TA95 · Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — 23 janvier 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires complémentaires enregistrés les 24 décembre 2024 et 15 janvier 2025, la société par actions simplifiées (SAS) Société urbaine de travaux représentée par Me Nahmias, demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler, à tout le moins au stade des offres, la procédure de passation du marché de conception-réalisation pour l'aménagement partiel de l'ilot Paul Bert (n° 223M031) à Bois-Colombes et, par conséquent, la décision de rejet l'offre de la requérante du 18 décembre 2024 ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Bois-Colombes la somme de 9.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - le pouvoir adjudicateur a méconnu le droit à l'information du candidat évincé découlant des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du CCP et du principe de transparence, dès lors que si le courrier daté du 18 décembre 2024, l'a informé de ce que l'offre du groupement a obtenu une note globale de 81 points sur 100 et a été classée en 3ème position au classement intermédiaire des offres sur les cinq candidats admis à présenter une offre, il ne précise toutefois aucune des notes attribuées à ces autres candidats sur les critères et les sous-critères et n'apporte aucune sorte d'explication quant aux notes obtenues par le groupement ; 
 - le nombre de candidats admis à la phase de négociation devait être de trois minimum et de cinq maximum et qu'en le fixant à 2, la commune a méconnu son propre règlement de consultation ; 
 - elle n'a pas respecté le règlement de consultation qui fixe à son article 8.1 les grandes étapes de la procédure de passation en prévoyant la réduction des offres en phase 3 avant le dépôt des offres négociées en phase 4 et ne permet pas une réduction des offres négociées après la phase 3 ; 
 - la clause du règlement de la consultation qui prévoit d'apprécier la valeur et donc de noter des offres qui seraient en réalité irrégulières est illégale ; 
 - les critères de jugement des offres sont imprécis et confèrent au pouvoir adjudicateur une liberté de choix inconditionnée qui doit entraîner l'illégalité de la procédure ; 
 - les critères de notation sont irréguliers dès lors qu'aucun critère ou un sous-critère de jugement des offres n'a été prévu pour mettre en œuvre l'article L. 2152-9  du code de la commande publique  qui impose de faire figurer un critère d'attribution relatif à la part du marché attribué aux PME, ce qui constitue une illégalité qui affecte nécessairement les conditions de notation du critère technique et, partant, l'exclusion de la requérante de la phase de négociation ; la requérante a été nécessairement lésée puisque l'absence d'un tel critère ou sous-critère légal a nécessairement joué sur la construction des offres et a mécaniquement affecté l'application des sous-critères composant le critère technique pour lequel elle n'a pas obtenu la note maximale ; 
 - l'offre de la requérante a été dénaturée et, en tout cas, appréciée en s'affranchissant des prescriptions du DCE, dès lors qu'il ressort de l'extrait de l'analyse de l'offre du groupement que le pouvoir adjudicateur a sanctionné l'offre de la requérante pour des aspects pourtant demandés par le DCE relatifs aux sanitaires, à l'éclairage des salles de réunion et à la superficie de la cour de l'école élémentaire. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 10 janvier 2025 et un mémoire complémentaire du 15 janvier 2025, la commune de Bois-Colombes, représentée par Me Hasday, conclut au rejet de la requête en soutenant qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé et à ce que la somme de 8.000 euros soit mise à la charge de la société urbaine de travaux sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 En application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative,  
 le président du tribunal a désigné M. Thobaty, vice-président, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 de ce même code. 
 Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 15 janvier 2025 à 15 heures. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme El Moctar, greffière d'audience : 
 - le rapport de M. Thobaty, juge des référés ; 
 - les observations Me Huguely, substituant Me Nahmias, pour la SAS Société urbaine de travaux qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; 
 - et les observations de Me Hasday pour la commune de Bois-Colombes qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.  
 En application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, la clôture de l'instruction a été différée à l'audience au 17 janvier à 14 heures puis différer à 16 heures par une ordonnance du même jour. 
 Par un mémoire enregistré le 17 janvier 2025, la société par actions simplifiées (SAS) société urbaine de travaux, représentée par Me Nahmias, conclut aux mêmes fins en portant sa demande présentée au titre des frais exposées pour l'instance en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à 13.000 euros,  par les mêmes moyens et soutient en outre que son offre comprenait  une  part assurée par des PME/artisans de plus de 13 %  conformément à l'article L. 2152-9 du code de la commande publique. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 17 janvier 2025, la commune de Bois-Colombes, représentée par Me Hasday, conclut au rejet de la requête en soutenant qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis publié au BOAMP le 22 octobre 2023, la commune de Bois-Colombes a lancé une procédure de mise en concurrence, sous la forme d'une procédure avec négociation, en vue de la passation d'un marché de conception-réalisation ayant pour objet la restructuration lourde, l'extension et la surélévation du groupe scolaire Paul Bert " ainsi que " la création d'un centre administratif et d'un parking associé ". La société Urbaine de Travaux en tant que mandataire d'un groupement composé des sociétés LEHOUX-PHILY ARCHITECTES, R+D ARCHITECTES ASSOCIES, EPDC, IETI, MEBI, ETABLISSEMENTS CANCE, AKOUSTIK INGENIERIE et CONSEILS, STUDIO FAHRENHEIT a déposé une candidature qui a été admise pour pouvoir présenter une offre et participer aux négociations parmi 5 candidatures retenues à ce stade. Ce groupement a déposé une offre initiale dans le délai expirant le 31 mai 2024 et, après négociation, a été invité à présenter une seconde offre négociée qui a été déposée le 21 juin 2024. Par un courrier du 18 décembre 2024, la commune de Bois-Colombes, pouvoir adjudicateur, a informé le groupement du rejet de son offre négociée portant sur le marché relatif à la conception-réalisation pour l'aménagement partiel de l'îlot Paul Bert en application de l'article 7.3 du règlement de consultation " phase offre " à l'occasion d'un classement intermédiaire des offres et de la réduction du nombre de candidats admis à négocier de 5 à 2. Par la présente requête, la SAS Société urbaine de travaux demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché de conception-réalisation pour l'aménagement partiel de l'ilot Paul Bert (n° 223M031) de Bois-Colombes et, de la décision de rejet l'offre de la requérante du 18 décembre 2024. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ". 
 3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur concurrent. Le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. 
 En ce qui concerne la méconnaissance de l'obligation de confier une part de l'exécution à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans : 
 4. Aux termes de l'article L. 2152-9 du code de la commande publique : " L'acheteur tient compte parmi les critères d'attribution des marchés globaux mentionnés à l'article L. 2171-1 de la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. ".  Aux termes de l'article L. 2171-1 de ce code : " Sont des marchés globaux passés par dérogation au principe d'allotissement :1° Les marchés de conception-réalisation () ". L'article R. 2171-23 de ce code précise que : " Si le titulaire d'un marché global n'est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu'il s'engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l'article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas () ". 
 5. Il est constant que la commune de Bois-Colombes n'a inséré dans les documents de ce marché aucune clause relative à la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans en méconnaissance d'une obligation figurant à l'article L. 2152-9 du code de la commande publique. En s'abstenant de prendre en compte un critère rendu obligatoire par la loi, le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.  
 6. Aux termes de l'article L. 551-10 du code de justice administrative : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. 
 7. Il résulte de l'instruction que l'offre déposée par le groupement dont la société requérante est mandataire comprenait une part assurée par des PME/artisans de plus de 13 %.  Si la commune de Bois-Colombes soutient que ce manquement n'a pu influer que sur le critère afférent au prix pour lequel la société requérante a présenté une meilleure offre, une telle clause affecte nécessairement toute la construction d'une offre et pas seulement son prix. En outre, la commune n'allègue, ni n'établit que les deux offres retenues comprenaient une part réservée aux PME et artisans, alors qu'elle est la seule partie détentrice de cette information. Eu égard au fait que le groupement a obtenu la note maximale au critère " prix " et a présenté une offre conforme à l'article L. 2152-9 du code de la commande publique, la société requérante établit que ce manquement était susceptible de l'avoir été lésée, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. 
 S'agissant du moyen tiré de la dénaturation de l'offre du grouepement : 
 8. S'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, celui-ci est en revanche tenu de vérifier, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 9. Il ressort de l'analyse de l'offre du groupement dont la société requérante est mandataire que cette offre a été jugé non conforme aux exigences du programme au motif que  " Tous les sanitaires Elémentaire du RDC sont uniquement accessibles depuis la cour (sauf sanitaire adulte) alors qu'une salle de classe et la salle polyvalente sont présentes à ce niveau ", alors que les réquisitions du programme exigeaient :  " Un bloc sanitaire pour filles et garçons spacieux et suffisamment capacitaire pour l'élémentaire sera prévu, accessible uniquement depuis la cour ". En estimant que l'offre du groupement était non conforme sur ce point aux exigences du programme, le pouvoir adjudicateur a dénaturé l'offre présentée par le groupement. 
 10. Il ressort de l'analyse de l'offre du groupement dont la société requérante est mandataire que cette offre a été jugé non conforme aux exigences du programme au motif que la cour élémentaire qui comprend " 1120 m² annoncés pour les jeux sur les 1680 m² de cour (1750 m² programmé) " est sous-dimensionnée. Cette appréciation, qui procède à l'exclusion des zones comprenant des plantations, est erronée, alors qu'aucune clause du programme n'exclut ces zones du calcul de la superficie de cour élémentaire. Si la commune de Bois-Colombes soutient en défense que la surface de 1750 m² excluait les zones comprenant des plantations, ce moyen de défense ne s'appuie pas sur une clause figurant dans les documents applicables à ce marché. En estimant que l'offre du groupement était sur ce point non conforme aux exigences du programme, le pouvoir adjudicateur a dénaturé l'offre présentée par le groupement. 
 11. Il ressort de l'analyse de l'offre du groupement dont la société requérante est mandataire que son offre a été jugé non conforme aux exigences du programme au motif que le préau maternelle est jugé " peu éclairé naturellement ", alors que l'offre du groupement comporte un préau avec une façade vitrée sur la moitié de sa superficie, qui est conforme aux exigences sur ce point du programme.  En estimant que l'offre du groupement était sur ce point non conforme aux exigences du programme, le pouvoir adjudicateur a dénaturé l'offre présentée par le groupement. 
 12. Il ressort de l'analyse de l'offre du groupement dont la société requérante est mandataire que cette offre a été jugé non conforme aux exigences du programme au motif qu'elle comprenait " trois grandes salles de réunion en second jour en RDC et R+2 ", alors qu'aucune clause du programme défini par la commune n'imposait un éclairage naturel pour les surfaces dévolues aux salles de réunion et que cette exigence était exclusivement prévue par les bureaux. 
 13. Il résulte de ce qui précède que la société requérante est fondée à soutenir que la pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre. Eu égard au fait que le groupement a obtenu la note maximale au critère " prix ", la société requérante établit que ce manquement était susceptible de l'avoir été lésée, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. 
 14.  Eu égard à la nature du manquement tiré de la méconnaissance de l'article L. 2152-9 du code de la commande publique qui implique de compléter les documents du marché en ajoutant un critère d'appréciation de la valeur des offres prenant en compte la part réservée aux PME et artisans, cette irrégularité implique l'annulation de la totalité de la procédure de passation du marché de conception-réalisation pour l'aménagement partiel de l'ilot Paul Bert (n° 223M031) à Bois-Colombes. 
 Sur les frais liés au litige : 
 15. La SAS Société urbaine de travaux n'étant pas la partie perdante à l'instance, les conclusions de la commune de Bois-Colombes présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Bois-Colombes la somme de 1 500 euros à verser à la SAS Société urbaine de travaux sur le fondement de ces mêmes dispositions. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La procédure de passation du marché de conception-réalisation pour l'aménagement partiel de l'ilot Paul Bert (n° 223M031) à Bois-Colombes est annulée.  
 Article 2 : La commune de Bois-Colombes versera la somme de 1 500 euros à la SAS Société urbaine de travaux, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions présentées par la commune de Bois-Colombes sont rejetées. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Société urbaine de travaux et à la commune de Bois-Colombes. 
 Fait, à Cergy-Pontoise, le 23 janvier 2025. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 G. Thobaty 
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.