pouvoir adjudicateur et, alors même que la société requérante a obtenu une note sensiblement inférieure à celle de la société attributaire, il n'apparaît pas que ces éléments d'appréciation auraient été affectés d'une pondération propre. Enfin, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs des offres. Par suite, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que la procédure est irrégulière faute pour la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet d'avoir informé les soumissionnaires de l'existence de sous-critères. 
 En ce qui concerne le critère concernant les délais : 
 10. Il ne ressort pas des pièces versées dans l'instance que le pouvoir adjudicateur aurait retenu, pour l'appréciation des offres, un critère relatif aux délais d'exécution des prestations. 
 En ce qui concerne le grief de dénaturation : 
 11. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 12. Il ne ressort pas des pièces versées dans l'instance que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l'offre présentée par la société Oxform. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Oxform sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Sur les frais liés au litige : 
 14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Oxform demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Oxform une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Oxform est rejetée. 
 Article 2 : la société Oxform versera à la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Oxform, à la communauté d'agglomération de Castres-Mazamet et à la société Synerglace. 
 Fait à Toulouse, le 27 mars 2024. 
 Le juge des référés, 
 B. D 
 La greffière, 
 S. GUÉRIN        
 La République mande et ordonne au préfet du Tarn en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 la greffière en chef, 
 ou par délégation, la greffière,