CEDH · CASELAW;DECISIONS;ADMISSIBILITY;FRA;FRE — 31 janvier 2023

.s800EAC49 { font-size:12pt } .s5E1364CA { margin-top:0pt; margin-bottom:12pt; text-align:center; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:14pt } .sBB9EE52A { font-family:Arial } .s339D85E6 { margin-top:0pt; margin-bottom:14pt; text-align:center; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid } .s83BE5C30 { font-family:Arial; font-size:8pt; vertical-align:super } .s10950C61 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:14.2pt; text-align:justify } .s32563E28 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt } .sB9D5CABB { width:28.35pt; display:inline-block } .sA36B60A1 { font-family:Arial; font-style:italic } .s3AAE10DF { margin-top:14pt; margin-bottom:12pt; text-align:justify; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:14pt } .s3CA22BA { font-family:Arial; text-transform:uppercase } .s6B505E72 { margin:0pt; padding-left:0pt } .s5E8F5A28 { margin-top:14pt; margin-left:25.5pt; margin-bottom:12pt; text-align:justify; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; 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Diamantino Freire Lopes, est un ressortissant portugais né en 1944 et résidant à Tomar. Il a été représenté devant la Cour par M e   A. Estanqueiro, avocat à Tomar. 2.     Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par le requérant, peuvent se résumer comme suit. Contexte de l’affaire La relation commerciale liant le requérant à la BES 3 .     À une date non précisée, le requérant ouvrit avec son épouse un compte courant auprès d’une agence de la banque Banco Espírito Santo (la «   BES   ») à Tomar. 4 .     Le 24 août 2012, il acquit 3   700 actions privilégiées de la société Poupança Plus Investments Jersey Limited pour un montant total de 185   000   euros («   EUR   ») que la BES, en qualité d’intermédiaire financier, s’était engagée à lui racheter, à la date du 24 août 2014, avec un complément de 20   202 EUR d’intérêts rémunératoires (paragraphe 28 ci-dessous). La mesure de résolution appliquée à la BES par la Banque du Portugal a)       Les faits à l’origine de la mesure de résolution 5 .     La BES était l’une des principales banques commerciales au Portugal. Au moment des faits, elle appartenait au Groupe Espírito Santo (le «   GES   »), une structure d’holdings en cascade complexe. Plus de 20 % des actifs de la BES étaient détenus par Espírito Santo Financial Group, S.A. («   ESFG   »), une société holding enregistrée au Luxembourg, détenue à 49 % par Espírito Santo Irmãos SGPS, une société enregistrée au Portugal qui, elle, était détenue à 100   % par Rio Forte Investments, S.A. («   Rio Forte   »), cette dernière étant détenue à 100 % par la société holding mère Espírito Santo International («   ESI   »), enregistrée elle aussi au Luxembourg. 6.     En mai 2014, les autorités luxembourgeoises détectèrent des irrégularités comptables dans les comptes de la société ESI. 7.     En juillet 2014, ESI, ESFG et Rio Forte demandèrent aux autorités luxembourgeoises d’être placées en redressement judiciaire au motif qu’elles n’étaient plus en mesure de payer leurs dettes. 8.     Le 24 juillet 2014, R.S., le président du conseil d’administration de la BES fut mis en examen dans le cadre d’une enquête pour blanchiment d’argent et fraude fiscale. Il présenta sa démission et fut alors remplacé. 9 .     Le 30 juillet 2014, la BES publia son bilan financier semestriel, révélant une perte record de 3,57 milliards d’euros en raison de son exposition à la dette du GES (paragraphe 5 ci-dessus). 10.     Le 31 juillet 2014, la BES informa la Banque du Portugal (la «   BdP   »), la banque centrale du pays (paragraphe 51 ci-dessous), qu’elle n’était pas en mesure de recapitaliser l’entreprise dans les conditions et les délais requis par la BdP. 11 .     Le 1 er août 2014, la Banque Centrale Européenne (la «   BCE   ») décida de suspendre la qualité de contrepartie de la BES, dans le cadre de la politique monétaire de l’Eurosystème, ce qui obligeait la BES à rembourser les 10   milliards EUR de dettes qu’elle avait contractées vis-à-vis de l’Eurosystème. 12 .     Le 13   juillet 2016, la BCE retira l’autorisation pour l’exercice de l’activité bancaire qui avait été octroyée à la BES. 13 .     À la suite de la décision de la BCE, la BES fut mise en liquidation d’office par la BdP conformément aux dispositions du décret-loi 1n o 99/2006 du 25   octobre 2006, qui avait transposé au niveau interne la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (paragraphe 66 ci-dessous). La procédure de liquidation est depuis lors pendante devant le tribunal du commerce de Lisbonne. b)      La décision de la BdP du 30 juillet 2014 14 .     Le 30 juillet 2014, compte tenu de la situation financière de la BES, la BdP adopta une décision ( deliberação ). Elle y faisait les constations suivantes   : «   (...) b) La situation des liquidités de la banque se révèle fragile et présente des risques d’aggravation   ; c) L’évaluation complète des engagements et responsabilités existants entre la BES et les autres entités se trouvant liées à celle-ci dans une situation de contrôle ( domínio ) ou de groupe, ainsi que les personnes qui se trouvent avec elle spécialement liées, exige des mesures de prudence pour ce qui est des paiements que la BES doit faire à ces personnes ou ces entités afin de prévenir les risques inhérents à la situation actuelle des liquidités   ; d) Les risques inhérents à la situation décrite ci-dessus exigent en outre, dans la mesure du strict nécessaire, pour protéger les intérêts des déposants et des autres clients de la BES et sauvegarder la stabilité du système financier, l’imposition de restrictions à la réalisation par la BES de paiements ne correspondant pas à des obligations légales ou contractuelles dont elle doit s’acquitter   ; e) Le paiement par la BES de montants dus aux entités du Groupe Espírito Santo qui ont demandé l’ouverture de procédures de gestion contrôlée, notamment Espírito Santo Financial Group, S.A. (ESFG), Espírito Santo International, S.A. (ESI), Rio Forte Investments, S.A. (Rio Forte), ou les personnes qui se trouvent avec elle spécialement liées ou tout autre entité qui se trouve liée à la banque dans une situation de contrôle ( domínio ) ou de groupe ne doit être effectué que lorsque la responsabilité du BES pour le paiement en question se trouve étayée de façon solide par des justificatifs. (...)» 15 .     En tenant compte de ces constatations, conformément à l’article   141   §   1   a)   et   i) du Régime général des établissements de crédit et des sociétés financières (le «   RGICSF   ») (paragraphe 53 ci-dessous), la BdP décida, avec effet immédiat   : - d’interdire à la BES de rembourser de façon anticipée tout crédit, et le cas échéant, tout rachat de crédit sur la BES et tout prêt souscrit par la BES, toute valeur mobilière émise par la banque ou tout autre instrument financier résultant de contrats auxquelles elle était partie, sauf obligation légale ou contractuelle   ; - de soumettre à l’autorisation préalable de la BdP tout remboursement total ou partiel ou même toute opération bancaire simple de débit d’un compte de dépôt relativement à un compte courant ainsi que tout paiement de créances de toute personne physique ou morale liée à la BES, l’ESFG, l’ESI, Rio Forte ou toute autre entité se trouvant dans une relation de contrôle ou de groupe avec la BES, l’ESFG, l’ESI, Rio Forte   ; - d’interdire le paiement par la BES de tout montant dû par l’ESFG, l’ESI, Rio Forte ou toute entité liée à ces sociétés. 16.     Par ailleurs, dans sa décision, ayant observé que des opérations d’émission et de rachat de valeurs mobilières avaient eu des conséquences négatives sur les comptes de la BES et ayant relevé de graves failles dans l’exercice des fonctions de gestion de risques, d’audit interne et de «   compliance   » relativement à la mise en vente de billets de trésorerie dans les agences de la banque, elle suspendit de leurs fonctions les administrateurs de la BES ainsi que les membres de la commission en charge de l’audit ( Comissão de Auditoria ) au motif que ceux-ci auraient dû atténuer ou éliminer les risques pour la BES et informer la BdP des pertes subies par la BES en raison de ces irrégularités, et que la solidité financière de l’institution et la confiance des déposants s’en étaient trouvé atteintes. c)       La décision de la BdP du 3 août 2014 17 .     Le 3 août 2014, la BdP décida d’appliquer une mesure de résolution à l’égard de la BES, conformément à l’article 145-C du RGICSF (paragraphe 53 ci-dessous), pour remédier à la situation financière de la banque et préserver la stabilité du système financier portugais. Dans sa décision, la BdP relevait que les pertes subies par la banque avaient perturbé les ratios de solvabilité de la banque au point de les placer en deçà des exigences minimales fixées par la BdP quant aux fonds propres de la banque. Elle notait aussi que la décision de la BCE du 1 er août 2014 (paragraphe 11 ci-dessus) avait aggravé la situation des liquidités de la BES. Elle estimait que, dans ces circonstances, la BES risquait sérieusement à bref délai de ne plus pouvoir s’acquitter de ses dettes ni, par voie de conséquence, remplir les conditions requises pour le maintien de l’autorisation d’exercer son activité, tel qu’établies à l’article 145-C §§ 1 et 3 c) du RGICSF (paragraphe 53 ci-dessous). Elle jugea qu’il fallait permettre à la BES de poursuivre ses activités financières en l’isolant des risques créés par l’exposition aux sociétés qui faisaient partie du GES (paragraphe 5 ci-dessus). 18 .     Dans le cadre de cette mesure de résolution, en vertu de l’article   145-G § 5 du RGICSF, la BdP créa une banque-relais, la Novo Banco, S.A. (la «   N.B.   »), à laquelle elle transféra un ensemble d’actifs, de passifs, d’éléments patrimoniaux et d’actifs gérés par la BES qui étaient énumérés dans un document annexé à sa décision (paragraphe 21 ci-dessous), chargeant une société réviseuse de comptes d’en faire l’évaluation. Par ailleurs, elle nomma les membres du nouveau conseil d’administration et de contrôle de la BES, conformément à l’article 145-D § 2 du RGICSF (paragraphe 53 ci-dessous). 19 .     Dans ses parties pertinentes en l’espèce, la décision se lisait comme suit   : «   (...) 12. La banque [relais] ainsi constituée, libérée de l’exposition qui a abouti aux pertes enregistrées dans les résultats semestriels de la |BES], ainsi qu’à la dévalorisation accentuée de ses actions en bourse, permettra à ses déposants de maintenir un rapport stable avec l’institution et de continuer à pouvoir accéder à ses services. 13. (...) le Fonds de résolution restera détenteur du capital social du nouvel établissement, afin de permettre l’entrée postérieure de nouveaux capitaux et de constituer une base d’actionnaires pour cette banque, avec le remboursement inhérent des capitaux mis à présent à disposition. 14. Dans le cadre de cette solution, les ressources que l’État mobilisera auront seulement la nature d’une opération de financement de fond et non pas d’une capitalisation (...) 15. Les raisons mentionnées montrent que cette solution, outre le fait qu’elle permet de répondre aux fins poursuivies de protection des déposants, de prévention des risques pour le système et de promotion du crédit à l’économie, est aussi celle qui sauvegarde le mieux les intérêts des contribuables, par rapport notamment à une hypothétique mesure de recapitalisation publique (...). 16. La finalité de cette décision d’intérêt public manifeste et urgent est d’éloigner les risques pour la stabilité financière et de libérer la nouvelle banque des actifs de mauvaise qualité qui ont mené à cette situation (...). La voie est ainsi ouverte à la vente de l’établissement à des investisseurs privés. (...)   ». Les statuts de la banque-relais, N.B. 20 .     Les statuts de la banque N.B. ( Estatutos do Novo Banco ) étaient joints à la décision. Dans ses parties pertinentes en l’espèce, ceux-ci se lisaient comme suit   : Article 1 Dénomination, nature et durée «   1. La N.B. est une banque constituée conformément à l’article 145 G § 3 du régime général des établissements de crédit et des sociétés financières («   RGICSF   ») (...). 2. La N.B. est constituée pour une durée indéterminée (...)   » Article 3 Objet «   1. La banque N.B. a pour objet l’administration d’actifs, de passifs, d’éléments extrapatrimoniaux et d’actifs sous gestion transférés de la BES à la N.B. et le développement des activités transférées, afin de poursuivre les finalités prévues à l’article 145-A du RGICSF et en vue de permettre la vente postérieure desdits actifs, passifs et éléments extrapatrimoniaux et actifs sous gestion à un ou plusieurs établissements de crédit. 2. Dans l’exercice de son activité, la N.B. doit obéir à des critères de gestion qui permettent d’assurer le maintien de bas niveaux de risque et la maximisation de la valeur des actifs ayant été transférés (...)   » Article 4 Capital social «   Le capital social de la banque N.B. est de 4   900 millions d’euros. Aux termes de la loi, celui-ci appartient dans l’intégralité au Fonds de Résolution.   » Article 23 Dissolution et liquidation «   1. La N.B. se dissout, par décision de la BdP (...), après la vente de la totalité des actifs, passifs et éléments extrapatrimoniaux et des actifs sous gestion ayant été transférés (...). 2. La BdP peut décider de dissoudre la N.B. avant la vente de la totalité du patrimoine indiqué au paragraphe précédent si elle conclut que la vente n’est pas possible (...). 3. Dans la situation prévue au paragraphe précédent, la N.B. entre immédiatement en liquidation conformément aux règles applicables à la liquidation extrajudiciaire des établissements de crédit (...). 4. La Banque N.B. se dissout également par la vente de la totalité de son capital social.   » La liste des produits transférés de la BES à la banque N.B. 21 .     D’après le paragraphe 1 du document 2 annexé à la décision de la BdP du 3 août 2014 (paragraphe 17-18 ci-dessus), les produits suivants étaient transférés à la banque N.B.   : «   (...) (a) tous les actifs, licences et droits, y compris les droits de propriété de BES, seront transférés dans leur intégralité à Novo Banco, S.A., à l’exception des suivants   : (...) v. Les créances envers Espírito Santo International et ses actionnaires (...) (...) (b) Les responsabilités de BES envers des tiers qui constituent des passifs ou des éléments extrapatrimoniaux de cette dernière seront transférés dans leur intégralité à Novo Banco, S.A. à l’exception des suivants («   passifs exclus   »)   : (...) ii. Obligations prises auprès d’entités ayant intégré le Groupe Espírito Santo, à l’exception des entités intégrées au groupe BES (...) iii. Obligations prises ou garanties accordées à des tiers par rapport à tout type de responsabilités d’entités intégrées au Groupe Espírito Santo, à l’exception des entités intégrées au groupe BES   ; iv. Toute responsabilité pour des crédits subordonnés résultant de produits ( intrumentos ) utilisés dans le décompte ( cômputo ) des fonds propres de BES, dont les conditions ont été approuvées par la BdP   ; v. Toute responsabilité ou tout aléa nés d’un dol, d’une fraude ou d’une violation de dispositions réglementaires, pénales ou administratives ( contraordenacionais ). vi. Toute responsabilité ou tout aléa de BES relatifs à l’émission d’actions ou d’une dette subordonnée   ; vii. Toute responsabilité ou tout aléa relatifs à la commercialisation, l’intermédiation financière et la distribution de produits de dette émis par des entités intégrées au domaine du Groupe Espírito Santo. (...) Les responsabilités de BES qui ne seront pas transférées resteront dans le domaine patrimonial de la BES. (...) Après les transferts prévus aux paragraphes précédents, la BdP peut à tout moment transférer ou retransmettre entre la BES et la N.B, des actifs, des passifs, des éléments patrimoniaux et des actifs sous gestion, aux termes de l’article 145-H § 5 du RGICSF (...).   » 22 .     Dans sa décision, la BdP estima nécessaire d’injecter 4,9   milliards d’euros dans le capital social de la banque N.B. d)      La décision de la BdP du 11 août 2014 23 .     Le 11 août 2014, la BdP clarifia quels étaient les actifs et les passifs énumérés à l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’annexe 2 de sa décision du 3   août 2014 (paragraphe 21 ci-dessus) qui devaient être transférés à la N.B. En   l’occurrence, elle précisa que les alinéas concernant les passifs de la BES qui ne seraient pas transférés à la N.B. devaient être lus comme suit   : «   (...) ii. Obligations prises auprès d’entités intégrées au Groupe Espírito Santo constituant des créances subordonnées [1] (...), à l’exception des entités intégrées au groupe BES (...) iii. Obligations prises ou garanties accordées à des tiers par rapport à tout type de responsabilités d’entités intégrées au Groupe Espírito Santo, à l’exception des entités intégrées au groupe BES dont les participations sociales ont été transférées à Novo Banco, S.A.   ; iv. Toute responsabilité résultant de produits ( intrumentos ) qui sont ou qui ont été éligibles dans le décompte ( cômputo ) des fonds propres de BES et dont les conditions ont été approuvées par la BdP   ; v. Toute responsabilité ou tout aléa nés notamment d’une fraude ou d’une violation de dispositions réglementaires, pénales ou administratives ( contraordenacionais ). vi. Toute responsabilité ou tout aléa de BES relatifs à des actions, des produits ou des contrats résultant en des créances subordonnées auprès de la BES   ; vii. Toute obligation, garantie, responsabilités ou tout aléa assumés dans la commercialisation, intermédiation financière et la distribution de produits de dette émis par des entités qui intègrent l’univers du Groupe Espírito Santo, sans préjuger des éventuelles créances non subordonnées découlant de clauses contractuelles, antérieures au 30 juin 2014 et étayées par des documents dans les archives de BES permettant de suivre et contrôler les décisions ayant été prises (...)». e)       La décision de la BdP du 29 décembre 2015 24 .     Alors que de nombreuses actions civiles étaient en train d’être intentées contre la banque N.B., la BdP adopta une nouvelle décision pour clarifier de nouveau sa décision du 3 août 2014. Dans ses parties pertinentes en l’espèce, cette décision se lisait comme suit   : «   (...) Le Conseil d’administration de la BdP, en vertu de la compétence qui lui a conférée le RGICSF de sélectionner les actifs et passifs à transférer à la banque-relais, décide ce qui suit   : A) Clarifie que, aux termes de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’annexe 2 de la décision du 3 août, n’ont pas été transférés de la BES à la N.B. les passifs et les éléments extrapatrimoniaux de la BES qui, au 3 août 2014 à 20 heures étaient incertains ou inconnus (y compris les responsabilités litigieuses relatives au contentieux pendant et les responsabilités ou aléas nés de la fraude ou de la violation de dispositions réglementaires, pénales ou administratives), indépendamment de leur nature (...) et de ce qu’ils fussent ou non enregistrés dans la comptabilité de la BES   ; B) Plus particulièrement, il est précisé que n’ont pas été transférés de la BES à la N.B. les passifs de la BES suivants   : (...) viii. Toute responsabilité objet de l’une quelconque des procédures mentionnées à l’Annexe I. C) Dans la mesure où, nonobstant les clarifications effectuées ci-dessus, ont effectivement été transférés à la N.B. des passifs de la BES qui, aux termes (...) de la décision du 3 août, auraient dû rester dans son domaine patrimonial, ces passifs seront retransmis de la N.B. à la BES, avec effet au 3 août 2014 à 20 heures. D) (...) la N.B. et la BES doivent   : a) Adopter les mesures d’exécution nécessaires à l’application adéquate de la mesure de résolution appliquée par la BdP à la BES, ainsi que de toutes les décisions de la BdP qui la complètent, la changent ou la clarifient, y compris la présente décision. b) Entreprendre toutes les actions, qu’elles soient administratives ou juridictionnelles, dans le cadre de procédures où elles sont parties aux fins de la bonne exécution de toutes les décisions de la BdP mentionnées à l’alinéa   a), y compris celles qui sont nécessaires à l’annulation des actes antérieurs contraires à ces décisions   ; c) Afin de se conformer à ce qui est prévu à l’alinéa b), demander que la présente décision soit jointe de façon immédiate aux procédures dans lesquelles elles interviennent en qualité de parties. (...) d) S’abstenir de tout comportement pouvant mettre en cause les décisions de la BdP indiquées à l’alinéa a).   ». L’action en responsabilité civile introduite par le requérant L’action civile devant le tribunal de Santarém 25 .     À une date non précisée, le requérant intenta contre la banque N.B. une action en remboursement d’une somme de 185   000 EUR, qui selon lui correspondait au montant qu’il avait investi dans des actions qui lui avaient été vendues par la BES, ainsi que de 20   202   EUR d’intérêts au 24   août 2014 (paragraphe 4 ci-dessus). Il alléguait avoir acquis lesdites actions sans avoir été informé de la nature et des risques d’un tel investissement financier, ajoutant que la BES lui avait vendu ce produit comme une épargne sûre avec un taux de rémunération avantageux. 26.     La défenderesse contesta l’action en soutenant que le requérant savait que les produits en cause étaient des actions. Elle ajouta que la question litigieuse constituait un «   aléa   » au sens de la décision de la BdP du 29   décembre 2015 et qu’à ce titre cet aléa ne lui avait pas été transféré, de sorte qu’elle n’avait pas qualité pour agir en l’espèce. Le jugement du tribunal de Santarém du 7 juillet 2016 27 .     Par un jugement du 7 juillet 2016, le tribunal de Santarém fit droit aux prétentions du requérant et condamna la banque N.B. au paiement des 205   202 EUR qu’il avait réclamés. 28 .     Dans son jugement, le tribunal considéra comme établi ceci   : - entre le 30 juillet 2009 et le 26 septembre 2013, en vertu d’un contrat d’intermédiation financière passé avec la BES, le requérant avait acquis et vendu, dans le marché Over the Counter («   OTC   ») [2] , à la BES, des actions privilégiées des sociétés Euro Aforro, Poupança Plus et Top Renda, lesquelles détenaient des obligations (dettes) du GES (paragraphe   5 ci-dessous)   ; - le 24 août 2012, le requérant avait acquis 3 700 actions de la société Poupança [3] Plus pour le prix de 185   000 EUR après avoir été informé par la BES qu’il s’agissait d’un investissement sûr avec un taux de rentabilité avantageux et qu’il récupérerait ce montant majoré de 20   202 EUR le 24   août 2014, soit la somme totale de 205   202   EUR. 29.     Le tribunal considéra que la BES avait violé vis-à-vis de ses clients le devoir d’information auquel elle était tenue s’agissant de la nature des produits financiers en cause, en vertu des articles 77 du RGICSF et des articles 304 et 312 du code des valeurs mobilières (paragraphes 53 et 54 ci-dessous), ainsi que l’engagement qu’elle avait pris envers le requérant et qu’elle était par conséquent responsable de la perte du capital que ces derniers avaient subie. D’après le tribunal, le fait que la perte avait pour origine la mesure de résolution de la BdP du 3 août 2014 (paragraphes 17-19 ci-dessus) n’y changeait rien étant donné que cette mesure avait été appliquée précisément parce que la BES s’était placée dans une situation de grave déséquilibre financier. 30 .     Par ailleurs, le tribunal considéra que la responsabilité de la BES vis-à-vis du requérant avait été transférée à la N.B., jugeant inconstitutionnelle l’interprétation des dispositions découlant de l’article 145-H du RGICSF (paragraphe 53 ci-dessous), qui figuraient à l’annexe 2 de la résolution de la BdP du 3 août 2014 (paragraphe 21 ci-dessus), selon laquelle n’étaient pas transférés à la N.B. les créances de la BES vis-à-vis de particuliers qui, d’une part, n’avaient pas été informés du risque que présentaient les produits financiers auxquels ils avaient souscrits, dès lors qu’ils s’agissait d’actions d’entreprises détentrices d’obligations du GES, et auprès de qui, d’autre part, la BES s’était engagée à leur rendre le capital investi majoré d’intérêts. Il   ajouta que le non-transfert d’«   aléas   » visé dans la décision de la BdP du 29   décembre 2015 (paragraphe 24 ci-dessus) était également frappé d’inconstitutionnalité et de nullité étant donné qu’il portait atteinte à la séparation des pouvoirs. 31 .     Pour ce qui est de la proportionnalité de la mesure, le tribunal se prononça comme suit   : «   (...) quant à la proportionnalité, nous ne voyons pas comment l’intérêt des épargnants, le système financier et la préservation de la viabilité de la N.B. pourraient être affectés par les créances de consommateurs particuliers souscrites dans les mêmes conditions que celles des demandeurs. Exclure du transfert [de ces créances à la N.B.] n’est pas non plus indispensable à la finalité poursuivie. À supposer même que cela fût nécessaire, il n’est pas raisonnable de faire presque totalement disparaître ou de compromettre sérieusement le règlement de la créance d’un particulier consommateur qui a cru en l’établissement financier, dans le but de préserver ce qui précisément dépend de la confiance des consommateurs. Sur la question de la protection de la confiance, la BdP a permis, dans le cadre de son activité de contrôle, la commercialisation d’un produit complexe, pour la vente d’actions sur le marché OTC – non réglementé – et la réacquisition future de celles-ci, constituant ainsi un moyen de financement du Groupe Espírito Santo, présenté à des clients éventuels comme un placement sûr dont le remboursement est garanti. [Le requérant a] investi [son] épargne dans ce produit parce que la BES [lui] avait dit qu’[il] récupérait [son] argent, alors que celle-ci était sous le contrôle de la BdP. Eu égard à ce qui précède, il [a] donc cru de façon entièrement légitime que la BdP ne mettrait jamais en cause la disponibilité de cette épargne. Enfin, la raison qui a déterminé la décision [de la BdP] ne justifie pas la perte subie par [le demandeur], étant donné que celle-ci apparaît comme trop lourde par rapport à l’avantage supposément recherché, lequel est beaucoup trop marginal si tant est qu’il existe. En outre, les décisions [de la BdP] postérieures au 3 août 2014 (...) mettent en cause la prévisibilité, et, par conséquent, les espérances fondées des personnes visées. En effet, par sa décision du 29 décembre 2015 (soit un an et demi après la première décision), la BdP cherche à atteindre directement ceux qui ont engagé des actions judiciaires pour faire valoir leurs intérêts. En l’occurrence, la BdP a assumé la position de « grand décideur   »   : ainsi, le litige prend fin non pas par l’effet d’un jugement prononcé par un tiers impartial, sur la base de règles définies par un autre, après la présentation et l’appréciation de preuves dans un contexte où les positions sont confrontées pleinement et ouvertement, mais par l’élimination de l’objet du litige ou, mieux, par le changement des règles du jeu (...). Il existe donc bien une atteinte claire à l’État de droit, par l’ingérence ainsi commise dans la compétence du tribunal. (...)   » Les recours devant le Tribunal constitutionnel et la décision du 22   juillet 2017 32.     Les 1 er , 14 et 19 septembre 2016, le ministère public, la BdP et la banque N.B. présentèrent des recours constitutionnels devant le Tribunal constitutionnel contre le jugement du tribunal de Santarém du 7   juillet 2016. Ils contestaient le refus par ce dernier d’appliquer l’article   145-H §   5 du RGICSF (paragraphe 53 ci-dessous) à la présente espèce au motif qu’il était inconstitutionnel entendu au sens où les créances de consommateurs particuliers ignorant les risques que présentaient les produits qu’ils avaient acquis n’étaient pas transférées à la banque-relais. 33.     Par une décision sommaire du 22 juillet 2017, le Tribunal constitutionnel déclara les recours irrecevables. Il observa que l’article   145-H §   5 du RGICSF ne visait nulle part la situation particulière de certains créanciers ni aucun établissement financier en particulier. Il constata ensuite qu’il n’apparaissait pas que le tribunal de Santarém eût refusé d’appliquer l’article 145-H § 5 du RGICSF ou l’interprétation donnée à cette disposition et considéra qu’il s’agissait plutôt de l’application à un cas concret d’une partie de la décision de la BdP du 3 août 2014, clarifiée par la suite dans d’autres décisions. 34.     Le requérant ne forma aucune opposition («   reclamação   ») contre cette décision devant le comité de trois juges du Tribunal constitutionnel («   conferência   »). Le recours devant la cour d’appel d’Évora et l’arrêt du 26   avril 2018 35.     À une date non précisée, la BdP et la banque N.B. interjetèrent appel du jugement du tribunal de Santarém du 7 juillet 2016 (paragraphe 27 ci-dessus) devant la cour d’appel d’Évora. Ils excipaient d’un défaut de compétence ratione materiae des juridictions civiles pour statuer sur la mesure de résolution appliquée par la BdP à l’égard de la BES et pour décider de ne pas appliquer l’exclusion qui était prévue à l’annexe 2 de la décision du 3   août 2014 et de l’article 145-H du RGICSF sur lequel se fondaient les décisions de la BdP (paragraphes 21 ci-dessus et 53 ci-dessous). Ils contestaient aussi les inconstitutionnalités qui avaient été constatées par le tribunal de Santarém (paragraphes 30-31 ci-dessus), ce pour les raisons suivantes. Ils estimaient tout d’abord que les décisions de la BdP en cause étaient légitimes et proportionnées aux fins poursuivies eu égard à la situation de la BES au moment des faits et qu’il n’y avait pas eu d’atteinte au principe de la confiance du requérant, au sens qu’en avait donné le tribunal de Santarém. Ils arguaient ensuite que la décision de la BdP du 3 août 2014 stipulait clairement aux alinéas v. et vii. de l’alinéa b) de son annexe 2 que les produits litigieux n’avaient pas été transférés à la banque N.B. Ils contestaient enfin la conclusion à laquelle avait abouti le tribunal en ce qui concernait l’atteinte portée par la décision du 29 décembre 2015 au principe de la séparation des pouvoirs (paragraphes 24 et 30-31 ci-dessus) 36.     Par un arrêt du 26 avril 2018, la cour d’appel d’Évora fit droit à l’exception. Elle annula le jugement du tribunal de Santarém au motif que celui-ci n’était pas compétent pour statuer sur les faits étant donné que, premièrement, les faits dénoncés étaient nés d’une mesure de résolution adoptée par une autorité administrative et que, deuxièmement, les prétentions du requérant étaient dirigées contre la N.B., dont le seul actionnaire était le Fonds de Résolution, c’est-à-dire une personne morale de droit public. Elle   en conclut que les questions litigieuses relevaient des juridictions administratives. Eu égard à cette conclusion, elle ne se prononça pas sur la deuxième exception, tirée par la BdP et la défenderesse d’un défaut de légitimité des décisions à l’origine de la mesure de résolution. Le pourvoi en cassation, le renvoi du pourvoi devant le tribunal des conflits et l’arrêt du tribunal des conflits du 25   juin 2020 37.     À une date non précisée, le requérant contesta l’arrêt de la cour d’appel d’Évora au moyen d’un pourvoi en cassation formé devant la Cour suprême. 38.     Par un arrêt du 25 octobre 2018, la Cour suprême renvoya le pourvoi devant le tribunal des conflits. 39.     Par un arrêt du 1 er juillet 2020, le tribunal des conflits fit droit au recours du requérant et décida que le tribunal de Santarém avait bien compétence pour statuer au sujet des faits de l’espèce. À cet égard, il   considéra que l’action en responsabilité civile en cause avait été introduite par le requérant contre la banque N.B., et non pas contre le Fonds de Résolution, et qu’il s’agissait de savoir si la N.B. avait repris les créances de la BES qui étaient en cause, à l’aune des décisions qui avaient été prises par la BdP les 3 et 11 août 2014 (paragraphes 17 et 23 ci-dessus). D’après le tribunal des conflits, le fait que le seul actionnaire de la N.B. était le Fonds de Résolution, une personne morale de droit public, n’était donc pas pertinent pour se prononcer sur la compétence du tribunal. 40.     L’affaire fut ensuite renvoyée devant la cour d’appel d’Évora afin qu’elle statue sur la question de fond qu’il restait à trancher. L’arrêt de la cour d’appel d’Évora du 25 février 2021 41 .     Par un arrêt du 25 février 2021, la cour d’appel d’Évora infirma le jugement du tribunal de Santarém quant au fond et débouta ainsi le requérant de ses prétentions. 42 .     Dans son arrêt, elle considéra que les créances du requérant constituaient des passifs de la BES qui n’avaient pas été transférés à la N.B., au sens des sous-alinéas v. et vii. de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’annexe   2 de la décision de la BdP du 3   août 2014 (paragraphe 21 ci-dessus). Elle ajouta que, eu égard aux clarifications apportées par la décision de la BdP du 29   décembre 2015 (paragraphe 24 ci-dessus), les responsabilités ou les aléas découlant de l’activité d’intermédiaire financier de la BES n’étaient pas entrés dans le domaine patrimonial de la défenderesse. Elle se référa à plusieurs arrêts de la Cour suprême ayant abouti à la même conclusion. Elle rappela par ailleurs que les décisions de la BdP liaient toute institution, y   compris les tribunaux. 43.     Pour finir, la cour d’appel d’Évora rejeta les conclusions du tribunal de Santarém quant à l’inconstitutionnalité de la mesure de la BdP découlant de la violation des principes de la confiance, de la proportionnalité et de la séparation des pouvoirs, en se référant, entre autres, aux arrêts de la Cour suprême du 23 mars 2018, du 22 mai 2018 et du 19 juin 2019 (paragraphes 59, 60 et 62-63 ci-dessous). Le pourvoi en cassation du requérant et l’arrêt de la Cour suprême du 30 juin 2021 44.     À une date non précisée, le requérant forma un pourvoi en cassation devant la Cour suprême. Il contestait la conclusion de la cour d’appel d’Évora selon laquelle la responsabilité qui découlait du manquement au devoir d’information par la BES à son égard n’avait pas été transférée à la banque-relais, la N.B. Il maintenait ensuite que sa créance vis-à-vis de la BES avait été transférée à la N.B. et que les décisions prises par la BdP à partir du 3   août 2014 au sujet de la BES étaient illégales et inconstitutionnelles parce qu’elles portaient atteinte aux principes de la protection de la propriété, de la confiance, de la sécurité juridique et de la séparation des pouvoirs. 45.     La BdP et la N.B. présentèrent leurs mémoires en réponse. 46.     Par un arrêt du 30 juin 2021, la Cour suprême confirma l’arrêt qui avait été rendu par la cour d’appel d’Évora. 47 .     En s’appuyant sur des arrêts qu’elle avait déjà rendus sur la question (paragraphes 56 et 60 ci-dessous), elle considéra que les responsabilités de la BES pour les dommages causés par son activité d’intermédiation financière constituaient des «   aléas   » au sens du sous-alinéa vii. de l’alinéa   b) du paragraphe 1 de l’annexe 2 de la décision de la BdP du 3 août 2014, tel que clarifiée dans la décision de la BdP du 29 décembre 2015 (paragraphes 21 et 24 ci-dessus) et que, par conséquent, elles n’avaient pas été transférées à la N.B. 48 .     Se référant à des arrêts qu’elle avait déjà rendus sur la question, la Cour suprême confirma ensuite que ni les résolutions de la BdP ni l’article   145-H du RGICSF n’étaient inconstitutionnels ou illégaux (paragraphes 59, 61 et 63 ci-dessous). LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE INTERNES et européenS PERTINENTS La Constitution 49.     L’article 62 de la Constitution garantit le droit de propriété. 50.     Le système financier est structuré par la loi de façon à garantir la formation, la captation et la sécurité des épargnes ( poupanças ) ainsi que l’application des moyens financiers au développement économique et social (article 101). 51 .     La Banque du Portugal est la banque centrale nationale. Elle exerce ses fonctions dans le cadre de la loi nationale et des normes internationales par lesquelles l’État portugais est lié (article 102). Le régime général des établissements de crédit et des sociétés financières ( Regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras - «   RGICSF   ») 52 .     Le régime général des établissements de crédit et des sociétés financières (le «   RGICSF   ») a été approuvé par le décret-loi n o 298/92 du 31   décembre 1992. Il a été modifié par le décret-loi n o 31-A/2012 du 10   février 2012 qui avait été adopté à la suite de la crise financière internationale de 2008 et de ses effets dans le secteur bancaire, et prévoit, entre autres, un ensemble de mesures permettant à la BdP de prévenir les situations de défaillance ou de difficultés financières des établissements de crédit se trouvant sous sa surveillance, ou d’y répondre. Entre autres, ce décret-loi a mis en place une procédure de résolution pour répondre à la situation de tout établissement ne satisfaisant plus aux exigences minimales du maintien de sa licence et pour éviter le recours au redressement judiciaire. Un fonds de résolution a également été créé pour contribuer à l’application de telles mesures par la BdP. 53 .     Au moment des faits, les dispositions pertinentes en l’espèce, du RGICSF, dans sa rédaction issue du décret-loi n o 114-B du 4 août 2014 se lisaient comme suit   : Article 77 Devoir d’information et d’assistance «   1. Les établissements de crédit doivent informer clairement les clients sur (...) les éléments qui caractérisent les produits offerts, ainsi que sur le prix des services offerts et sur les autres frais à la charge du client. (...) 6. La BdP fixe (...) les règles impératives relativement au contenu des contrats entre les établissements de crédit et leurs clients en vue de garantir la transparence des conditions de prestation des services correspondants. 7. Le manquement aux devoirs énoncés dans la présente disposition est passible d’une amende administrative (...).   » Article 139 Principes généraux «   1. Afin de sauvegarder la solidité financière de l’établissement de crédit, les intérêts des épargnants ou la stabilité du système financier, la BdP peut adopter les mesures prévues dans le présent chapitre. 2. L’application des mesures prévues dans le présent chapitre est sujette aux principes de l’adéquation et de la proportionnalité, en tenant compte du risque et du degré de non-respect, par l’établissement de crédit, des règles légales et réglementaires qui régissent son activité, ainsi que de la gravité des conséquences respectives sur la solidité financière de l’établissement en cause, les intérêts des épargnants et la stabilité du système financier.   » Article 141 Mesures d’interdiction corrective «   1. Lorsqu’un établissement de crédit ne respecte pas ou risque de ne pas respecter les normes légales ou réglementaires qui régissent son activité, la BdP peut décider (...) d’appliquer l’une ou plusieurs des mesures suivantes   : a) Des mesures correctives (...) (...) i) La soumission de certaines opérations ou de certains actes à l’approbation préalable de la BdP. (...)” Article 144 Régime de résolution ou de liquidation «   Dans le cas où les mesures d’intervention correctives ne permettraient pas de récupérer l’établissement de crédit ou s’il est considéré que celles-ci seraient insuffisantes, la Banque du Portugal, peut autrement   : a) Nommer une administration provisoire (...)   ; b) Appliquer une mesure de résolution si cela s’avère nécessaire pour garantir le respect des finalités prévues à l’article 145-A et si les conditions prévues à l’article 145 C sont remplies   ; c) Retirer l’autorisation d’exercice de l’activité en question, ce qui ouvre la voie au régime de liquidation prévu dans la loi applicable.   » Article 145-A Finalités des mesures de résolution «   La BdP peut appliquer, relativement à des établissements de crédits siégeant au Portugal, les mesures prévues au présent chapitre dans l’un quelconque des buts suivants   : a) Assurer la continuité de la prestation des services financiers essentiels   ; b) Prévenir le risque systémique   ; c) Sauvegarder les intérêts des contribuables et du Trésor Public   ; d) Préserver la confiance des épargnants.   » Article 145-B Principes directeurs ( orientadores ) de l’application des mesures de résolution «   L’application des mesures de résolution doit tenir compte de leurs finalités énumérées dans l’article précédent et viser à s’assurer   : a) Que les actionnaires de l’établissement de crédit assument de façon prioritaire les pertes de l’institution en cause   ; b) Que les créanciers de l’établissement de crédit assument ensuite, dans des conditions équitables, les pertes restantes de l’institution en cause, conformément à l’ordre de priorité des diverses catégories de créanciers   ; c) qu’aucun créancier ne puisse assumer une perte supérieure à celle qu’il aurait subie si l’établissement avait été mis en liquidation. 2. Ce qui est prévu au paragraphe précédent ne vise pas les dépôts garantis (...). 3. S’il est avéré que, à la clôture de la liquidation de l’établissement de crédit objet de la mesure de résolution, les créanciers de cet établissement qui possédaient des créances n’ayant pas été transférées à un autre établissement de crédit ou à une autre banque de transition, ont subi une perte supérieure au montant estimé (...) par rapport à celle qu’ils auraient subie si l’établissement avait été placé en liquidation immédiatement avant l’application de la mesure de résolution, ces créanciers ont le droit de percevoir la différence auprès du Fonds de Résolution.   » Article 145-C Application de mesures de résolution «   1.     Lorsqu’un établissement de crédit ne satisfait pas, ou risque de ne pas satisfaire, aux exigences du maintien de l’autorisation d’exercice de son activité, la BdP peut appliquer les mesures de résolution suivantes, si cela est indispensable à la poursuite de l’un quelconque des objectifs visés à l’article 145-A : a) Vente partielle ou totale de l’activité à un autre établissement autorisé à exercer l’activité en cause ; b) Transfert, partiel ou total, de l’activité à une ou plusieurs banques relais. 2. Les mesures de résolution sont appliquées si la BdP considère qu’il n’est pas prévisible que l’établissement de crédit parvienne, dans un délai approprié, à exécuter les mesures nécessaires pour revenir aux conditions adéquates de solidité et de respect des ratios prudentiels. 3. Aux fins du paragraphe 1, un établissement de crédit est considéré comme présentant un risque sérieux de ne pas satisfaire aux exigences du maintien de l’autorisation d’exercer son activité lorsque, parmi d’autres faits pouvant être retenus, dont la BdP appréciera la pertinence à la lumière des objectifs énoncés à l’article   145-A, l’une des situations suivantes est constatée : a) L’établissement de crédit a subi ou risque raisonnablement de subir à bref délai des pertes risquant de consommer son capital social ; b) Le montant des actifs de l’établissement de crédit est devenu inférieur à celui de ses obligations ou risque raisonnablement de le devenir à bref délai   ; c) L’établissement de crédit se trouve dans l’impossibilité de remplir ses obligations ou risque raisonnablement de s’y trouver à bref délai. 4. L’application de mesures de résolution ne dépend pas de l’application préalable de mesures d’intervention correctrice. 5. L’application d’une mesure de résolution ne porte pas atteinte à la possibilité d’application, à tout moment, d’une ou de plusieurs mesures d’intervention correctrice.   » Article 145-D Suspension des organes d’administration et de contrôle «   1. Lorsque