CEDH · CASELAW;COMMUNICATEDCASES;FRA;FRE — 7 février 2013

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Ils sont représentés devant la Cour par M e   S.   Sarolea, avocate à Nivelles. A.     Les circonstances de l’espèce Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les requérants, peuvent se résumer comme suit. Le deuxième requérant est le neveu de la première requérante. Il lui fut confié officieusement quelques mois après sa naissance à Bouguirat en Algérie. Sa mère, souffrant d’une grave dépression et victime de violences conjugales, ne pouvait en effet pas s’en occuper. En 2001, la première requérante décida de quitter l’Algérie pour se rendre en Belgique et confia le deuxième requérant à sa mère, la grand-mère de l’enfant. La première requérante se maria avec un ressortissant belge en 2004 et obtint le droit de s’établir en Belgique. En 2005, la première requérante retourna en Algérie. Une décision de kafala fut prise, en présence des parents, le 21 janvier 2006, par les autorités algériennes qui lui confiaient ainsi officiellement l’enfant. En 2006, le grand-père décéda. La grand-mère de l’enfant était dans l’impossibilité, en raison de son âge, de poursuivre l’éducation du deuxième requérant. Celui-ci fut alors inscrit sur le passeport de la première requérante et voyagea avec elle en Belgique où il arriva en août 2006. Le 4 octobre 2006, une demande d’autorisation de séjour sur la base de l’ancien article 9 alinéa 3 (actuel article 9 bis ) de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers («   loi sur les étrangers   ») fut introduite par la première requérante, en qualité de tutrice légale, auprès du bourgmestre de Bernissart pour régulariser le séjour de l’enfant. Le 18 février 2008, la première requérante introduisit une deuxième demande sur la base de l’article 9 bis de la loi sur les étrangers. Le 18 mars 2009, les autorités belges prirent une décision d’irrecevabilité des deux demandes de régularisation au motif qu’aucune des circonstances de la cause, ni le fait que la mère biologique de l’enfant ne veuille et ne puisse s’en occuper, ni la dépression de la mère biologique, ni l’âge de la grand-mère, ni l’attachement de l’enfant à sa tante ne constituait une situation exceptionnelle empêchant d’introduire la demande auprès de la représentation diplomatique ou consulaire belge en Algérie. La décision précisait également que rien ne démontrait que l’enfant aurait été maltraité ou négligé par ses parents biologiques. Le 31 mars 2009, la première requérante, agissant en son nom personnel et en sa qualité de tutrice de l’enfant, saisit le conseil du contentieux des étrangers («   CCE   ») d’un recours en annulation de cette décision. Invoquant notamment une violation des articles 2 et 3 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant et de l’article 8 de la Convention, elle soutenait que la notion de circonstances exceptionnelles devait s’interpréter en tenant compte de l’intérêt de l’enfant lequel était supérieur à celui qu’avaient les autorités belges d’exiger un retour dans le pays d’origine pour y introduire la même demande qu’en Belgique. Elle faisait valoir que la demande avait été introduite deux ans et demi auparavant et qu’il ne pouvait pas être attendu d’un enfant si jeune qu’il ait à subir les conséquences d’une décision prise, même dans son intérêt, par les membres de sa famille. De plus, rien ne s’opposait ni en droit belge ni en droit international à ce que la kafala soit prise en considération par les autorités belges. En ne reconnaissant pas la kafala , les autorités belges mettent de facto l’enfant au statut des mineurs étrangers non accompagnés pour lesquels une solution durable doit être trouvée en tout état de cause. Enfin, un retour au pays aurait pour conséquence de mettre à néant l’année scolaire de l’enfant. Le 3 avril 2009, une troisième demande d’autorisation de séjour fut introduite en application de l’article 9 bis de la loi sur les étrangers. Par un arrêt du 24 février 2011, le CCE rejeta le recours au motif que les moyens n’étaient pas fondés. Après avoir rappelé que l’autorité administrative, dans l’examen des circonstances exceptionnelles, disposait d’un très large pouvoir d’appréciation auquel il ne pouvait pas se substituer, le CCE considéra, en ces termes, que la décision était légalement justifiée   : «   (...) Les articles 2 et 3 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, ainsi que la notion d’intérêt supérieur de l’enfant qui en découle, n’ont pas de caractère directement applicable (...) et ils ne peuvent dès lors être directement invoqués devant les juridictions (...). Quant à l’article 8 de la Convention, [il] autorise (...) les Etats (...) à soumettre la reconnaissance du droit à la vie privée et familiale à des formalités de police. Le principe demeure en effet que les Etats conservent le droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non nationaux (...). En outre, l’exigence imposée par l’article 9 bis de la loi sur les étrangers ne constitue pas une ingérence disproportionnée dans la vie familiale et privée de l’étranger puisqu’elle ne lui impose qu’une formalité nécessitant une séparation temporaire de son milieu belge. (...) Enfin (...), le Conseil rappelle que l’écoulement d’un délai, même déraisonnable, dans le traitement d’un dossier n’a pas pour effet d’entraîner la naissance d’un quelconque droit au séjour. (...) En tout état de cause, il convient de relever qu’en l’état actuel de la législation, la kafala n’ouvre pas un droit particulier au séjour sur le territoire du Royaume. (...) In fine , le Conseil observe que la décision entreprise n’oblige nullement l’enfant mineur à retourner seul dans son pays d’origine, contrairement à ce que la requérante tente à faire croire en termes de requête. (...) Le Conseil constate, à la lecture du dossier administratif, que l’argument de la scolarité du requérant mineur est soulevé pour la première fois en termes de requête (...) Il n’appartenait dès lors pas à la partie défenderesse de s’interroger sur les risques liés à l’interruption de la scolarité du requérant. (...)   » Le 27 août 2009, le deuxième requérant fut signalé en tant que mineur étranger non accompagné auprès du service des tutelles du service public fédéral Justice. Le 21 mars 2011, la première requérante saisit le Conseil d’Etat d’un recours en cassation administrative de l’arrêt du CCE. Elle faisait notamment valoir qu’en soutenant que le très large pouvoir d’appréciation limitait le contrôle de légalité du CCE, ce dernier entendait échapper à un contrôle de légalité plein et entier, qui intégrait la conformité de la décision administrative aux normes supérieures, telles les articles 2 et 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant et l’article 8 de la Convention qui auraient permis de préciser le contenu et l’interprétation de la notion de circonstances exceptionnelles, d’apprécier la proportionnalité de la mesure en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le Conseil d’Etat déclara le recours non admissible dans un arrêt du 7   avril 2011. Il considéra qu’une simple lecture de l’arrêt attaqué établissait que le juge avait pleinement exercé son contrôle de légalité de l’acte administratif attaqué notamment au regard des dispositions conventionnelles invoquées. Au surplus, il précisa qu’il était sans compétence pour procéder à l’examen de la proportionnalité de la décision litigieuse par rapport au droit à la vie privée et familiale et à l’intérêt supérieur de l’enfant. Le 10 juillet 2012, l’office des étrangers («   OE   ») déclara irrecevables les demandes d’autorisation de séjour introduites en avril 2009 et mars 2011. Après avoir constaté que l’enfant ne remplissait pas les conditions d’application de la tutelle des mineurs étrangers non accompagnés, l’OE rappela qu’il était de jurisprudence constante que ni la longueur du séjour, ni l’intégration sociale ni la scolarité ne constituait des circonstances exceptionnelles au sens de l’article 9 bis de la loi sur les étrangers. En ce qui concerne l’article 8 et la proportionnalité de la mesure, l’OE rappela qu’il avait déjà été jugé que   : «   si rigoureuses que puissent paraître les conséquences d’une séparation prématurée pour celui qui aspire à un séjour, elles ne sauraient être jugées disproportionnées au but poursuivi par le législateur lorsque les requérants ont tissé ces relations en situation irrégulière, de telle sorte qu’ils ne pouvaient ignorer la précarité qui en découlait.   » L’OE écarta également, comme étant non étayée, la circonstance selon laquelle il n’y aurait personne sur place pour s’occuper de l’enfant. A une date indéterminée, la grand-mère vint s’installer en Belgique auprès de sa fille et son petit-fils. B.     Le droit interne et international et la pratique pertinents 1.     La kafala en droit algérien et dans les textes internationaux Les dispositions pertinentes sont énoncées dans l’arrêt Harroudj c.   France (n o 43631/09, §§ 15 à 20, 4 octobre 2012, non définitif). 2.     La régularisation du séjour en droit belge L’article 9 de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, prévoit que : «   (...) Sauf dérogations prévues par un traité international, par une loi ou par un arrêté royal, cette autorisation [de séjourner dans le Royaume au delà du terme prévu à l’article 6] doit être demandée par l’étranger auprès du poste diplomatique ou consulaire belge compétent pour le lieu de sa résidence ou de son séjour à l’étranger.   » L’article 9 bis qui remplace l’ancien article 9 alinéa 3, prévoit la possibilité de déroger à ce principe et se lit comme suit   : «   § 1 er .     Lors de circonstances exceptionnelles et à la condition que l’étranger dispose d’un document d’identité, l’autorisation de séjour peut être demandée auprès du bourgmestre de la localité où il séjourne, qui la transmettra au ministre ou à son délégué. Quand le ministre ou son délégué accorde l’autorisation de séjour, celle-ci sera délivrée en Belgique. (...)   » Ni les circonstances exceptionnelles ni les critères de fond d’octroi du droit de séjour ne sont définis par la loi. Il appartient à l’autorité d’apprécier, dans chaque cas d’espèce, les circonstances alléguées par l’étranger. Les juridictions administratives ont défini la notion de circonstances exceptionnelles comme n’étant pas des circonstances de force majeure mais comme étant des circonstances rendant impossible ou particulièrement difficile le retour de l’étranger dans son pays d’origine ou dans un pays où il est autorisé à séjourner afin d’y demander l’autorisation de séjour. Sans qu’il y ait unanimité sur la question, différentes situations ont été considérées par le Conseil d’Etat et le CCE comme pouvant être constitutives de circonstances exceptionnelles   : une longue procédure d’asile, l’absence de consulat ou de poste diplomatique belge dûment accrédité dans le pays d’origine, la scolarité du demandeur ou le suivi d’une formation par celui-ci, l’existence d’un contrat de travail, la scolarité d’un enfant, la situation de guerre dans le pays d’origine, l’existence de liens familiaux, une situation d’apatridie, etc. Une décision de refus de séjour, irrecevable ou non-fondée, peut faire l’objet d’un recours en annulation et en suspension devant le CCE. L’arrêt du CCE peut ensuite faire l’objet d’un recours en cassation administrative devant le Conseil d’Etat. GRIEFS 1.     Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérants se plaignent que le refus d’octroyer, en Belgique, un droit de séjour au deuxième requérant est une violation de cette disposition. Ils y voient une ingérence dans la vie privée du deuxième requérant du fait de la précarité de son séjour, et de l’insécurité juridique qui en résulte alors que ses référents parentaux vivent en Belgique et que le lien qu’il a avec eux existe et est reconnu par les autorités belges. Ils soutiennent qu’il y a également ingérence dans leur vie familiale. Ils font valoir qu’en rendant le droit au séjour des enfants accueillis sous tutelle ou kafala tributaire du pouvoir discrétionnaire de l’autorité administrative, l’ingérence n’est pas prévue par la loi. L’obligation faite par les autorités belges d’un retour en Algérie est, en outre, disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi s’agissant d’un mineur dont l’intérêt supérieur doit prévaloir. Dès lors que le deuxième requérant ne se trouve pas dans les conditions d’un regroupement familial de plein droit, il devra attendre une durée indéterminée en Algérie pour obtenir une réponse dont rien ne garantit qu’elle sera positive. Or, outre les effets désastreux sur sa scolarité, il ne disposera d’aucune assistance ni affective ni matérielle là-bas puisqu’il n’a plus de contact avec ses parents biologiques. Selon les requérants, les autorités belges n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts en présence et auraient dû imposer une obligation positive à l’Etat de protéger l’enfant et de reconnaître l’existence factuelle des liens et la légitimité de leur création conformément à la jurisprudence de la Cour et à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. 2.     Invoquant les articles 8 et 14 de la Convention, les requérants voient dans la situation dénoncée une discrimination en raison de la nationalité et de l’irrégularité du séjour du deuxième requérant. La situation aurait en effet été toute autre s’il était originaire d’un pays qui connaît l’adoption ou si elle avait concerné un enfant belge ou résidant régulièrement en Belgique. 3.     Les requérants se plaignent que le conseil du contentieux des étrangers, sous prétexte que le «   large pouvoir d’appréciation   » de l’autorité administrative limitait la portée de son contrôle de légalité, n’a ni entendu ni répondu à l’argumentaire des requérants tiré de la primauté à accorder à l’intérêt de l’enfant telle qu’elle est énoncée notamment dans l’arrêt Wagner   et J.M.W.L. c. Luxembourg (n o 76240/01, 28 juin 2007). QUESTIONS AUX PARTIES 1.     Eu égard aux circonstances particulières de l’affaire, l’obligation faite au deuxième requérant de retourner en Algérie pour faire les démarches en vue de sa régularisation est-elle compatible avec l’article 8 de la Convention   ? En particulier, partant de l’hypothèse que le deuxième requérant sera tenu de rester en Algérie jusqu’à l’adoption de la décision finale, quelle sera la durée des démarches   ? Sachant que le poste diplomatique belge est à Alger, pourra-t-il effectuer les démarches administratives depuis son village d’origine ? Dans quelles conditions sera ‑ t-il accueilli en Algérie   ? Quelles seraient les conséquences d’un éventuel refus de régularisation de séjour sur son statut en Belgique ?   2.     Les autorités belges ont-elles accordé suffisamment de poids à l’intérêt supérieur du deuxième requérant, en tant qu’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention ? Y a-t-il d’autres moyens moins attentatoires au droit du deuxième requérant à la vie privée et à la vie familiale pour parvenir à l’objectif poursuivi   ?   3.     La situation dénoncée est-elle constitutive d’une discrimination fondée sur l’origine nationale au sens de l’article 14 de la Convention dont le deuxième requérant pourrait se prétendre victime   ?   4.     Le deuxième requérant a-t-il bénéficié devant les juridictions belges d’un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention pour faire valoir ses griefs tirés de l’article 8   ?   5.     Eu égard aux circonstances de l’affaire, y a-t-il ingérence dans le droit de la première requérante à la vie privée et à la vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention   ? Cette ingérence est-elle justifiée   ?