CEDH · CASELAW;COMMUNICATEDCASES;FRA;FRE — 18 mars 2015

.s800EAC49 { font-size:12pt } .sA6BC7FA7 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:14.2pt; text-align:right } .sBB9EE52A { font-family:Arial } .s9793A85B { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:14.2pt } .s5E1364CA { margin-top:0pt; margin-bottom:12pt; text-align:center; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:14pt } .s8229ABDD { margin-top:0pt; margin-bottom:12pt; text-align:center } .s83BE5C30 { font-family:Arial; font-size:8pt; vertical-align:super } .s68C46B95 { margin-top:36pt; margin-bottom:12pt; text-align:center } .s3F59B822 { font-family:Arial; font-weight:bold; text-transform:uppercase } .sA8776625 { margin-top:18pt; margin-left:29.2pt; margin-bottom:12pt; text-indent:-17.6pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid } .s29100277 { font-family:Arial; font-weight:bold } .s72C8F48C { margin-top:12pt; margin-left:36.6pt; margin-bottom:6pt; text-indent:-15.05pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid } .sA36B60A1 { font-family:Arial; font-style:italic } .sF7A86111 { margin-top:6pt; margin-left:21.25pt; margin-bottom:6pt; text-indent:7.1pt; font-size:10pt } .sA20670C4 { margin-top:12pt; margin-left:48.75pt; margin-bottom:6pt; text-indent:-17pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:10pt } .s8EB5F569 { font-family:Arial; font-size:6.67pt; vertical-align:super } .s8578A85B { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:11.6pt } .s5C5E66B9 { font-family:Arial; font-size:8pt; font-style:italic; vertical-align:super } .sAADB120E { margin-top:6pt; margin-left:28.35pt; margin-bottom:6pt; text-indent:7.1pt; font-size:10pt } .sD3B63DAD { margin-top:36pt; margin-bottom:12pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:14pt } .sCB9E0544 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:left } .s76CF415B { page-break-before:always; clear:both } .sFE10DC93 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:center } .s32563E28 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt } Communiquée le 18 mars 2015   CINQUIÈME SECTION Requête n o 52471/13 Emilie GARÇON contre la France introduite le 13 août 2013 EXPOSÉ DES FAITS Le requérant, Émile Garçon, est une personne transgenre qui, à la date d’introduction de la requête, était civilement reconnue comme étant de sexe masculin. Pour cette raison, il est fait usage du terme «   requérant   » pour le désigner, sans que cette désignation ne puisse s’entendre comme l’excluant de la catégorie sexuelle à laquelle il s’identifie. Ressortissant français né en 1958 et résidant à Le Perreux-Sur-Marne, il est représenté devant la Cour par la SCP Thouin-Palat & Boucard, avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, et par M es   Julien Fournier et Emmanuel Pierrat, avocats à Paris. A.     Les circonstances de l’espèce Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par le requérant, peuvent se résumer comme suit. Le requérant expose qu’inscrit à sa naissance sur les registres d’état civil comme étant de sexe masculin, il a, dès son plus jeune âge, eu conscience d’appartenir au genre féminin. Il ajoute que, sous la pression sociale, il a tenté de dissimuler sa vraie nature et de vivre deux unions maritales sous l’identité masculine portée sur son acte de naissance, mais que ces unions, dont sont nés des enfants, se sont terminées par des divorces. Il expose qu’il s’habille conformément à son genre féminin, qu’il apparaît aux yeux des tiers comme appartenant à ce genre, qu’il suit depuis 2004 un traitement hormonal féminisant et qu’il a subi une opération ayant pour objet la construction d’un nouvel organe génital. 1.     Le jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 9 février 2010 Le 17 mars 2009, le requérant assigna le procureur de la République devant le tribunal de grande instance de Créteil aux fins de voir ordonner que soit rectifié son acte de naissance de telle sorte que la mention «   sexe masculin   » soit remplacée par la mention «   sexe féminin   », et la mention de ses prénoms (masculins), par la mention «   Emilie   ». Il renvoyait notamment à une attestation établie en 2004 par le docteur B., psychiatre et spécialiste du transsexualisme, certifiant qu’il était une personne transgenre. Le tribunal de grande instance rendit son jugement le 9 février 2010. Il constata que le requérant n’avait versé aux débats que quelques factures datées de 2008 établies au nom d’   «   Emilie   » Garçon, quatre attestations émanant de témoins déclarant en 2008 le connaître depuis quelques années, savoir qu’il s’agissait d’une personne «   transgenre   » selon certains, «   transsexuelle   » selon un autre, et le voir «   évoluer dans sa vie de femme sans difficulté apparente   », et un certificat daté du 23 avril 2009, signé d’un endocrinologue, le docteur T., attestant le suivre pour une dysphorie de genre notamment depuis 2006 et précisant qu’il était sous traitement hormonal féminisant depuis 2004 et que le traitement était bien supporté et efficace. Notant par ailleurs que le requérant n’avait pas produit le certificat du docteur B., le tribunal jugea que le requérant n’avait pas «   [établi] la réalité du transsexualisme qu’il invoqu[ait]   ». Il jugea que, faute d’avoir démontré le syndrome allégué, le requérant ne pouvait qu’être débouté de sa demande, un changement de la mention relative au sexe à l’état civil «   ne pouvant intervenir que pour officialiser une situation de fait avérée   ». Il conclut qu’il ne pouvait que rejeter la demande relative au changement de prénom pour les mêmes raisons, cette demande n’était en l’espèce que l’accessoire de la demande en modification d’état. 2.     L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 janvier 2011 Saisie par le requérant, la cour d’appel de Paris, le 27 janvier 2011, confirma le jugement du 9 février 2010 par un arrêt ainsi motivé   : «   (...) Considérant que si le principe de l’indisponibilité de l’état s’oppose à ce que le droit tienne compte d’un changement volontairement obtenu par un individu, il n’implique pas, pour autant, l’immuabilité de l’état des personnes   ; Que, lorsqu’un transsexualisme authentique, syndrome médicalement reconnu, et insusceptible de traitement, est rigoureusement diagnostiqué et que le transsexuel a subi, dans un but thérapeutique, des transformations corporelles irréversibles, il convient de considérer que, même si son nouvel état sexuel est imparfait, la formule chromosomique restant quant à elle inchangée, le sujet se rapproche davantage, par son apparence physique, son psychisme et son insertion sociale, du sexe revendiqué que de son sexe initial   ; que, dans ces conditions, et dès lors que l’acte de naissance doit obligatoirement, aux termes de l’article 57 du code civil, mentionner le sexe de l’intéressé, il y a lieu d’admettre le principe du changement   ; Considérant qu’en l’espèce, Emile Maurice Jean Marc Garçon (...) a été inscrit sur les registres de l’état civil comme étant de sexe masculin   ; Considérant qu’il lui appartient de justifier, en particulier au vu d’éléments médicaux, qu’il doit être considéré comme de sexe féminin ainsi qu’il le sollicite   ; Considérant que l’appelant soutint être une personne transgenre assumant depuis plusieurs années son identité de genre féminine et que l’inadéquation entre le genre affiché et le genre attribué à la naissance suffit à justifier son changement d’état civil sans avoir à démontrer préalablement une opération de réassignation sexuelle   ; Considérant qu’il se borne à produire sur le plan médical, ainsi qu’il l’avait fait devant les premiers juges, un certificat du Dr [T.] du 23 avril 2009, établi sur un papier à entête du Dr [D. S.-B.], aux termes duquel ce médecin «   certifie que le Dr   [S.-B.], endocrinologue, suit M. Emile (Emilie) Garçon pour une dysphorie de genre (...) depuis 2006   » précisant que celui-ci est sous traitement hormonal féminisant depuis 2004, le traitement étant bien supporté et efficace   ; Que ce seul certificat médical qui établit le suivi d’un traitement hormonal féminisant de 2004 à 2009 ne permet pas de justifier d’une transformation physique ou physiologique définitive et ainsi de l’irréversibilité du processus de changement de sexe sollicité   ; Qu’une expertise apparaît vaine, puisqu’en effet, l’appelant, qui se défend d’avoir à subir une opération chirurgicale de transformation des organes génitaux, n’invoque aucune opération de chirurgie plastique associée à une hormonothérapie actuelle et ne produit aucun avis d’un psychiatre de nature à établir l’existence et la persistance du syndrome allégué alors même que l’acte de naissance d’Emile Garçon mentionne qu’il s’est marié à deux reprises (..) et a divorcé également à deux reprises (...)   ». 3.     L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 13   février 2013 a)     Le moyen de cassation Le requérant se pourvut en cassation contre l’arrêt du 27 janvier 2011. Il soutenait notamment qu’en le déboutant de ses demandes au prétexte qu’il n’était justifié ni d’une «   transformation physique ou physiologique définitive et ainsi de l’irréversibilité du processus de changement de sexe sollicité   », ni de «   l’existence et la persistance du syndrome allégué   », la cour d’appel avait violé l’article 8 de la Convention, dès lors que le droit au respect de la vie privé impliquait le droit de définir son appartenance sexuelle et le droit d’obtenir la modification des actes de l’état civil de façon qu’ils reflètent l’identité de genre choisie, sans devoir présenter un syndrome de transsexualisme ou de dysphorie de genre, ni devoir préalablement subir un processus irréversible de changement de sexe. Affirmant que subordonner le droit à la modification des actes d’état civil à la preuve d’avoir subi un processus irréversible de changement de sexe revenait à imposer la stérilisation à la personne titulaire de ce droit afin de pouvoir l’exercer, et donc à porter atteinte à sa dignité comme au respect dû à son corps et à l’intimité de sa vie privée, il déduisait une violation de ce même article du fait que la cour d’appel avait exigé qu’il apporte la preuve d’un tel processus. Il ajoutait qu’il était discriminatoire et contraire à l’article 14 de la Convention de subordonner ce droit à une telle preuve et à celle d’un syndrome de transsexualisme ou de dysphorie du genre. b)     L’avis de l’avocat général L’avocat général conclut au rejet du pourvoi. Il constata tout d’abord que le moyen tiré de l’article 8 de la Convention était en contradiction avec les arrêts de la Cour de cassation du 7 juin 2012, dont il résulte que la modification de l’état civil n’est possible que lorsque la «   réalité du syndrome transsexuel au regard de ce qui est admis   par la communauté scientifique » est établie et que «   la preuve du caractère irréversible de la transformation de l’apparence   » est apportée. Il en déduisit que faire droit à la demande soutenant que le droit d’obtenir la modification des actes d’état civil ne nécessitait pas que soit établi un processus irréversible de changement de sexe aboutirait à un «   revirement de jurisprudence que rien, en l’état, ne justifi[ait] depuis le prononcé de ces arrêts   ». S’agissant de l’article 14 de la Convention, l’avocat général releva que cette disposition était invoquée en raison d’une discrimination relative à l’application de l’article 8, en ce sens que l’État français ne traiterait pas de manière égale tous les citoyens en subordonnant le changement d’état civil à la preuve d’un syndrome de transsexualisme ou de dysphorie de genre et à celle d’avoir subi un processus irréversible de changement de sexe. Il souligna que l’égalité entre les êtres humains ne pouvait être envisagée de manière absolue, de sorte que des inégalités de traitements étaient possibles, sous certaines conditions, en présence de situations inégales, et releva que l’arrêt Thlimmenos c. Grèce [GC] (n o 34369/97, CEDH 2000 ‑ IV) imposait de traiter différemment des personnes qui se trouvent dans des situations sensiblement différentes. Il observa ensuite que les personnes transgenres appartenaient à une catégorie large englobant les personnes non encore opérées ou celles qui ont choisi de ne pas subir d’opération ou de traitement, et constata qu’elles étaient dans une situation différente de celle des personnes transsexuelles ayant subi une opération de réassignation sexuelle. Il précisa ensuite ce qui suit   : «   (...) Une différence de traitement doit cependant être justifiée par la poursuite d’un but légitime. En l’espèce, c’est justement cette absence de but légitime qui est mise en avant par [le requérant]. Or si le droit ne refuse pas l’épanouissement individuel des personnes transsexuelles et transgenres, il faut différencier la fonction de la médecine de celle de la justice   : le principe d’indisponibilité de l’état des personnes interdit que l’existence ou le contenu de l’état civil dépende de la simple volonté d’une personnes. En effet, Judith Rochfeld explique dans son ouvrage Les grandes notions de droit privé   : «   pour exister juridiquement et être un sujet de droit, une personne doit disposer d’un état civil et pouvoir faire la preuve de ce dernier par production ou copie d’actes d’état civil. L’état des personnes est d’ordre public. D’autre part, les éléments de l’état civil sont imposés à la personne sans qu’elle puisse les choisir initialement ou, sans exception encadrée, les modifier ultérieurement   ». Est donc ici en cause le respect de l’ordre public face aux droits de l’individu. L’ordre public est un but légitime parce qu’il «   protège les intérêts que la société estime fondamentaux. Il ne s’agit pas d’une construction arbitraire, inutilement oppressive   ». Cette approche est confirmée par le professeur Hauser   : accepter que l’état civil ne repose plus sur des données objectives mais seulement sur les sentiments et impressions des sujets concernant la mention du sexe, reviendrait à l’accepter aussi pour l’âge, la filiation, etc. ... «   Laisser à chacun le soin de décider comment il se situe dans l’espace et le temps   », conduirait à nier la fonction de l’état civil qui est, d’après le professeur Cornu, «   non de refléter une image sociale fluctuante, mais de pré-constituer et de pérenniser la preuve authentique de faits historiques   ». Dès lors, s’il est évident que le droit français doit mettre en œuvre les moyens nécessaires pour ne pas placer les personnes transgenres dans une situation qui porterait atteinte au respect de la vie privée, le changement d’état ne peut être qu’un aboutissement du changement de sexe. Son rôle devant se limiter à constater une transformation irréversible. Le droit ne peut avoir de fonction thérapeutique et ne peut intervenir que lorsqu’est apportée «   la preuve d’un changement objectif final   » et non «   la preuve d’une simple entreprise volontaire de changement   » (Prof. Hauser (...)). Ceci est d’ailleurs conforme à la réponse ministérielle n o 14524 du Garde des Sceaux de 2010, qui estime qu’il appartient aux personnes désirant changer d’état civil de rapporter la preuve de leur changement de sexe «   notamment par la production d’attestations de médecins reconnus comme spécialistes en la matière (psychiatres, endocrinologues et, le cas échéant, chirurgiens) et qui les ont suivies dans le processus de conversion sexuelle   ». Il apparaît qu’un changement d’état civil ne peut intervenir qu’à la fin de ce processus. Comme le souligne M me Paricard dans sa note sous Civ. 1 ère , 7 juin 2012, la question ici posée concerne la «   difficile articulation entre la liberté de la personne et la conservation de l’ordre social. La question du transsexualisme et du changement d’état civil étant une question «   sensible   », il convient de se référer à l’arrêt de la Cour européenne des Droits de l’Homme Fretté c. France [n o 36515/97, CEDH 2002 ‑ I] d’après lequel «   l’étendue de la marge d’appréciation (d’un État) varie selon les circonstances, les domaines et le contexte   ; la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard   ». Or (...) les législations des États membres diffèrent nettement sur la question du changement d’état civil des personnes transgenres, tant au point de vue de son admission que du point de vue de ses conditions. De plus, dans cet arrêt, la Cour européenne «   estime normal que les autorités nationales, qui se doivent aussi de prendre en considération, dans la limité de leur compétence, les intérêts de la société dans son ensemble, disposent d’une grande latitude lorsqu’elles sont appelées à se prononcer dans ces domaines   », c’est-à-dire «   des questions de société sur lesquelles de profondes divergences d’opinion peuvent raisonnablement régner dans un État démocratique   ». Ainsi, la violation du principe de non-discrimination ne semble pas caractérisée en l’espèce compte tenu du but poursuivi (sauvegarde de l’ordre public) et de la nécessité de respecter la fonction du droit qui ne peut intervenir qu’à la fin d’un processus de changement de sexe. En l’absence d’intervention du législateur sur ce point, la jurisprudence de [la Cour de cassation] ne me paraît pas devoir être remise en cause.   » c)     L’arrêt du 13 février 2013 Le 13 février 2013, la Cour de cassation (première chambre civile) rejeta le pourvoir par un arrêt ainsi motivé   : «   (...) attendu que, pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence ; Et attendu qu’ayant relevé que [le requérant] se bornait à produire un certificat d’un médecin du 23 avril 2009 établi sur papier à entête d’un autre médecin, aux termes duquel le premier certifiait que le second, endocrinologue, suivait [le requérant] pour une dysphorie de genre et précisait que le patient était sous traitement hormonal féminisant depuis 2004, la cour d’appel a estimé que ce seul certificat médical ne permettait de justifier ni de l’existence et de la persistance d’un syndrome transsexuel, ni de l’irréversibilité du processus de changement de sexe, qui ne constituent pas des conditions discriminatoires ou portant atteinte aux principes posés par les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, 16 et 16-1 du code civil, dès lors qu’elles se fondent sur un juste équilibre entre les impératifs de sécurité juridique et d’indisponibilité de l’état des personnes d’une part, de protection de la vie privée et de respect dû au corps humain d’autre part ; (...)   ». B.     Le rapport de la haute autorité de santé La haute autorité de santé a publié en novembre 2009 un rapport intitulé «   situation actuelle et perspectives d’évolution de la prise en charge médicale du transsexualisme en France   ». Ce rapport préconise notamment un «   parcours de soins   » en plusieurs étapes. La première consiste en un diagnostic du «   trouble de l’identité sexuelle   » et en son évaluation   ; elle vise à essayer d’«   éviter autant que faire se peut des transformations irréversibles injustifiées   ». La deuxième étape consiste en une «   expérience en vie réelle   », dont l’objet est d’étudier la capacité à vivre dans le rôle désiré   : le patient vit en permanence dans le rôle du sexe désiré dans les activités quotidiennes, sociales et professionnelles et montre son intégration sociale dans ce rôle, choisit un nouveau prénom et informe les membres de sa famille du changement prévu. La troisième étape consiste en une hormonosubstitution   : des hormones exogènes sont fournies «   afin de supprimer les caractères sexuels secondaires du sexe d’origine et induire ceux du sexe opposé le plus complètement possible   ». La quatrième étape consiste en une chirurgie de réassignation. Sur ce dernier point, le rapport indique ce qui suit   : «   La plupart des transsexuels souhaitent en bénéficier. Néanmoins, certains patients présentent des contre-indications médicales aux interventions ou estiment que cette étape ne leur est pas nécessaire et que l’hormonosubstitution, la chirurgie «   périphérique », la rééducation orthophonique... suffisent à leur assurer une apparence conforme à l’autre sexe en leur permettant d’être reconnus comme tels par la société, sans chirurgie de réassignation génitale donc. Ce souhait peut aussi avoir pour origine la grande difficulté technique et les effets secondaires des interventions, en particulier les phalloplasties. Ce souhait de ne pas poursuivre l’étape chirurgicale peut ne concerner que certaines interventions. Pour reprendre l’exemple des phalloplasties, certains FtM [ Female to Male ] ne les demandent pas, alors qu’ils souhaitent néanmoins une mastectomie. Bien qu’il soit évident que quiconque ne peut être contraint contre sa volonté de subir une intervention chirurgicale, se pose alors la question d’accorder le changement de sexe dans l’état civil à des personnes conservant les organes génitaux d’origine, mais présentant un aspect en accord avec le genre désiré (ce qui correspond aux définitions habituelles du transsexualisme) et donc en désaccord avec le sexe indiqué sur l’état civil. Cette question a été tranchée différemment en fonction des pays, par décision législative. Ainsi l’Espagne ne requiert plus depuis quelques années de chirurgie de réassignation sexuelle pour délivrer des papiers d’identité avec la mention du sexe désiré (une hormonosubstitution de deux ans est demandée). Ceci semble aussi être le cas au Royaume-Uni. En France, les différents jugements rendus ne concluent pas toujours de la même manière. Récemment, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, a recommandé aux états membres de ne pas exiger une chirurgie de réassignation sexuelle. Dans le parcours de soins, la chirurgie de réassignation intervient habituellement deux ans après le début du parcours de soins. La procédure chirurgicale de réassignation n’est habituellement pas menée avant que le patient n’ait vécu dans le rôle souhaité de façon socialement intégrée durant au moins 1 an. Des résultats peu satisfaisants de la chirurgie (fonctionnels ou esthétiques) pourraient constituer des facteurs de regret. (...)   ». C.     Le droit et la pratique internes pertinents 1.     La jurisprudence de la Cour de cassation Dans deux arrêts du 11 décembre 1992 (n os 91-11900 et 91-12373   ; Bulletin 1992 AP n o 13), l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que, «   lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence   », soulignant «   que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification   ». Elle a en conséquence cassé les arrêts visés par les pourvois, qui avaient rejeté les demandes de personnes transsexuelles tendant à la rectification de la mention de leur sexe sur leur acte de naissance. Dans la seconde de ces affaires, le requérant avait vainement demandé au juge d’appel d’ordonner une expertise médicale afin d’établir le processus de féminisation qu’il avait suivi et de constater son transsexualisme. La Cour de cassation a relevé que, si l’appartenance du requérant au sexe féminin était attestée par un certificat du chirurgien ayant pratiqué l’intervention et l’avis officieux d’un médecin consulté par l’intéressé, la réalité du syndrome transsexuel ne pouvait être établie que par une expertise judiciaire. Elle a en conséquence censuré une seconde fois l’arrêt déféré en ce qu’il rejetait cette demande. L’assemblé plénière de la Cour de cassation a ainsi posé en 1992 cinq conditions à la modification de la mention du sexe inscrite sur l’acte de naissance   : 1 o   présenter le syndrome de transsexualisme   ; 2 o avoir subi un traitement médico-chirurgical dans un but thérapeutique   ; 3 o n’avoir plus tous les caractères de son sexe d’origine   ; 4 o avoir pris une apparence physique proche de l’autre sexe   ; 5 o avoir adopté le comportement social correspondant à ce dernier. Cependant, dans deux arrêts rendus 7 juin 2012 (Bulletin 2012, I, n os 123 et 124), la première chambre civile a jugé que, «   pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence   ». 2.     Le décret n o 2010-125 du 8 février 2010 Le décret n o 2010-125 du 8 février 2010 a supprimé les «   troubles précoces de l’identité de genre   » de l’annexe à l’article D. 322-1 du code de la sécurité sociale, relative aux critères médicaux utilisés pour la définition de l’affection de longue durée «   affections psychiatriques de longue durée   ». 3.     La circulaire n o CIV/07/10 du 14 mai 2010 relative aux demandes de changements de sexe à l’état civil Le 14 mai 2010, le garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, a adressé la directive suivante au procureur général près la Cour de cassation, aux procureurs généraux près les cours d’appel et aux procureurs près les tribunaux supérieurs d’appel   : «   L’attention du ministère de la justice et des libertés a été appelée à de nombreuses reprises sur les difficultés que peuvent rencontrer certaines personnes transsexuelles ou transgenres (c’est-à-dire n’ayant pas subi l’opération de mise en conformité de leurs organes génitaux avec le sexe revendiqué) pour obtenir le changement de leur sexe en marge de leurs actes de l’état civil. En effet, le droit français se caractérise par l’absence de toute disposition législative ou réglementaire en la matière. Le système repose en son entier sur une construction jurisprudentielle fondée sur deux arrêts rendus le 11 décembre 1992 par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, suite à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme le 25 mars 1992, aux termes desquels « lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à sa vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence ». La notion de traitement médico-chirurgical visée par cette décision a été entendue comme exigeant l’ablation des organes génitaux d’origine et leur remplacement par des organes génitaux artificiels du sexe revendiqué (opération de réassignation sexuelle). Toutefois, certaines juridictions du fond considèrent que les exigences posées par la Cour de cassation visent essentiellement à démontrer le caractère irréversible du processus de changement de sexe. Ces juridictions admettent que celui-ci peut résulter des traitements hormonaux, dont la prise à long terme peut modifier de façon irréversible le métabolisme de la personne, ainsi que l’a d’ailleurs précisé le rapport de la Haute autorité de santé sur le transsexualisme (2009). Dès lors, des juges du fond ont fait droit à des demandes de changement de sexe présentées par des personnes n’ayant pas subi l’opération de réassignation sexuelle (notamment en cas de risques médicaux d’une telle opération) au vu des pièces fournies démontrant l’irréversibilité du processus, du fait d’une hormonothérapie et d’opérations de chirurgie plastique (prothèses mammaires, chirurgie esthétique du visage...). Une telle évolution peut s’appuyer sur le fait que la jurisprudence de la Cour de cassation remonte à 18 ans et qu’il est légitime de prendre en considération l’évolution de la médecine et des traitements hormonaux suivis par les personnes transsexuelles, de telle sorte que le caractère irréversible du processus de changement de sexe pourrait résulter de traitements médico-chirurgicaux sans exiger pour autant l’ablation des organes génitaux. Par ailleurs, il apparaît que la jurisprudence est fluctuante d’une juridiction à une autre s’agissant de l’exigence de recours à une expertise pour justifier de la réalité du transsexualisme, notamment en cas d’opérations chirurgicales réalisées à l’étranger. Alors que certains tribunaux ordonnent systématiquement une ou plusieurs expertises (médicales, endocrinologiques ou psychiatriques), d’autres tribunaux estiment suffisante la remise d’attestations de médecins reconnus pour leur compétence en la matière. Cette diversité des pratiques peut être source d’incompréhension et perçue comme discriminatoire, puisque, selon le lieu où est déposée la requête, l’expertise sera ordonnée ou non, et ce d’autant que l’article 144 du code de procédure civile donne au juge le pouvoir souverain d’apprécier la nécessité de mesures d’instruction. Outre le fait que le recours systématique aux expertises représente un coût, il a pour effet de rendre plus complexe et plus longue la procédure. Cette exigence s’avère aussi souvent inutile, en raison des nombreux rapports et documents médicaux devant être fournis par le requérant. Au vu de ces éléments, vous pourrez donner un avis favorable à la demande de changement d’état civil dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique définitive, associés, le cas échéant, à des opérations de chirurgie plastique (prothèses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthétique du visage...), ont entraîné un changement de sexe irréversible, sans exiger pour autant l’ablation des organes génitaux. Vous veillerez également à ne solliciter d’expertises que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur. Dans tous les autres cas, vous fonderez votre avis sur les diverses pièces, notamment les attestations et comptes rendus médicaux fournis par le demandeur à l’appui de sa requête, qui engagent la responsabilité des praticiens les ayant établis.   » 4.     La réponse de la ministre de la justice et des libertés à la question écrite n o 14524 (JO Sénat   ; 30 décembre 2010) La question écrite n o 14524 (JO Sénat, 22 juillet 2010, p. 1904) invitait la ministre de la justice et des libertés à préciser ce que signifiait le terme «   irréversible   » figurant dans la circulaire n o CIV/07/10 du 14 mai 2010. La ministre de la justice et des libertés a répondu ce qui suit (JO Sénat du 30 décembre 2010, p. 3373)   : «   La notion de changement de sexe irréversible évoquée dans la circulaire du 14   mai 2010 fait référence à la recommandation n o 1117 du Conseil de l’Europe relative à la condition des transsexuels, citée par le rapport de la Haute autorité de santé « Situation actuelle et perspectives d’évolution de la prise en charge du transsexualisme en France » de novembre 2009. Cette notion est d’ordre médical et non juridique et, selon certains spécialistes, le caractère irréversible peut résulter de l’hormonosubstitution, ce traitement gommant certains aspects physiologiques, notamment la fécondité, qui peut être irréversible. Il appartient aux personnes concernées d’en rapporter la preuve, notamment par la production d’attestations de médecins reconnus comme spécialistes en la matière (psychiatre, endocrinologue et, le cas échéant, chirurgien) et qui les ont suivies dans le processus de conversion sexuelle. Le procureur fonde ensuite son avis, au cas par cas, sur les pièces médicales produites par le demandeur.   » 5.     La proposition de loi n o 216 Une proposition de «   loi visant à protéger l’identité de genre   » a été enregistrée à la présidence du Sénat le 11 décembre 2013. Elle tend à définir une procédure permettant aux personnes transgenres d’obtenir, dans des délais raisonnables et sans que puisse leur être imposé aucun traitement médical ou chirurgical, la modification de la mention de leur sexe à l’état civil ainsi que le changement corrélatif de leur prénom. 6.     L’avis de la commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) du 27 juin 2013 En janvier 2013, la garde des sceaux et la ministre aux droits des femmes ont saisi la commission nationale consultative des droits de l’homme de deux questions, relatives à la définition et à la place de l’« identité de genre   » dans le droit français, et aux conditions de modification de la mention du sexe dans l’état civil. La commission a procédé à des auditions de chercheurs, de professeurs de droit, de représentants associatifs et de membres du Sénat, et a pris en compte des contributions écrites d’organisations non gouvernementales, de médecins, de chercheurs en sciences sociales, et du défenseur des droits. Le titre II de son avis – adopté le 27 juin 2013 – est consacré à la question du changement de sexe à l’état civil. Il est ainsi rédigé   : «   II-1. Les problèmes posés par la jurisprudence 16. En ce qui concerne le changement de la mention de sexe à l’état civil, le droit français se caractérise par l’absence de toute disposition législative ou réglementaire. Le système repose en son entier sur une construction jurisprudentielle, ce qui contribue à rendre la situation des personnes transidentitaires souhaitant obtenir une modification de leur état civil particulièrement précaire et difficile. Elles sont en effet exposées aux interprétations divergentes du droit faites par les juridictions, ce qui pose le problème de l’effectivité de ces droits. Dès lors, seule une intervention législative serait à même d’améliorer la condition des personnes concernées. Une telle intervention devrait permettre une simplification et une unification du parcours menant à la reconnaissance d’une nouvelle identité légale. 17. Les conditions du changement de la mention de sexe sont aujourd’hui fixées par quatre arrêts de la Cour de cassation, deux rendus le 7 mars 2012 et deux autres le 13   février 2013. Ces arrêts posent le principe suivant : « Pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence ». Deux conditions sont ainsi posées : le diagnostic du transsexualisme et l’irréversibilité de la transformation de l’apparence physique. Une circulaire datant du 14 mai 2010 invitait par ailleurs le juge à « donner un avis favorable à la demande de changement d’état civil dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique définitive, associés, le cas échéant, à des opérations de chirurgie plastique (prothèses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthétique du visage...), ont entraîné un changement de sexe irréversible, sans exiger pour autant l’ablation des organes génitaux ». Si l’intervention chirurgicale n’est pas exigée, le droit demande en revanche un traitement médical irréversible, qui implique notamment une obligation de stérilisation. La notion d’irréversibilité, invoquée dans la circulaire et reprise dans les arrêts de la Cour de cassation, apparaît ainsi comme un élément permettant de justifier la dérogation au principe d’indisponibilité de l’état des personnes. [Une note de bas de page précise ceci   : En France, l’état civil est régi par les principes d’indisponibilité et d’immutabilité de l’état des personnes. L’indisponibilité de l’état des personnes est le principe légal selon lequel un individu ne peut disposer de manière pleine et entière de sa personnalité juridique, ni un tiers pour lui. L’immutabilité de l’état civil signifie que l’état civil est par principe immuable. Ce qui ne signifie pas que ces principes soient sans limites : un individu peut en effet changer de situation matrimoniale, de nom, de sexe, de nationalité à condition que ce changement se fasse dans les conditions prévues par la loi, et non du fait de sa seule volonté. Les principes d’indisponibilité et d’immutabilité n’ont pas de valeur constitutionnelle et ne s’opposent donc pas à la volonté du législateur. Les changements de situation matrimoniale, de nom, de sexe et de nationalité entrent ainsi dans le cadre de ce que le droit nomme « mutabilité contrôlée », selon des critères énoncés par la loi.] Or c’est justement cette notion d’irréversibilité, mal définie et difficile à prouver, qui entraîne de manière très fréquente une demande d’expertise médicale. 18. Il apparaît à cet égard que la jurisprudence est très fluctuante d’une juridiction à une autre. (...) La situation des personnes transidentitaires se caractérise ainsi par une grande inégalité en fonction des juridictions où sont déposées les requêtes et, partant, par une grande insécurité juridique. (...). 19. En outre, les expertises, hormis le fait qu’elles sont vécues comme intrusives et humiliantes par les personnes concernées, contribuent à rallonger la durée du processus de changement de sexe à l’état civil, qui est à l’heure actuelle considérable, puisqu’elle est de deux à neuf ans. Durant cette période, les personnes transidentitaires ne peuvent pas changer leurs papiers d’identité, ce qui affecte très profondément leur vie quotidienne, dans la mesure où leur apparence ne correspond pas au sexe indiqué sur leurs papiers. Cette dichotomie entrave notamment leur accès au logement, à l’emploi et aux droits sociaux. Elle contribue aussi à créer des situations discriminatoires (...). Elle constitue ainsi une atteinte à la dignité des personnes. 20. La somme des preuves imposées par la jurisprudence et la fréquence des demandes d’expertise posent en outre le problème du soupçon qui pèse trop souvent sur les personnes transidentitaires, et qui est ressenti par elles comme une forme de déni d’identité. Car, comme en témoignent les personnes transidentitaires elles-mêmes, s’affirmer homme ou femme n’est pas une question de choix ni de volonté et ne relève pas d’une décision arbitraire, conjoncturelle ou fantasmatique : cette affirmation est au contraire toujours liée à une conviction profonde qui est souvent ressentie dès l’enfance, et qui relève, non pas d’une identification passagère, mais bien de l’identité même du sujet, de ce qu’il est. Le soupçon préalable que la procédure actuelle semble faire planer sur cette conviction intime et profonde ajoute donc une cause de souffrance psychique aux préjugés dont sont souvent victimes les personnes concernées, la transidentité étant encore trop communément rapportée à un fantasme, une maladie mentale, voire à une perversion. A l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme, la CNCDH estime ainsi que le droit, en refusant de consacrer l’apparence sociale d’une personne transidentitaire pendant de nombreuses années, place la personne « dans une situation anormale lui inspirant des sentiments de vulnérabilité, d’humiliation et d’anxiété » [renvoi à l’arrêt Christine Goodwin c.   Royaume-Uni [GC], n o 28957/95, CEDH 2002 ‑ VI]. 21. Au cours de ses travaux, la CNCDH a donc été amenée à réfléchir aux modalités d’une simplification et d’une harmonisation de la procédure. Deux paramètres sont en jeu : celui des conditions médicales requises par les arrêts de la Cour de cassation du 7   mars 2012 et du 13 février 2013 ainsi que le principe même d’une judiciarisation de la procédure. Sur ces deux points, la CNCDH a été amenée à prendre position. Elle se prononce en faveur de la suppression des conditions médicales et recommande une déjudiciarisation partielle de la procédure de changement de sexe à l’état civil. II-2. Les conditions médicales de la procédure de changement de sexe à l’état civil 22. La première condition médicale posée par la jurisprudence concerne l’établissement d’un « syndrome de dysphorie de genre ». Le rapport de la Haute Autorité de santé datant de 2009 souligne que, dans le cadre du processus médical menant à la transformation morphologique du patient transsexuel, le diagnostic de dysphorie de genre est exigé en tant que diagnostic différentiel, afin de garantir aux médecins, en amont du traitement endocrinologique ou chirurgical, que la souffrance du patient ne provient pas d’autres causes possibles, comme la maladie mentale. Mais, placée dans le cadre judiciaire, l’exigence d’une attestation de « syndrome de dysphorie de genre » est problématique dans la mesure où la formulation même paraît valider une pathologisation de la transidentité, bien que les troubles de l’identité de genre aient été retirés de la liste des affections psychiatriques par [le décret n o 2010-125 du 8 février 2010]. La demande d’attestation d’un syndrome de dysphorie de genre, qui est requis en tant que diagnostic différentiel dans le strict cadre des démarches médicales entreprises par les personnes transsexuelles, contribue, dans le cadre judiciaire, à la stigmatisation de ces personnes et à l’incompréhension de ce qu’est la réalité de la transidentité. Pour cette raison, la CNCDH recommande que cette condition soit retirée de la procédure de changement de sexe à l’état civil. 23. La seconde condition médicale concerne la preuve de l’irréversibilité de l’apparence physique. Cette condition contraint les personnes concernées à suivre des traitements médicaux aux conséquences très lourdes, qui impliquent une obligation de stérilisation. Cette obligation ne passe pas forcément par des opérations chirurgicales de réassignation sexuelles, mais peut être obtenue par des traitements hormonaux, dont la Haute Autorité de santé indique que, pris sur le long terme, ils sont susceptibles d’entraîner des modifications irréversibles du métabolisme. Or, il apparaît que la réaction aux traitements hormonaux diffère selon les patients, avec des effets (dont la stérilité) qui sont obtenus à plus ou moins long terme. Autrement dit, la procédure judiciaire dépend de l’avancée, aléatoire, de la procédure médicale, ce qui contribue à créer des situations de fortes inégalités entre les personnes concernées. Par ailleurs, l’irréversibilité de l’apparence physique est difficile à prouver, et justifie très fréquemment, aux yeux des juges, une demande d’expertise médicale et ce, en dépit de ce que recommandait la circulaire du 14 mai 2010, qui invitait les magistrats à « ne solliciter d’expertises que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur ». Car l’expertise, outre le coût qu’elle entraîne pour le requérant, contribue à allonger la durée de la procédure de manière inacceptable. Par ailleurs, quand les traitements hormonaux ne suffisent pas à prouver l’irréversibilité de l’apparence physique, les personnes demandant à changer la mention du sexe sur leur état civil sont bien souvent contraintes, en dernier recours, à accepter des opérations chirurgicales (pénectomie ou mastectomie notamment). Les conditions médicales imposées par le droit posent donc problème, dans la mesure où certaines personnes ne souhaitant pas avoir recours à ces traitements et à ces opérations en acceptent néanmoins la contrainte dans l’espoir de voir aboutir la procédure judiciaire dans laquelle elles sont engagées. Par conséquent, la CNCDH demande que soit mis fin à toute demande de réassignation sexuelle, que celle-ci passe par un traitement hormonal entraînant la stérilité ou qu’elle signifie le recours à des opérations chirurgicales. 24. Une telle intervention législative irait dans le sens des recommandations formulées en 2009 par le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe (...) La résolution 1728 votée le 29 avril 2010 par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe va dans le même sens (...)   » D.     Éléments de droit comparé La Cour a recueilli des données relatives au droit en vigueur dans trente-deux États parties à la Convention (l’Albanie, l’Allemagne, Andorre, l’Arménie, l’Autriche, l’Azerbaïdjan, la Belgique, la Bulgarie, la Croatie, le Danemark, l’Espagne, l’Estonie, la Finlande, la France, la Géorgie, la Grèce, l’Irlande, l’Islande, l’Italie, la Lettonie, Malte, le Monténégro, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Russie, la Slovaquie, la Slovénie, la Suisse et l’Ukraine). Ces données, auxquelles s’ajoute notamment un document intitulé Trans Rights Europe Map, 2014 publié en avril 2014 par l’organisation non gouvernementale Transgender Europe (voir aussi «   La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe   », éditions du Conseil de l’Europe, décembre 2011), montrent que la reconnaissance juridique de l’identité de genre des personne transgenres est impossible dans quatorze États membres du Conseil de l’Europe (l’Albanie, Andorre, l’Arménie, la Bulgarie, la Bosnie-Herzégovine, la Hongrie, le Liechtenstein, la Lituanie, la Moldova, Monaco, la République de Saint-Marin, la Serbie, la Slovénie et l’ex-République yougoslave de Macédoine), et qu’elle n’est que partielle en Irlande. Il en résulte également que cette reconnaissance est subordonnée à la stérilisation du demandeur dans vingt États membres du Conseil de l’Europe. Il s’agit, de l’Azerbaïdjan, de la Belgique, de Chypre, du Danemark, de la Fédération de Russie, de la Finlande, de la France, de la Géorgie, de la Grèce, de l’Italie, du Luxembourg, de Malte, du Monténégro, de la Norvège, de la République tchèque, de la Roumanie, de la Slovaquie, de la Suisse, de la Turquie et de l’Ukraine. Elle est possible dans les onze autres États membres sans que la stérilisation soit requise. Il s’agit de l’Allemagne, de l’Autriche, de la Croatie, de l’Estonie, de l’Espagne, de l’Islande, des Pays-Bas, de la Pologne, du Portugal, du Royaume-Uni et de la Suède. Il semble que c’est également le cas en Lettonie. S’y ajoute, en Europe, le Bélarus. Il convient par ailleurs de relever qu’un projet de loi introduisant un droit individuel à la reconnaissance de l’identité de genre est en cours d’examen à Malte. Il prévoit notamment que l’exercice du droit à l’identité de genre ne pourra être subordonné à la preuve d’une opération chirurgicale de réassignation sexuelle, totale ou partielle, ou d’un traitement hormonal, psychiatrique, psychologique ou médical. Un projet de loi est également à l’étude en Irlande. Plus largement, il apparaît qu’au moins seize États membres du Conseil de l’Europe sont en train de réévaluer ou ont l’intention de réévaluer les conditions de la reconnaissance légale de l’identité des personnes transgenres afin de lever celles qui seraient abusives (Comité des droits de l’homme du Conseil de l’Europe   : rapport sur la mise en œuvre de la recommandation CM/Rec(2010)5 du Comité de ministres sur les mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre   ; CDDH(2013)R77 Addendum VI, 21 mars 2013). E.     Prises de position au plan international 1.     Prises de position dans le cadre du Conseil de l’Europe a)     Le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe En octobre 2009, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a publié un «   document thématique   » intitulé «   droits de l’homme et identité de genre   ». Il expose notamment ceci dans l’introduction   : «   (...) La situation des personnes transgenres du point de vue des droits de l’homme a été longtemps méconnue et négligée alors même que ces personnes font face à des problèmes graves, souvent spécifiques. Elles sont particulièrement exposées à la discrimination, à l’intolérance et même à la violence. Leurs droits fondamentaux sont bafoués, y compris le droit à la vie, le droit à l’intégrité physique et le droit aux soins de santé. Bien que comptant peu de membres, la communauté transgenre est d’une grande diversité. En font partie des transsexuels déjà ou pas encore opérés, mais aussi des personnes qui choisissent de ne pas subir d’opération ou qui n’ont pas accès à la chirurgie. Il peut s’agir de personnes transgenres femme-vers-homme ou homme-vers-femme, qui ont – ou non – subi une intervention chirurgicale ou un traitement hormonal, et aussi de travestis et d’autres personnes qui n’entrent pas strictement dans les catégories homme ou femme. Il semble que dans de nombreux pays, le cadre juridique ne tienne compte que des transsexuels et laisse de côté une importante partie des personnes transgenres. Pour comprendre le concept d’identité de genre, il importe de bien dis