TA25 · Tribunal Administratif de Besançon — 30 juillet 2025

Vu la procédure suivante :   
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 11 et 28 juillet 2025, la société Gardavaud Habitations, représentée par Me Dravigny, demande au juge des référés, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du lot n°3 du marché de travaux relatif à la création d'un périscolaire et restaurant scolaire - réhabilitation thermique de l'école primaire de la commune de Pierrefontaine-les-Varans ; 
 2°) d'annuler la décision du 2 juillet 2025 par laquelle le président du syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte a rejeté son offre ; 
 3) d'annuler la décision attribuant ce marché à la société Durand Fils ; 
 4°) d'enjoindre au syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte de reprendre la procédure de passation dans son ensemble ou, à tout le moins, au stade de l'examen des offres ; 
 5°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Par un mémoire distinct présenté sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la société Gardavaud Habitations a transmis au tribunal, sous pli confidentiel, trois pièces qu'elle indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu'elles soient soustraites au contradictoire. 
 Dans le dernier état de ses écritures, elle soutient que : 
 - l'offre de la société attributaire était anormalement basse, dès lors qu'elle est inférieure de 25% par rapport à l'estimation du pouvoir adjudicateur, qu'elle présente une différence de 45 817 euros avec son offre, laquelle est déjà elle-même inférieure à l'estimation faite par le pouvoir adjudicateur, et qu'elle n'est pas viable et ne permet pas une bonne exécution du marché ; 
 - le pouvoir adjudicateur aurait dû s'interroger sur le caractère anormalement bas de l'offre de la société Durand Fils ; 
 - le pouvoir adjudicateur a ainsi entaché la procédure de passation d'un manquement aux obligations de mise en concurrence qui l'a lésée, dès lors que la notation de son offre ne présente qu'un écart de 0,16 point avec la société attributaire du marché ; 
 - l'offre de la société attributaire était irrégulière, faute pour le syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte de justifier du respect de la date limite de réception des offres fixée par le règlement de la consultation. 
 Par des pièces et un mémoire en défense, enregistrés les 16, 24 et 29 juillet 2025, le syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte, représenté par Me Dandon, conclut au rejet de la requête et en outre, à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société requérante. 
 Par un mémoire distinct présenté sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, le syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte a transmis au tribunal, sous pli confidentiel, deux pièces qu'il indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu'elles soient soustraites au contradictoire. 
 Il fait valoir que les moyens soulevés par la société Gardavaud Habitations ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné Mme Goyer-Tholon, en cas d'absence ou d'empêchement, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 29 juillet 2025, en présence de Mme Matusinski, greffière, : 
 - le rapport de Mme Goyer-Tholon, juge des référés ; 
 - les observations de Me Dravigny, pour la société Gardavaud Habitations, qui précise notamment que le SIVOS de la Rêverotte aurait dû, à tout le moins, interroger la société Durand Fils sur son offre de prix, en raison de l'écart important constaté avec le montant de sa propre offre et avec l'estimation du montant du marché. Elle indique également que la société Gardavaud Habitations a fait le choix de majorer certains postes de prix identifiés dans la décomposition du prix global et forfaitaire, afin d'éviter de futurs avenants, en anticipation des imprévus liés à la réalisation de travaux sur un bâtiment existant ; 
 - et les observations de Me Dandon, pour le SIVOS de la Rêverotte, indiquant notamment que le large écart de prix constaté sur le premier poste de la décomposition du prix global et forfaitaire, entre la société Gardavaud Habitations et la société Durand Fils, pouvait s'expliquer par une incompréhension de la société Gardavaud Habitations sur l'étendue des travaux à réaliser. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le syndicat intercommunal à vocation scolaire (SIVOS) de la Rêverotte a engagé une procédure de consultation pour l'attribution de dix-huit lots d'un marché public de travaux portant sur la réhabilitation thermique de l'école primaire de Pierrefontaine-les-Varans (Doubs). La société Gardavaud Habitations a candidaté pour le lot n°3 " charpente - ossature bois ". Par courrier du 2 juillet 2025, le SIVOS de la Rêverotte l'a informée que son offre n'avait pas été retenue et que l'attributaire pressenti était la société Durand Fils. La société Gardavaud Habitations demande l'annulation de la procédure de passation et d'attribution de ce lot.  
 Sur l'instruction de la requête : 
 2. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes. ". Aux termes de l'article L. 611-1 du même code : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires () ". Aux termes de l'article R. 611-30 de ce même code : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Aux termes de l'article R. 412-2-1 de ce code : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative" ". 
 3. D'une part, la société Gardavaud Habitations a versé trois pièces, relatives à son offre déposée dans le cadre de la réponse à la consultation en litige, en invoquant les dispositions précitées de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative. Toutefois, ces pièces ne sont pas utiles à la solution du litige. Il n'en sera donc pas tenu compte. 
 4. D'autre part, le SIVOS de la Rêverotte a versé deux pièces, correspondant aux décompositions des prix globaux et forfaitaires des sociétés Gardavaud Habitation et Durand Fils, en invoquant les dispositions précitées de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative. Ces documents révèlent la stratégie commerciale des deux sociétés, lesquelles sont en concurrence directe dans le secteur d'activité concerné. Leur soumission au débat contradictoire porterait ainsi atteinte au secret des affaires. Si le juge du référé précontractuel peut néanmoins se fonder sur les éléments contenus dans ces pièces dans la réponse qu'il apporte aux moyens et arguments des parties, la motivation de l'ordonnance sera nécessairement adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires.  
 Sur le cadre juridique :  
 5. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". 
 6. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 Sur les conclusions en annulation : 
 7. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ". Aux termes de l'article R. 2143-2 du même code : " Les candidatures reçues hors délai sont éliminées ". 
 8. En l'espèce, les date et heure limites de réception des candidatures et des offres du marché en litige étaient fixées par le règlement de la consultation au 13 juin 2025 à 12h00. Le SIVOS de la Rêverotte produit le registre du dépôt des offres qui indique que l'offre de la société attributaire pour le lot n°3 du marché a été déposée le 13 juin 2025 à 10h51. Dès lors, l'offre de la société Durand Fils pour le lot n°3 a été déposée avant l'heure limite de réception des candidatures et des offres. Par suite, le moyen articulé sur ce fondement, tiré de l'irrégularité de cette offre, doit être écarté. 
 9. En second lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. " Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2152-3 de ce code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L'originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : /1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code. ". 
 10. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. 
 11. Pour soutenir que l'offre de la société Durand Fils pour le lot n°3 est anormalement basse et aurait dû être détectée comme telle, la société requérante se fonde, d'une part, sur l'écart de prix entre ladite offre et la sienne ainsi que l'estimation du montant du marché. A cet égard, il résulte de l'instruction que l'écart constaté entre l'offre de la société Durand Fils et celle de la société Gardavaud Habitations est de l'ordre de 19,2 %, et que l'écart entre l'offre de la société Durand Fils et l'estimation du montant du marché réalisé par le maître d'œuvre est de l'ordre de 16,80 %. Toutefois, cette seule circonstance n'est pas de nature à démontrer que l'offre de l'attributaire puisse être regardée comme manifestement sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. En tout état de cause, l'examen des décomposition du prix global et forfaitaire ne conduit pas à identifier de lignes suspectes, susceptibles de caractériser une sous-évaluation de nature à compromettre la bonne exécution du marché, alors au demeurant que la société requérante explique elle-même une partie de cet écart par le fait qu'elle a volontairement évalué à la hausse un poste de prix ainsi que certaines quantités mentionnées dans la décomposition du prix global et forfaitaire, eu égard aux incertitudes pouvant résulter de la réalisation de travaux sur un bâtiment existant. D'autre part, la société requérante soutient que l'offre de la société attributaire est anormalement basse dès lors qu'elle n'est pas viable en raison des spécificités techniques imposées par le cahier des clauses techniques particulières environnemental, telles que notamment, la distance d'acheminement des déchets, les caractéristiques des matériaux imposées, la gestion des déchets de chantier, et dès lors que ses frais de déplacement sont plus élevés que les siens. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre de la société Durand Fils serait caractérisée par des éléments permettant de douter de sa capacité à assurer la bonne exécution du marché, exigence que vise à satisfaire la procédure organisée par les articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique. Aucun élément produit au dossier ne permet ainsi de supposer que la bonne exécution du marché soit compromise au sens des dispositions de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique. Par suite, le moyen tiré du caractère anormalement bas de l'offre de la société attributaire et de la méconnaissance de la procédure prévue par les dispositions précitées du code de la commande publique en matière de prévention des offres anormalement basses ne peut qu'être écarté.  
 12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Gardavaud Habitations n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation qu'elle conteste et la décision de rejet de son offre.  
 Sur la demande d'injonction :  
 13. La présente ordonnance n'implique aucune mesure d'exécution. Dès lors, la demande d'injonction présentée par la société Gardavaud Habitations doit être rejetée. 
 Sur les frais liés au litige : 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le SIVOS de la Rêverotte, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Gardavaud Habitations une somme au titre des frais liés au litige.  
 15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Gardavaud Habitations une somme de 1 000 euros qu'elle versera au SIVOS de la Rêverotte sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 ORDONNE :  
 Article 1er : La requête de la société Gardavaud Habitations est rejetée. 
 Article 2 : La société Gardavaud Habitations versera au SIVOS de la Rêverotte la somme de  
 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Gardavaud Habitations et au syndicat intercommunal à vocation scolaire de la Rêverotte. 
 Fait à Besançon, le 30 juillet 2025. 
 La juge des référés, 
 C. Goyer-Tholon 
 La République mande et ordonne au préfet du Doubs, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière