TA30 · 2ème chambre — 15 mai 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 31 mai et 12 juillet 2024 et le 4 mars 2025, le préfet du Gard doit être regardé comme demandant au tribunal d'annuler ou de résilier le marché public par accord-cadre à bons de commande pour l'encadrement et l'animation des accueils de loisirs conclu le 20 novembre 2023 entre la commune de Manduel et l'association support du Centre social et culturel " Soleil Levant " de Manduel. 
 Il soutient que : 
 - sa requête est recevable car présentée dans le délai de deux mois suivant la décision explicite de refus de résiliation du marché du 16 avril 2024 suite à sa demande en ce sens, adressée le 28 février précédent, qui doit s'analyser comme un recours gracieux contre ce marché, après réception des documents complémentaires de la commune dans le cadre du contrôle de légalité le 29 janvier 2024 ; 
 - la commune n'a pas effectué de mesure de publicité européenne prévue par l'article R. 2131-15 du code de la commande publique pour les marchés de services sociaux mentionnés au 3° de l'article R. 2123-1 du même code dont le montant estimatif atteint 750 000 euros hors taxes alors que le marché a été conclu pour un montant estimé à 1 800 000 euros, méconnaissant les principes fondamentaux de transparence des procédures et d'égal accès des opérateurs économiques à la commande publique garanti par l'article 3 dudit code. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 juillet et 2 septembre 2024, la commune de Manduel, représentée par Me Gras, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - la requête est tardive dès lors que le courrier du 28 février 2024 ne peut s'analyser comme un recours gracieux en ce qu'il ne demande ni le retrait de la décision d'attribution ni la résolution du marché ; 
 - en dépit de l'absence de publicité européenne, la procédure de passation du marché a été motivée par la volonté du conseil municipal de se conformer aux règles de la commande publique et mettre fin à une situation antérieure où les prestations étaient confiées sans mise en concurrence ; une réelle mise en concurrence a eu lieu avec la publication d'avis dans le journal d'annonces légales " Midi Libre " et sur le profil d'acheteur de la commune, répondant aux principes fondamentaux de la commande publique et justifiant le rejet des conclusions tendant à l'annulation de la décision de refus de résiliation du 12 avril 2024 ; 
 - le préfet ne peut se fonder sur les dispositions de l'article L. 551-18 du code de justice administrative pour demander l'annulation du marché alors que celles-ci sont propres à l'office du juge en référé contractuel ; à défaut et si le présent recours devait être analysé comme un référé contractuel, il serait tardif car présenté plus de six mois après la signature du contrat, le 4 novembre 2023 ; 
 - à titre subsidiaire, il convient d'écarter la demande d'annulation du marché qui est disproportionnée, comme son éventuelle résiliation, et d'ordonner sa poursuite sans régularisation conformément à la décision d'Assemblée du Conseil d'Etat " Département du Tarn-et-Garonne " du 4 avril 2014, compte tenu de la faible importance et du peu de conséquences du vice tiré du défaut de publicité européenne qui, en l'absence de circonstances particulières, ne constitue pas un vice d'une particulière gravité ; une telle annulation ou résiliation porterait une atteinte excessive à l'intérêt général en laissant en difficulté des centaines d'enfants déjà inscrits sur ces activités nécessaires à leur équilibre et à leur parcours scolaire et en mettant en péril la continuité du service public ; aucune mesure de régularisation n'est possible dès lors que le manquement a été commis au stade de la publicité préalable à la mise en concurrence et à l'attribution du marché, constitue un vice mineur ou formel au sens de la jurisprudence et peut ainsi être neutralisé par application d'un raisonnement de type " Danthony " compte tenu de la mise en œuvre d'une réelle procédure de mise en concurrence, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats ayant présenté une offre, et de l'absence de recours d'éventuels concurrents évincés. 
 L'association support du Centre social et culturel " Soleil Levant " de Manduel, à qui la requête a été communiquée le 10 juin 2024, n'a pas présenté d'écritures en défense. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Vosgien, rapporteure, 
 - les conclusions de M. Chaussard, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Behague, substituant Me Gras, représentant la commune de Manduel. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un acte d'engagement du 20 novembre 2023, la commune de Manduel a conclu avec l'association support du Centre social et culturel " Soleil Levant " de Manduel un marché public par accord-cadre mono-attributaire à bons de commande pour l'encadrement et l'animation des accueils de loisirs de la commune. Suite à sa transmission au contrôle de légalité, le 28 novembre 2023, et après que, le 25 janvier 2024, le préfet eut demandé la communication de l'avis de publication européenne la commune de Manduel l'a informé, par courrier du 29 janvier suivant, qu'elle n'avait pas procédé à cette publication. Par un courrier du 28 février 2024, le préfet du Gard lui a alors demandée de reprendre la procédure de consultation du marché et de procéder à la résiliation du contrat en cours d'exécution au moment de la nouvelle attribution du marché. Le maire de la commune de Manduel a rejeté cette demande par courrier du 16 avril 2024. Par sa requête, le préfet du Gard doit être regardé comme demandant au tribunal d'annuler ou de prononcer la résiliation de ce marché. 
 Sur la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté : 
 2. Aux termes de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT) : " Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 2131-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. " dont notamment " 4° () les marchés et les accords-cadres d'un montant au moins égal à un seuil défini par décret ". Aux termes de l'article R. 2131-5 de ce code : " La transmission au préfet ou au sous-préfet des marchés publics des communes et de leurs établissements publics autres que les établissements publics de santé comporte les pièces suivantes : / () / 3° La copie de l'avis d'appel à la concurrence et de l'invitation des candidats sélectionnés ; () ". Aux termes de l'article R. 2131-7 du même code : " Le préfet ou le sous-préfet peut demander, pour exercer le contrôle de légalité, que des pièces complémentaires lui soient fournies. " 
 3. Lorsque la transmission de l'acte d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public relevant des dispositions des articles L. 2131-1, L. 2131-6 et L. 2131-12 du code général des collectivités territoriales au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement ne comporte pas le texte intégral de cet acte ou n'est pas accompagnée des documents annexes nécessaires pour mettre le préfet à même d'en apprécier la portée et la légalité, il appartient au représentant de l'Etat de demander à l'exécutif de la collectivité ou de l'établissement public dont l'acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission. Dans ce cas, le délai de deux mois imparti au préfet pour déférer l'acte au tribunal administratif court à compter soit de la réception du texte intégral de l'acte ou des documents annexes réclamés, soit de la décision, explicite ou implicite, par laquelle l'exécutif refuse de compléter la transmission initiale. En revanche, à défaut d'une demande tendant à son retrait, son réexamen ou sa modification pouvant être regardée comme un recours gracieux dirigé contre l'acte, ou d'une demande tendant à ce que la transmission soit complétée, présentées par le préfet dans le délai de deux mois de la réception de l'acte, le délai qui lui est imparti pour déférer cet acte au tribunal administratif court à compter de cette réception. 
 4. Il résulte de l'instruction qu'à la transmission du contrat en litige aux services du contrôle de légalité de la préfecture du Gard, le 28 novembre 2023, n'était pas annexé l'avis d'appel public à la concurrence publié au journal officiel de l'Union européenne (JOUE) exigé par le 3° de l'article R. 2131-5 du code général des collectivités territoriales et nécessaire à l'appréciation de la régularité de la procédure suivie. Dans ces conditions, le courrier du 25 janvier 2024 par lequel le préfet du Gard a sollicité la communication de cette pièce manquante a eu pour effet d'interrompre le délai de recours de deux mois prévu à l'article L. 2131-6 du même code, qui n'a recommencé à courir qu'à compter de la réception du courrier de réponse de la commune, le 29 janvier suivant, l'informant de l'absence de réalisation d'une telle publicité. Par un courrier du 28 février 2024, notifié moins de deux mois après, le préfet du Gard, a demandé à la commune, du fait de l'absence de cette formalité, de reprendre la procédure de consultation et de résilier le contrat actuel lors de l'attribution du nouveau marché. Ce courrier, qui avait bien pour objet de solliciter la résiliation du contrat en litige, doit être regardé comme un recours gracieux ayant valablement interrompu, de nouveau, le délai de recours qui a recommencé à courir le 16 avril 2024, date à laquelle la commune l'a expressément rejeté. Par suite, le déféré préfectoral enregistré le 31 mai 2024, dans le délai de recours de deux mois, n'est pas tardif et la fin de non-recevoir opposée en défense sur ce point doit être écartée. 
 Sur les autres fins de non-recevoir : 
 5. Il ressort des termes du déféré du préfet du Gard que les conclusions qu'il comporte, tendant à l'annulation ou la résiliation de l'accord cadre en cause, ont été expressément présentées sur le fondement de l'article L. 2131-6 du CGCT précité. Par suite, les fins de non-recevoir opposées en défense tirées de l'inapplicabilité et la tardiveté du référé contractuel prévu à l'article L. 551-18 du code de justice administrative doivent être écartées. 
 Sur la validité du contrat :  
 6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 
 7. Aux termes de l'article R. 2121-3 du code de la commande publique : " La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l'envoi de l'avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, au moment où l'acheteur lance la consultation. ". Aux termes de l'article R. 2123-1 de ce code : " L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer : / () / 3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin ". Aux termes de l'article R. 2131-1 du même code : " L'acheteur peut faire connaître son intention de passer un marché par la publication, pour le pouvoir adjudicateur, d'un avis de préinformation, ou, pour l'entité adjudicatrice, d'un avis périodique indicatif (). ". Aux termes de l'article R. 2131-7 du code susvisé : " L'acheteur peut utiliser, pour lancer un appel à la concurrence, un avis mentionné à l'article R. 2131-1 pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l'article R. 2123-1 lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code. / Dans ce cas, l'avis mentionné à l'article R. 2131-1 doit remplir les conditions suivantes : / 1° Faire référence spécifiquement aux types de services qui feront l'objet des marchés à passer ; / 2° Indiquer que les marchés seront passés sans publication ultérieure et inviter les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt par écrit. ". Aux termes de l'article R. 2131-15 dudit code : " Lorsque l'acheteur n'a pas publié un avis mentionné à l'article R. 2131-7, les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l'article R. 2123-1, dont la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code, font l'objet d'un avis de marché, ou le cas échéant d'un avis sur l'existence d'un système de qualification, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés. / Cet avis est publié au Journal officiel de l'Union européenne dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20. ". Enfin, l'annexe 3 du même code portant avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, inclue notamment en son point 1 les prestations de services pour la collectivité, en son point 2 les services récréatifs, culturels et sportifs et en son point 7 les services de centres aérés. Cet avis fixe le seuil prévu aux articles R. 2131-7 et 15 du code de la commande publique à compter desquels ces marchés publics font l'objet de mesures de publicité européenne à 750 000 euros hors taxes pour les pouvoirs adjudicateurs, dont font partie les communes, personnes morales de droit public, en application de l'article L. 1211-1 du même code. 
 8. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'avis d'appel public à la concurrence publié par la commune de Manduel en vue de l'attribution du marché en litige portant sur l'encadrement et l'animation des accueils de loisirs de la commune, relevant de la catégorie des marchés de services sociaux et autres services spécifiques visée par les dispositions des articles R. 2131-7 et 15 du code de la commande publique, que la valeur estimée du besoin a été fixée au montant de 1 800 000 euros hors taxes. Par suite, et dès lors que le marché en litige avait atteint le seuil fixé par l'annexe 3 du même code à 750 000 euros hors taxes pour cette catégorie de marché public, au-delà duquel le pouvoir adjudicateur doit assurer la mise en œuvre d'une publicité européenne selon un modèle d'avis publié au JOUE, la commune de Manduel, en s'abstenant d'y procéder, a méconnu les obligations de publicité prévues aux articles R. 2131-7 et 15 du code de la commande publique. 
 9. Il résulte de l'instruction que la commune de Manduel a assuré la publicité de l'avis public d'appel à la concurrence du marché en cause sur son site internet, sur son profil d'acheteur et par une publication au journal d'annonces légales " Midi Libre ". Alors que le montant prévisionnel des prestations ne suffit à considérer, comme l'affirme la commune, qu'aucun opérateur n'aurait été susceptible de candidater au-delà du seul périmètre régional, voire national, de telles modalités de publicité ont été susceptibles de restreindre le champ des potentiels candidats aux seuls acteurs locaux, tels d'ailleurs que les deux seuls candidats ayant remis une offre. Ce vice de procédure, qui n'a pas affecté le consentement de la personne publique ni la licéité du contenu du contrat, ne constitue pas, en l'absence de toute circonstance particulière révélant notamment la volonté du pouvoir adjudicateur de favoriser l'attributaire, un vice d'une particulière gravité de nature à justifier l'annulation sollicitée du contrat en litige.  En revanche, eu égard à sa nature et à sa portée, ce vice qui ne peut être régularisé fait obstacle à la poursuite de l'exécution du contrat qui doit, dès lors, être résilié. Compte tenu de l'intérêt général tenant à la nécessité d'assurer la continuité du service public en permettant à la commune de Manduel de reprendre, le cas échéant, ces services en régie ou de mener à terme la procédure de mise en concurrence légalement requise pour le choix de son cocontractant, il y a lieu que cette résiliation ne prenne effet qu'à compter du 31 août 2025. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la commune de Manduel demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.   
 DÉCIDE : 
 Article 1er : Le marché public par accord-cadre à bons de commande pour l'encadrement et l'animation des accueils de loisirs conclu le 20 novembre 2023 entre la commune de Manduel et l'association support du Centre social et culturel " Soleil Levant " est résilié à compter du 31 août 2025. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet du Gard, à la commune de Manduel et à l'association support du Centre social et culturel " Soleil Levant ". 
 Délibéré après l'audience du 2 mai 2025, à laquelle siégeaient : 
 M. Roux, président, 
 Mme Vosgien, première conseillère, 
 Mme Béréhouc, conseillère. 
 Lu en audience publique le 15 mai 2025. 
 La rapporteure, 
 S. VOSGIEN 
 Le président, 
 G. ROUXLa greffière, 
 B. ROUSSELET-ARRIGONI 
 La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
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