TA34 · Tribunal Administratif de Montpellier — 13 mai 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 18 avril et 9 mai 2025, la société par actions simplifiée (Sas) RVM, représentée par Me Rigeade, avocat, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'annuler la décision du 11 avril 2025 par laquelle la commune d'Agde a rejeté son offre présentée dans le cadre de la procédure d'attribution de la concession de service public ayant pour objet la gestion des arènes du Cap d'Agde ; 
 2°) d'annuler, au stade de l'appréciation des offres, la procédure de dévolution de la concession de service public ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune d'Agde la somme à lui verser de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 -  en méconnaissance de l'article R. 3125-3 du code de la commande publique, la commune d'Agde ne lui a pas communiqué, dans son courrier en date du 25 avril dernier, les raisons concrètes justifiant les notes attribuées, pour chaque critère de sélection des offres, et qu'ainsi il est difficile de comprendre si la qualité de son offre était éloignée ou pas de celle de l'attributaire dès lors qu'il n'existe aucune notation ni même code de couleur ou autre élément permettant de se situer ; 
 - la méthode d'évaluation du critère n°1 " Qualité des prestations proposées " est irrégulière dès lors qu'il ressort du courrier de rejet qu'elle lui a transmis que l'autorité concédante s'est fondée sur la quantité de spectacles proposés par chacun des candidats pour apprécier le critère n°1 " Qualité des prestations proposées ", privant ainsi de portée le critère " qualité " dont l'importance résulte pourtant de l'article 8 du règlement de la consultation qui renvoie, à cet égard, à l'article 14 du projet de convention, et, du reste cette circonstance quantitative a été déterminante comme cela ressort du même courrier ; 
 - et cette irrégularité a lésé son intérêt car si l'autorité concédante avait limité son analyse à la qualité des spectacles proposés, en se fondant sur la diversité des artistes, leur qualité et leur notoriété, son offre aurait eu toutes ses chances d'être placée en première position ; 
 - en outre, c'est à tort qu'au stade de la remise des offres, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 3123-2 du code de la commande publique, l'autorité concédante a imposé, à l'article 12.2 du règlement de la consultation, la production des qualifications professionnelles des agents des soumissionnaires ; 
 - et cette irrégularité l'a directement lésée dès lors que l'autorité concédante s'est exclusivement fondée sur l'absence de fourniture des qualifications pour préférer l'offre de la société GSA au titre du critère n°3 " Moyens mis en œuvre pour exploiter le service " ;  
 - enfin, c'est en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3123-20 du code de la commande publique que la commune d'Agde n'a pas écarté, en tant qu'elle est irrecevable, la candidature de la société GSA qui, au regard de ses résultats déficitaires depuis l'exercice clôt en 2023, ne dispose pourtant pas de la capacité économique et financière nécessaire à l'exécution du contrat de concession, comme l'exige pourtant l'article L.3123-18 du code de la commande publique. 
 Par deux mémoires, enregistrés les 6 et 9 mai 2025, la commune d'Agde, représentée par Me Crétin, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société RVM une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du même code et les entiers dépens.  
 Elle fait valoir que : 
 - l'obligation d'information, prévue à l'article R. 3125-3 du code de la commande publique, a été remplie par la transmission du courrier du 25 avril dernier, puisque, y sont précisées les appréciations pour la Sas RVM, candidate évincée et la Sas GSA, candidat retenu en ce qui concerne chacun des quatre critères, en outre, le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date de la présente audience a été suffisant pour permettre à la société requérante de contester utilement la décision de rejet de l'offre en cause ; 
 - les exigences relatives  à la fréquence ainsi qu'au nombre des animations et spectacles, également prévues dans les documents de la consultation, au même titre que leurs richesse et variété, ont ainsi pu être régulièrement prises en compte dans le cadre de l'analyse du critère n°1 ; 
 - ensuite, si, aux termes de l'article R. 3123-2 du code de la commande publique, l'autorité concédante peut demander, au stade de la candidature, la preuve des qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l'exécution du contrat de concession, cela ne fait toutefois pas obstacle à ce qu'elle puisse prendre en compte ces éléments, comme le prévoyait l'article 12.2 du règlement de la consultation, au stade de l'appréciation des offres pour le critère relatif aux moyens humains et matériels affectés à l'exécution des prestations concédées ; et, en tout état de cause, la société requérante ne justifie d'un intérêt lésé en la matière dès lors qu'il est patent qu'elle n'a pas produit les qualifications de son personnel, de sorte que si la commune avait dû examiner les capacités humaines seulement au stade de la candidature, la sienne aurait dû être écartée comme irrégulière ; 
 - enfin, le règlement de la consultation n'exigeant pas un chiffre d'affaires global plancher, et alors qu'une baisse du chiffre d'affaires ne peut justifier à elle seule l'élimination d'une candidature d'une société, la requérante n'établit pas que la baisse du chiffre d'affaires justifierait une capacité manifestement insuffisante de la société GSA a exécuter la concession. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, comme juge des référés.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 9 mai 2025 à 15 heures : 
 - le rapport de M. Souteyrand, 
 - et les observations de : 
 . Me Jeanjean, représentant la société requérante ; 
 . Me Wattrisse, représentant la commune d'Agde ;  
 . et M. A - Arbieu, représentant la société GSA. 
 L'instruction a été close à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par une délibération du 17 décembre 2024, le conseil municipal de la commune d'Agde a approuvé le principe du recours à une concession de service public, pour une durée de cinq ans, en vue de la gestion des arènes du Cap d'Agde. La commission de service public, qui s'est réunie le 6 février 2025, a retenu trois candidats admis à présenter une offre à la phase de négociation. La société RVM, informée le 11 avril 2025 que son offre n'a pas été retenue, demande au Tribunal, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler cette décision et la procédure de dévolution de la délégation de service public au stade de l'analyse des offres.   
 Sur les conclusions au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratif ayant pour l'objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Et aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ".  
 3. Aux termes de l'article L. 551-10 du code de justice administrative : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (). ". Toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a pas présenté de candidature ou d'offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 3125-3 du code de la commande publique : " L'autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n'a pas été éliminée en application de l'article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue, dans les quinze jours de la réception d'une demande à cette fin. ". 
 5. Par un courrier du 25 avril 2025, la commune d'Agde a, en réponse à sa demande, communiqué à la société RVM, en complément de la première lettre d'information qui lui avait été transmise le 11 avril précédent, les appréciations et avantages respectifs de son offre et de celle de la Sas GSA, retenue, pour chacun des quatre critères, qui ont permis à la requérante de contester utilement son éviction avant que l'affaire ne soit appelée à l'audience prévue le 9 mai suivant. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées du code de la commande publique doit être écarté. 
 6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l'innovation. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Les modalités d'application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ". 
 7. Le règlement de la consultation prévoit quatre critères d'appréciation des offres, classés par ordre décroissant d'importance : " La qualité des prestations proposées " ; " Le projet de gestion et de promotion du service " ; " Les moyens mis en oeuvre pour exploiter le service " et " La redevance versée à la collectivité ". S'agissant du critère de " La qualité des prestations proposées ", il résulte de l'instruction, notamment du courrier susmentionné du 25 avril 2025, que la commune a conclu que les offres de programmation de la société RVM et de celle de la société retenue  " étaient toutes deux riches et variées pouvant satisfaire un large public " et qu'il en résultait que " l'analyse de la diversité des spectacles n'a pas permis à elle seule de retenir un candidat entre les deux sociétés ". Par suite, et alors qu'aux termes de l'article 8 du règlement de la consultation " obligation du concessionnaire " : " Le concessionnaire devra assurer en juillet et en août : • 3 spectacles de variétés par mois, avec le passage d'une grande vedette, au moins une fois chaque mois ; • 2 toros piscine par semaine, au minimum. Le concessionnaire pourra organiser également des spectacles en mai, juin, septembre et octobre. Les soumissionnaires sont donc invités à faire une offre de spectacles sur les ailes de saison touristique ", en relevant, et en prenant en compte pour départager les offres au regard du critère " La qualité des prestations proposées ", le fait non contesté que la société GSA propose huit spectacles de plus sur la saison 2025 que la société RVM, la commune d'Agde n'a pas privé d'effectivité ledit critère, ni méconnu le règlement qu'elle a édicté. Par suite, il a lieu d'écarter le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation.  
 8. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 3123-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante ne peut exiger des candidats que des renseignements et documents à caractère non discriminatoire et proportionnés à l'objet du contrat de concession ainsi que des renseignements et documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. Elle peut notamment exiger que les personnes morales indiquent, dans leur candidature, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l'exécution du contrat de concession. ". 
 9. L'article 12.2 du règlement de la consultation dispose : " Pièces à fournir pour l'offre / Les candidats doivent produire, à l'appui de leur offre, les documents suivants : () • les moyens humains affectés au service : le nombre d'agents, leurs qualifications, la fonction de chaque agent et le cas échéant les emplois créés ". Cette prescription, qui est directement en lien avec le critère susmentionné " Les moyens mis en oeuvre pour exploiter le service ", ne se rapporte pas aux capacités générales du candidat mais aux moyens qu'il propose d'affecter à l'exécution du contrat de concession, dont elle permet d'apprécier la qualité. Par suite le moyen tiré de la violation des dispositions de l'article R. 3123-2 précité du code de la commande publique doit être écarté. 
 10. En quatrième et dernier lieu, l'article L.3123-20 du code de la commande publique dispose : " Est irrecevable une candidature présentée par un candidat qui ne peut participer à la procédure de passation en application des articles L. 3123-1 à L. 3123-14, L. 3123-16 et L. 3123-17 ou qui ne possède pas les capacités ou les aptitudes exigées en application de la présente section. ". Et, aux termes de l'article R. 3123-1 du même code : " L'autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession. " l'article du règlement de la consultation. ".   
 11. Il résulte de l'instruction que, selon l'article 12.1 du règlement de la consultation, sont exigées pour apprécier la capacité économique et financière des candidats, ceux-ci doivent fournir : "  Chiffre d'affaires global et chiffre d'affaires concernant des prestations identiques ou similaires à celles objets de la concession envisagée, et concernant les trois derniers exercices clos ; - Bilans et comptes de résultats des trois derniers exercices clos ou tout autre document reprenant les mêmes données, concernant l'ensemble des activités du candidat et concernant le domaine d'activité objet de la concession ; () ". 
 12.  S'il n'est pas contesté que les comptes de la société GSA attributaire font apparaître un chiffre d'affaires en constante baisse depuis 2021 ainsi qu'un résultat d'exploitation négatif sur ses trois derniers exercices, ces informations, dont disposait initialement la commune d'Agde, ne peuvent être regardées, eu égard à l'objet du contrat de délégation en cause qui ne porte que sur la programmation et l'organisation de spectacle réalisés par des tiers, comme de nature à justifier l'élimination de sa candidature. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 3123-20 du code de la commande publique doit donc être écarté. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société RVM aux fins d'annulation de la procédure de passation de la délégation de service public doivent être rejetées.  
 Sur les conclusions présentées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 14.  Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune d'Agde, qui n'est pas la partie perdante, une somme en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la Société RVM la somme que réclame la commune d'Agde au titre des mêmes dispositions.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société RVM est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune d'Agde en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sas RVM, à la commune d'Agde et à la Sas GSA.  
 Fait à Montpellier, le 13 mai 2025. 
 Le juge des référés, 
 E. Souteyrand 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 13 mai 2025. 
 La greffière,  
 A. Farell