CEDH · CASELAW;ADVISORYOPINIONS;PROTOCOL16;OPINIONS;FRA;FRE — 29 mai 2020

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Il peut subir des retouches de forme.   La Cour européenne des droits de l’homme, siégeant en une Grande Chambre composée de   :   Linos-Alexandre Sicilianos, président ,   Robert Spano,   Jon Fridrik Kjølbro,   Ksenija Turković,   Paul Lemmens,   Síofra O’Leary,   Ganna Yudkivska,   André Potocki,   Egidijus Kūris,   Iulia Antoanella Motoc,   Georges Ravarani,   Pauliine Koskelo,   Marko Bošnjak,   Jovan Ilievski,   Jolien Schukking,   Gilberto Felici, juges ,   Arman Sarvarian, juge ad hoc, et Søren Prebensen, greffier adjoint de la Grande Chambre , Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 21 avril, 7 mai et 15   mai 2020, Rend l’avis que voici, adopté à cette dernière date   : PROCÉDURE 1 .     Dans une lettre du 2 août 2019 adressée au greffier de la Cour européenne des droits de l’homme («   la Cour   »), la Cour constitutionnelle arménienne a sollicité auprès de la Cour, au titre de l’article 1 du Protocole n o 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales («   le Protocole n o 16   »), un avis consultatif portant sur les questions énoncées au paragraphe 11 ci-dessous. Cette demande s’inscrit dans le contexte de deux affaires actuellement pendantes devant la Cour constitutionnelle – en rapport avec des manifestations qui se sont déroulées en Arménie fin février et début mars 2008 – dans lesquelles des questions relatives à l’interprétation et à l’application de la disposition du code pénal arménien incriminant le renversement de l’ordre constitutionnel de l’Arménie (voir le paragraphe 26 ci-dessous pour la disposition pertinente) se sont posées. 2.     Les 26 août et 2 septembre 2019, la Cour constitutionnelle a produit les documents et explications complémentaires sollicités par la Cour. La demande d’avis consultatif a donc été considérée par la Cour comme ayant été formellement introduite à cette dernière date. 3.     M. Armen Harutyunyan, juge élu au titre de l’Arménie, ayant été empêché de siéger (article 28 du règlement de la Cour – «   le règlement   »), le président a désigné M. Arman Sarvarian pour siéger à sa place en qualité de juge ad hoc (article 2 § 3 du Protocole n o 16 et articles 29 § 1 et 93 § 1.1 d) du règlement). 4.     Le 2 octobre 2019, le collège de cinq juges de la Grande Chambre de la Cour, composé conformément aux articles 2 § 3 du Protocole n o 16 et 93 § 1 du règlement, a décidé d’accepter la demande. 5.     La composition de la Grande Chambre a été arrêtée le 7 octobre 2019, conformément aux articles 24 § 2 h) et 94 § 1 du règlement. 6 .     Par des lettres du 9 octobre 2019, le greffier a informé les parties à la procédure interne que le président les invitait à soumettre à la Cour des observations écrites sur la demande d’avis consultatif dans un délai expirant le 19 novembre 2019 (articles 3 du Protocole n o 16 et 94 § 3 du règlement). Dans ce délai, des observations écrites ont été produites par l’Assemblée nationale arménienne et par M.   Kocharyan. 7.     Le gouvernement arménien («   le Gouvernement   ») a présenté des observations écrites en vertu de l’article 3 du Protocole n o 16. La Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe n’a pas usé de ce droit. 8 .     Des observations écrites ont en outre été reçues de l’organisation non gouvernementale Helsinki Association for Human Rights , ainsi que de M.   Yegoryan pour le compte des membres des familles de victimes des événements des 1 er et 2 mars 2008, que le président avait autorisés à intervenir (article 3 du Protocole n o 16). L’organisation non gouvernementale Path of Law , également autorisée à intervenir, n’a pas produit d’observations dans le délai fixé. Une demande de prolongation du délai présentée par elle a été rejetée par le président. 9 .     Des copies des observations reçues ont été communiquées à la Cour constitutionnelle, qui n’a pas formulé de remarques (article 94 § 5 du règlement). 10.     Après la clôture de la procédure écrite, le président de la Grande Chambre a décidé qu’il n’y avait pas lieu de tenir une audience (article   94 §   6 du règlement). LES QUESTIONS POSÉES 11 .     Les questions posées par la Cour constitutionnelle dans sa demande d’avis consultatif sont ainsi libellées   : «   1)     La notion de «   droit   » au sens de l’article 7 de la Convention et celle de «   loi   » qui figure dans d’autres articles de la Convention, par exemple aux articles 8 à 11, impliquent-elles les mêmes conditions qualitatives (précision, accessibilité, prévisibilité et stabilité)   ? 2)     Dans le cas contraire, quelles sont les règles permettant d’opérer une différenciation   ? 3)     La loi pénale qui, dans la définition d’une infraction, fait référence à certaines dispositions d’un acte juridique ayant la force juridique suprême et un niveau supérieur d’abstraction remplit-elle les conditions de précision, d’accessibilité, de prévisibilité et de stabilité   ? 4)     À la lumière du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (article 7 § 1 de la Convention), quels sont les critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale telle que modifiée, et ainsi déterminer leurs similitudes ou leurs différences contextuelles (essentielles)   ?   » 12.     Parallèlement, la Cour constitutionnelle arménienne, par une lettre envoyée le même jour que la demande d’avis consultatif (paragraphe 1 ci ‑ dessus), a sollicité auprès de la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) un avis amicus curiae sur des questions de droit constitutionnel comparé et de droit international. LE CONTEXTE ET LA PROCÉDURE INTERNE DANS LE CADRE DESQUELS S’INSCRIT LA DEMANDE D’AVIS 13.     M. Robert Kocharyan a été président de la République d’Arménie de 1998 à 2008. Le 19 février 2008, une élection présidentielle se tint en Arménie. Les principaux candidats étaient le Premier ministre de l’époque, M. Serzh Sargsyan, qui appartenait au même parti que le président Kocharyan, et le principal candidat de l’opposition, M. Levon Ter ‑ Petrosyan, qui avait également été président de l’Arménie de 1991 à 1998. Le 24 février, la Commission électorale centrale annonça la victoire du Premier ministre Serzh Sargsyan avec environ 52   % des voix, tandis que M. Levon Ter-Petrosyan était crédité de 21   % des suffrages exprimés. 14.     À partir du 20 février 2008, des manifestations furent organisées quotidiennement dans tout le pays par les partisans de M. Ter-Petrosyan et par des milliers d’autres citoyens concernés qui estimaient que l’élection présidentielle n’avait pas été libre et équitable. Le principal point de rassemblement à Erevan était la place de la Liberté, où certains des manifestants avaient établi un campement pour occuper les lieux vingt ‑ quatre heures sur vingt-quatre. À l’aube du 1 er mars 2008, vers 6 h 30, une importante opération de police, à laquelle participèrent au moins 800   policiers et agents des forces spéciales, fut menée sur la place de la Liberté, et les manifestants qui campaient sur la place ou qui y étaient présents pour une autre raison furent violemment dispersés. Cette situation aboutit à une escalade de la violence et à une confrontation entre, d’une part, les manifestants et des milliers de citoyens mécontents qui avaient afflué dans les rues d’Erevan en réponse aux événements du matin et, d’autre part, les forces de l’ordre. Il apparaît que de nombreux affrontements eurent lieu et qu’à un certain moment l’armée intervint pour réprimer le mouvement de protestation. La confrontation se poursuivit jusqu’au matin du 2 mars 2008, faisant dix décès (huit civils et deux agents des forces de l’ordre) et entraînant la déclaration par M. Kocharyan de l’état d’urgence, qui restreignait pour une période de vingt jours l’exercice d’un certain nombre de droits, dont le droit à la liberté de réunion . 15.     En avril 2018, des événements connus sous le nom de «   révolution de velours   » aboutirent à la démission de M. Serzh Sargsyan qui, après deux mandats de président de l’Arménie, était à nouveau Premier ministre. Le leader du mouvement de protestation, M. Nikol Pashinyan, fut ensuite élu Premier ministre. 16 .     Le 27 juillet 2018, M. Kocharyan, comme plusieurs autres personnes par la suite, fut inculpé, sur le fondement de l’article 300.1 § 1 du code pénal de 2009, de renversement de l’ordre constitutionnel de la République d’Arménie eu égard aux événements exposés ci-dessus, et placé en détention provisoire. M. Kocharyan était en substance accusé   : a)     d’avoir fait intervenir de manière illicite les forces armées et des civils illégalement armés dans la situation politique postélectorale et d’avoir ainsi, en usurpant le pouvoir, aboli de fait les principales dispositions pertinentes de l’ordre constitutionnel   ; b)     en sa qualité de commandant en chef, d’avoir ordonné, en rapport avec certaines questions politiques, le recours aux forces armées contre des civils qui participaient à des manifestations pacifiques, et d’avoir ainsi provoqué un engagement anticonstitutionnel d’unités de l’armée en formant une nouvelle structure illégale de commandement militaire et en retirant ces unités, dans la nuit du 24 février 2008, de leurs lieux de déploiement, notamment aux frontières nationales, pour les transférer vers des bases militaires situées à Erevan et à proximité   ; c)     d’avoir été pleinement informé de l’opération de police du 1 er mars 2008 qui, en recourant illégalement à la force, dispersa des centaines de manifestants pacifiques présents sur la place de la Liberté, et qui continua d’employer la force contre des protestataires dans le centre d’Erevan afin d’empêcher de possibles manifestations   ; et d)     en l’absence de toute menace directe pour l’ordre constitutionnel, d’avoir le 1 er   mars 2008 déclaré l’état d’urgence pour une période de vingt jours en violation de la Constitution et en l’absence de toute loi définissant le cadre juridique de l’état d’urgence, et d’avoir permis l’adoption de mesures et restrictions temporaires prévues par la loi martiale. Les restrictions adoptées dans le cadre de l’état d’urgence comportaient notamment des interdictions concernant la liberté de réunion et de manifestation, la liberté d’association, la liberté de mouvement, la liberté de communiquer des informations sur les affaires publiques au travers de médias non publics et la liberté de distribuer des tracts et d’avoir recours à toute autre forme de propagande politique, ainsi que la suspension des activités des partis politiques et des organisations non gouvernementales faisant obstacle à la suppression des circonstances à l’origine de la proclamation de l’état d’urgence, et l’expulsion des non-résidents auteurs d’infractions au régime juridique de l’état d’urgence. Selon l’acte d’accusation, les actes susmentionnés visaient à renverser l’ordre constitutionnel de la République d’Arménie tel que défini par les articles 1, 2, 3, 5 et 6 § 1 de la Constitution de 2005. 17.     Le 29 avril 2019, après enquête, l’affaire pénale fut renvoyée en jugement devant le tribunal de première instance d’Erevan. Le 9 mai 2019, le tribunal de première instance déclara l’affaire recevable et le 20 mai 2019 il décida, sans entrer dans la phase de l’examen judiciaire (paragraphe   20 ci ‑ dessous), de surseoir à statuer et, au titre de l’article 169 § 4 de la Constitution, de demander à la Cour constitutionnelle de se prononcer, entre autres, sur la compatibilité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 avec les articles   72, 73 et 79 de la Constitution de 2015. Le tribunal de première instance exprima des doutes quant à la question de savoir si l’article   300.1 du code pénal de 2009, qui devait être appliqué dans l’affaire qui lui était soumise, satisfaisait à l’exigence de sécurité juridique et si, avec son entrée en vigueur le 24 mars 2009, il avait emporté une aggravation de la situation juridique de la personne concernée par comparaison avec l’article 300 du code pénal qui était en vigueur au moment des faits allégués. 18.     Les 30 mai et 4 juin 2019, M. Kocharyan, se fondant sur l’article 169 § 1 (8) de la Constitution, saisit également la Cour constitutionnelle de deux recours l’invitant à se prononcer sur la compatibilité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 avec les articles 72, 73, 78 et 79 de la Constitution de 2015. Se référant aux décisions judiciaires qui avaient ordonné son placement en détention, il arguait a) que l’article 300.1 du code pénal de 2009, appliqué dans son affaire, n’existait pas à l’époque des faits qui lui étaient reprochés, b) que l’ancien article 300 du code pénal et le nouvel article 300.1 du code pénal présentaient des différences essentielles l’un par rapport à l’autre et que l’application à sa cause de l’article 300.1 du code pénal avait par conséquent porté atteinte aux droits découlant pour lui des articles 72 et 73 de la Constitution de 2015, et c) que l’article 300.1 du code pénal de 2009 ne satisfaisait pas à l’exigence de sécurité juridique consacrée par l’article 79 de la Constitution de 2015, estimant en particulier que l’expression «   mise en caducité [d’une norme constitutionnelle] dans le système juridique   » n’était ni précise ni prévisible dans son application. Invoquant notamment les articles 5 et 7 de la Convention, il plaidait que puisqu’il avait été inculpé et placé en détention sur le fondement de l’article 300.1 du code pénal de 2009, les recours qu’il avait formés pour contester la constitutionnalité de cette disposition satisfaisaient aux critères de recevabilité énoncés à l’article 169 § 1 (8) de la Constitution. Il arguait également qu’aucune jurisprudence susceptible de clarifier le sens de l’article 300.1 du code pénal n’avait été développée depuis 2009. 19.     Le 21 juin 2019, la Cour constitutionnelle, par deux décisions non motivées, déclara recevables les deux recours formés par M. Kocharyan et décida de les examiner conjointement. Le 8 juillet 2019, elle déclara également recevable la demande dont elle avait été saisie par le tribunal de première instance. 20 .   Dans l’intervalle, le 25 juin 2019, la cour d’appel pénale («   la cour d’appel   »), statuant sur un appel formé par le parquet, annula la décision rendue par le tribunal de première instance le 20 mai 2019 et renvoya l’affaire devant ledit tribunal afin qu’il en reprît l’examen. Elle jugea qu’il n’avait pas encore engagé la phase de l’examen judiciaire et qu’il n’avait pas procédé à un examen nécessaire et suffisant du contexte factuel relatif aux questions litigieuses. Elle estima donc qu’à ce stade de la procédure il n’était pas possible de parvenir à une conclusion quant au point de savoir si l’on pouvait légitimement avoir des doutes sur la constitutionnalité de la disposition à appliquer dans l’affaire. 21.     Il apparaît que la décision de la cour d’appel a fait l’objet d’un recours devant la Cour de cassation et que cette procédure est actuellement pendante. Aucune information ni aucun document n’ont été produits concernant la procédure devant la Cour de cassation. De même, aucun élément n’a été produit concernant la suite de la procédure après le renvoi de l’affaire devant le tribunal de première instance. 22.     Selon les informations dont la Cour dispose, M. Kocharyan est toujours en détention provisoire. DROIT INTERNE PERTINENT 23.     Les dispositions pertinentes du code pénal arménien et de la Constitution arménienne sont libellées comme suit. LE CODE PÉNAL La version du code pénal qui était en vigueur au moment des faits allégués 24 .     Les articles 12 et 13 du code pénal, qui traitent de l’application de la loi pénale dans le temps et de l’effet rétroactif de la loi pénale, sont libellés comme suit. Ils n’ont pas été modifiés par la réforme du code pénal de 2009. Article 12 – Application de la loi pénale dans le temps «   1.     La délictuosité d’un acte et sa punissabilité sont déterminées par la loi pénale en vigueur au moment de sa commission. 2.     Le moment de la commission d’une infraction est le moment auquel l’action (ou l’omission) réputée constituer un danger social a été commise, indépendamment du moment où ses conséquences ont commencé à prendre effet.   » Article 13 – Effet rétroactif de la loi pénale «   1.     Les dispositions qui dépénalisent un acte, le répriment moins sévèrement ou adoucissent d’une autre manière la situation juridique de son auteur ont un effet rétroactif, c’est-à-dire qu’elles s’appliquent à quiconque a commis l’acte en question avant leur entrée en vigueur, y compris aux personnes qui exécutent une peine ou qui l’ont déjà exécutée mais dont la condamnation est encore inscrite au casier judiciaire. 2.     Les dispositions qui incriminent un acte, le répriment plus sévèrement ou aggravent d’une autre manière la situation juridique de son auteur n’ont pas d’effet rétroactif. 3.     Les dispositions qui pour partie adoucissent une peine et pour partie l’aggravent n’ont d’effet rétroactif que pour ce qui est de la partie qui prévoit une peine moins sévère.   » 25 .     Dans le code pénal tel qu’il était en vigueur à l’époque des faits, le renversement de l’ordre constitutionnel était punissable au titre de l’article   300, qui était intitulé «   Usurpation de pouvoir   ». Cette disposition était ainsi libellée   : Article 300 – Usurpation de pouvoir «   1.     L’usurpation du pouvoir de l’État, c’est-à-dire le fait de commettre, au mépris de la Constitution, des actes visant à la prise ou à la rétention du pouvoir de l’État par la violence, au renversement par la violence de l’ordre constitutionnel de la République d’Arménie ou à la violation par la violence de l’intégrité territoriale de la République d’Arménie, est punie de dix à quinze ans d’emprisonnement.   » La version du code pénal en vigueur depuis le 24 mars 2009 («   le code pénal de 2009   ») 26 .     Le code pénal de 2009 a modifié la définition des infractions d’«   usurpation de pouvoir   » (article 300) et de «   renversement de l’ordre constitutionnel   » (article 300.1). Les articles pertinents, dans leur rédaction résultant de la réforme, se lisent ainsi   : Article 300 – Usurpation du pouvoir de l’État «   1.     Le fait de prendre le pouvoir par la violence ou la menace de violence, ou de s’approprier les pouvoirs du président de la République, de l’Assemblée nationale, du gouvernement ou de la Cour constitutionnelle par tout autre moyen non prévu par la Constitution, est puni de dix à quinze ans d’emprisonnement. 2.     La rétention de pouvoir, c’est-à-dire le fait de continuer à exercer les pouvoirs du président de la République, des députés, du Premier ministre ou des ministres après leur cessation, est punie de dix à quinze ans d’emprisonnement.   » Article 300.1 – Renversement de l’ordre constitutionnel «   1.     Le renversement de l’ordre constitutionnel, c’est-à-dire l’abolition de fait, par mise en caducité dans le système juridique, d’une norme énoncée aux articles 1 à 5 ou au paragraphe 1 de l’article 6 de la Constitution, est puni de dix à quinze ans d’emprisonnement.   » LA CONSTITUTION La Constitution telle qu’elle était en vigueur à l’époque des faits 27.     Au moment des événements en cause, à savoir en février et mars 2008, c’était la Constitution de 2005 qui était en vigueur. Ses dispositions pertinentes aux fins de la présente demande d’avis consultatif se lisaient ainsi   : Article 1 «   La République d’Arménie est un État souverain, démocratique et social et un État de droit.   » Article 2 «   En République d’Arménie, le pouvoir appartient au peuple. Le peuple exerce son pouvoir par la voie d’élections libres et de référendums, ainsi que par la voix des autorités nationales et locales et des agents publics prévus par la Constitution. L’usurpation du pouvoir par un individu ou une organisation constitue un crime.   » Article 3 «   La personne humaine, sa dignité et ses droits et libertés fondamentaux sont les valeurs suprêmes. L’État assure la protection des droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen conformément aux principes et aux normes du droit international. L’État est limité par les droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen, qui ont un effet direct.   » Article 4 «   Les élections du président de la République, de l’Assemblée nationale et des collectivités locales, ainsi que les référendums, ont lieu au suffrage universel, égal et direct et au scrutin secret.   » Article 5 «   Le pouvoir de l’État est exercé conformément à la Constitution et aux lois, selon le principe de la séparation et de l’équilibre des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Les autorités nationales et locales et leurs agents ne peuvent accomplir que les actes qui leur sont autorisés par la Constitution ou les lois.   » Article 6 «   1.     La Constitution de la République a la force juridique suprême et ses normes sont d’application directe.   » La Constitution de 2015 28 .     En 2015, une nouvelle Constitution est entrée en vigueur, dont les dispositions pertinentes sont ainsi libellées   : Article 1 «   La République d’Arménie est un État souverain, démocratique et social et un État de droit.   » Article 2 «   En République d’Arménie, le pouvoir appartient au peuple. Le peuple exerce son pouvoir par la voie d’élections libres et de référendums, ainsi que par la voix des autorités nationales et locales et des agents publics prévus par la Constitution. L’usurpation du pouvoir par un individu ou une organisation constitue un crime.   » Article 3 «   La personne humaine, sa dignité et ses droits et libertés fondamentaux 1.     En République d’Arménie la personne humaine est la valeur suprême. La dignité de la personne humaine, en tant qu’élément constitutif de ses droits et de ses libertés, est inaliénable. 2.     Le respect et la défense des droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen sont les devoirs du pouvoir public. 3.     Le pouvoir public est limité par les droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen, qui ont un effet direct.   » Article 4 «   Le principe de séparation et d’équilibre des pouvoirs Le pouvoir de l’État est exercé conformément à la Constitution et aux lois, selon le principe de la séparation et de l’équilibre des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.   » Article 5 «   La hiérarchie des normes juridiques 1.     La Constitution a la force juridique suprême. 2.     Les lois doivent être conformes à la Constitution. Les autres actes juridiques doivent être conformes à la Constitution et aux lois. 3.     Si les traités internationaux ratifiés par la République d’Arménie comportent des normes qui sont en conflit avec celles prévues par les lois, ce sont les normes des traités qui s’appliquent.   » Article 6 «   Le principe de légalité 1.     Les autorités nationales et locales et leurs agents ne peuvent accomplir que les actes qui leur sont autorisés par la Constitution ou les lois. (...)   » Article 72 «   Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne constituait pas une infraction au moment de sa commission. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment de la commission de l’infraction. La loi qui dépénalise un acte ou qui atténue une peine a un effet rétroactif.   » Article 73 «   Les lois et les autres actes juridiques aggravant la situation juridique de la personne n’ont pas d’effet rétroactif. Les lois et les autres actes juridiques améliorant la situation juridique de la personne ont un effet rétroactif si cela est prévu par les textes en question.   » Article 78 «   Les moyens choisis pour la restriction des droits et libertés fondamentaux doivent être utiles et nécessaires pour atteindre l’objectif fixé par la Constitution. Ils doivent être en adéquation avec l’importance des droits et libertés fondamentaux restreints.   » Article 79 «   Lorsqu’elles restreignent les droits et libertés fondamentaux, les lois doivent définir le fondement et l’étendue des restrictions et être suffisamment précises pour que les personnes qui exercent ces droits et libertés et celles qui en subissent les effets puissent régler leur conduite de manière appropriée.   » ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ 29.     La Cour a réalisé une étude de droit comparé portant sur quarante et un des États parties à la Convention (l’Arménie n’est pas incluse dans cette étude)   : Andorre, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Croatie, Chypre, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Géorgie, Allemagne, Grèce, Hongrie, Islande, Irlande, Italie, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Malte, République de Moldova, Monténégro, Pays-Bas, Macédoine du Nord, Norvège, Pologne, Portugal, Roumanie, Fédération de Russie, Serbie, République slovaque, Slovénie, Espagne, Suisse, Turquie, Ukraine et Royaume-Uni. 30.     Cette étude a abordé deux questions. La première concerne l’utilisation de la technique de «   législation par référence   » (ou «   législation par renvoi   ») pour définir les éléments constitutifs des infractions en général, et des infractions contre l’ordre constitutionnel d’un pays en particulier. La deuxième concerne le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (moins favorable) et le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus favorable. L’UTILISATION DE LA TECHNIQUE DE «   LÉGISLATION PAR RÉFÉRENCE   » 31 .     Concernant la première question, la Cour emploiera le terme de «   législation par référence   » pour désigner la technique législative par laquelle des dispositions de fond du droit pénal renvoient, pour définir les éléments constitutifs de telle ou telle infraction, à des dispositions juridiques ne relevant pas du droit pénal. Par ailleurs, le terme de «   norme référente   » sera employé pour désigner la disposition (de droit pénal) qui se réfère à une disposition juridique ne relevant pas du droit pénal. Cette dernière sera qualifiée de «   norme référée   » ou «   norme à laquelle il est fait référence   ». 32 .     Le rapport de droit comparé montre qu’une large majorité des quarante et un États membres couverts par l’étude, plus précisément tous sauf deux (Malte et Pays-Bas), ont recours de manière générale à la technique de «   législation par référence   » en droit pénal. Vingt et un d’entre eux (Andorre, Azerbaïdjan, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, République tchèque, Finlande, Hongrie, Islande, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Macédoine du Nord, Norvège, Pologne, Roumanie, Fédération de Russie, Serbie, Espagne, Suisse, Turquie et Ukraine) y ont également recours dans le cadre des infractions contre l’ordre constitutionnel de leur pays. 33 .     Onze des États membres étudiés qui recourent à la technique de «   législation par référence   » pour la définition d’infractions contre l’ordre constitutionnel (Azerbaïdjan, Bulgarie, République tchèque, Finlande, Islande, Italie, Norvège, Pologne, Fédération de Russie, Suisse et Ukraine) le font en se référant à des notions ou principes généraux de droit constitutionnel, alors que trois (Irlande, Lettonie et Espagne) le font en se référant à des règles spécifiques du droit constitutionnel. Un État membre (Turquie) a recours aux deux procédés. Dans dix des États membres étudiés (Andorre, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Macédoine du Nord, Roumanie, Fédération de Russie et Serbie), on peut trouver des références à des dispositions ne relevant pas du droit constitutionnel. 34 .     Dans vingt-six des quarante et un ordres juridiques étudiés (Andorre, Autriche, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Croatie, Chypre, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Allemagne, Grèce, Hongrie, Islande, Irlande, Italie, Lettonie, Monténégro, Macédoine du Nord, Roumanie, Fédération de Russie, République slovaque, Slovénie, Suisse, Turquie et Royaume-Uni), les exigences pertinentes relatives au principe de légalité – notamment le degré de précision des dispositions du droit pénal en général (accessibilité, clarté, sécurité et prévisibilité) – s’appliquent, lorsqu’il est fait usage de la technique de «   législation par référence   », au degré de précision des dispositions du droit pénal qui contiennent des références à des normes ne relevant pas du droit pénal, ce qui étend par conséquent le degré de précision requis aux normes auxquelles il est fait référence. 35 .     Dans certains ordres juridiques, le droit interne (y compris la jurisprudence nationale et les pratiques législatives) impose, lorsqu’il est fait usage de la technique de «   législation par référence   », certaines exigences supplémentaires à cet égard.   Ces exigences concernent la précision et la prévisibilité de la loi et portent sur la norme référente, sur la norme référée ou sur ces deux normes lues conjointement. Par exemple, certains ordres juridiques exigent que les références soient explicites ou qu’il soit possible de prévoir à quelle(s) norme(s) la norme référente renvoie. Dans certains ordres juridiques, la norme référente doit définir la peine encourue et les éléments essentiels de l’infraction. La norme référée n’a qu’une valeur interprétative, en ce sens qu’elle ne peut pas étendre la portée de l’incrimination telle qu’elle est définie dans la norme référente et, surtout, les deux normes lues conjointement doivent permettre à la personne concernée de comprendre quels sont les éléments constitutifs de l’infraction et de prévoir quelles actions ou omissions peuvent engager sa responsabilité pénale (on peut en trouver divers exemples dans la jurisprudence des cours constitutionnelles autrichienne, portugaise, slovène et espagnole). Il semble qu’aucun consensus n’existe entre les États membres quant à la question de savoir si les normes référées doivent ou peuvent avoir une nature ou un niveau hiérarchique déterminés. LE PRINCIPE DE LA NON-RÉTROACTIVITÉ DE LA LOI PÉNALE (MOINS FAVORABLE) ET LE PRINCIPE DE L’APPLICATION RÉTROACTIVE DE LA LOI PÉNALE PLUS FAVORABLE 36 .     La quasi-totalité des quarante et un ordres juridiques étudiés reconnaissent le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (moins favorable) et le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus favorable. Dans certains ordres juridiques (Chypre, Islande, Irlande, Malte, Pays-Bas, Norvège et Royaume-Uni), l’application du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale revêt certaines caractéristiques particulières. Dans plusieurs de ces ordres juridiques (Islande, Pays-Bas et Norvège), le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus favorable ne s’applique aux dispositions de fond du droit pénal que sous certaines conditions relatives à la nécessité d’établir l’intention du législateur quant à la dépénalisation d’un acte. Dans d’autres, le principe est, ou semble être, limité à l’application rétroactive des peines plus clémentes   : à Chypre, le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce est, sauf disposition contraire expresse dans la nouvelle loi, limité aux peines. À Malte, l’application de ce principe apparaît être limitée aux peines. En Irlande et au Royaume-Uni, le principe s’applique aux peines, mais la question de savoir s’il vaut également pour les dispositions de fond du droit pénal n’est pas clairement tranchée. 37 .     Dans les ordres juridiques étudiés, il existe différents critères pour apprécier si – aux fins du principe de la (non-)rétroactivité de la loi pénale – une loi adoptée après qu’une infraction a été commise est plus ou moins favorable à l’accusé que la loi qui était en vigueur au moment de la commission de l’infraction. Malgré certaines différences, deux critères sont couramment appliqués   : 1)   le principe de «   concrétisation   » et 2)   le principe de l’interdiction de combiner plusieurs lois pénales potentiellement applicables. 38 .     Selon le principe de «   concrétisation   », qui s’applique dans vingt ‑ deux des ordres juridiques étudiés (Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Croatie, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Allemagne, Grèce, Italie, Lituanie, Norvège, Pologne, Portugal, Roumanie, Fédération de Russie, Serbie, République slovaque, Slovénie, Suisse et Turquie), il est nécessaire de déterminer in concreto quelle loi est plus favorable à l’accusé et de l’appliquer. Dans un des ordres juridiques étudiés (Pays-Bas), la question de la loi pénale plus favorable doit être tranchée à partir d’une appréciation in abstracto , et non in concreto , de la peine plus clémente. Aucune information n’est disponible quant aux autres ordres juridiques étudiés. 39 .     Le principe de l’interdiction de combiner plusieurs lois pénales potentiellement applicables existe dans douze des ordres juridiques étudiés (Belgique, Croatie, Finlande, Grèce, Hongrie, Luxembourg, Pologne, Roumanie, Serbie, Slovénie, Espagne et Turquie). Aucune information n’est disponible quant aux autres ordres juridiques étudiés. Selon ce principe, il n’est pas possible de combiner certaines dispositions d’une loi pénale avec certaines dispositions d’une autre loi pénale, mais il est nécessaire de déterminer quelle loi pénale – toutes dispositions confondues – est plus favorable à l’accusé et de n’appliquer que celle-ci. 40 .     Il existe toutefois quelques exceptions à ce principe. Par exemple, en Croatie, si la nouvelle loi réduit la peine minimale mais augmente la peine maximale, la nouvelle loi est considérée comme plus douce mais la peine prononcée ne peut être plus élevée que la peine maximale prévue par la loi antérieure. En Finlande, même s’il n’est en général pas possible de sélectionner les éléments les plus cléments de l’ancienne et de la nouvelle loi, il est possible, si tant les principes généraux du droit pénal qu’une disposition particulière relative à la peine ont changé, d’appliquer les deux lois. La détermination de la loi pénale plus favorable ou de la loi pénale moins favorable peut aussi reposer sur des considérations spécifiques selon qu’il s’agit de dispositions relatives aux peines encourues ou de dispositions de fond du droit pénal. L’AVIS DE LA COUR CONSIDÉRATIONS PRÉLIMINAIRES 41.     La demande d’avis consultatif ici examinée présente deux spécificités. D’une part, les questions posées par la Cour constitutionnelle sont, au moins pour une partie d’entre elles, larges et très générales. D’autre part, la Cour constitutionnelle a elle-même été saisie dans le contexte d’une demande de contrôle de la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009, tandis que la procédure pénale dirigée contre M. Kocharyan, qui est à l’origine de cette saisine, est toujours pendante à un stade peu avancé devant la juridiction pénale de première instance. Aussi la Cour juge-t-elle utile de tenir compte d’un certain nombre de considérations préliminaires. 42.     En vertu de l’article 1 § 1 du Protocole n o 16, les plus hautes juridictions désignées par chaque Haute Partie contractante peuvent adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs sur des «   questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles   ». Aux termes de l’article 1 § 2 du Protocole n o 16, la juridiction ne peut solliciter un avis consultatif que «   dans le cadre d’une affaire pendante devant elle   ». L’article 1 § 3 du Protocole n o 16 impose à la juridiction de motiver sa demande et de produire les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante. 43.     La Cour rappelle que, comme l’indique le Préambule du Protocole n o   16, l’objectif de la procédure d’avis consultatif est de renforcer le dialogue entre la Cour et les autorités nationales et d’améliorer ainsi la mise en œuvre de la Convention, conformément au principe de subsidiarité. L’objectif de la procédure n’est pas de transférer le litige à la Cour, mais de donner à la juridiction dont émane la demande les moyens nécessaires pour garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle jugera le litige en instance ( Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention [GC], demande n o P16-2018-001, Cour de cassation française, § 25, 10 avril 2019 («   Avis consultatif P16-2018-001   »)). 44 .     Pour ce qui est de la première spécificité mentionnée ci-dessus, à savoir le caractère vague et général d’au moins certaines des questions qui lui sont posées, la Cour rappelle qu’elle a déduit de l’article 1 §§ 1 et 2 du Protocole n o 16 que les avis qu’elle est amenée à rendre en application de ce protocole doivent «   se limiter aux points qui ont un lien direct avec le litige en instance au plan interne   » ( ibidem , § 26). 45 .     Il découle de cette dernière considération que la Cour a le pouvoir de reformuler les questions posées par la juridiction dont émane la demande en tenant compte des circonstances factuelles et juridiques particulières de l’affaire pendante au niveau interne. C’est d’ailleurs ce qu’elle a fait dans son premier avis consultatif ( ibidem , §§ 27-33). La Cour considère qu’elle peut de la même façon joindre certaines des questions qui lui sont posées. 46.     Une autre question connexe mais distincte se pose, celle de savoir si, une fois saisie d’une demande d’avis consultatif, la Grande Chambre peut décider de s’abstenir de répondre à une ou plusieurs des questions posées. L’article 2 § 1 du Protocole n o 16 précise que «   [u]n collège de cinq juges de la Grande Chambre se prononce sur l’acceptation de la demande d’avis consultatif au regard de l’article 1   ». L’article 2 § 2 du Protocole n o 16 ajoute que «   [l]orsque le collège accepte la demande, la Grande Chambre rend un avis consultatif   ». Cela étant, si le collège accepte la demande d’avis consultatif dans son ensemble dès lors qu’il lui apparaît à ce stade, où il n’a pas encore bénéficié des observations écrites et orales des parties, que les conditions de l’article 1 du Protocole n o 16 sont réunies, cela ne signifie pas que toutes les questions qui composent la demande répondent nécessairement à ces conditions. 47.     Si la décision d’accepter ou non la demande d’avis consultatif appartient au collège, la Grande Chambre n’en est pas pour autant privée de la possibilité d’utiliser tous les pouvoirs qui sont conférés à la Cour, notamment celui relatif à sa compétence (articles 19 et 32 de la Convention et, par analogie, article 48). De même, la décision du collège ne saurait empêcher la Grande Chambre d’apprécier si chacune des questions qui composent la demande satisfait aux conditions de l’article 1 du Protocole n o   16, et en particulier si elle porte sur des «   questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles   » (paragraphe 1), si l’avis est sollicité «   dans le cadre d’une affaire pendante devant   » la juridiction dont émane la demande (paragraphe 2) et si ladite juridiction a «   motiv[é] sa demande d’avis et produit les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante   » (paragraphe 3). Comme cela a été exposé ci-dessus, il découle également des paragraphes 1 et 2 de l’article 1 du Protocole n o 16 que l’avis de la Grande Chambre doit se limiter aux points qui ont un lien direct avec le litige en instance au plan interne. Il reste ainsi possible pour la Grande Chambre de vérifier si les questions qui font l’objet de la demande satisfont aux conditions énoncées à l’article 1 du Protocole n o 16 au vu de la demande initiale, des observations reçues et de tous les autres éléments à sa disposition (voir, mutatis mutandis , concernant le rôle de la Grande Chambre dans une procédure faisant suite à une demande de renvoi au titre de l’article 43 de la Convention, Pisano c. Italie (radiation) [GC], n o   36732/97, §§ 26-28, 24 octobre 2002). Si elle parvient à la conclusion que, compte tenu du contexte factuel et juridique de l’affaire, certaines questions ne satisfont pas à ces conditions, elle décide de ne pas les examiner et s’exprime en ce sens dans son avis consultatif. 48.     Pour ce qui est de la deuxième spécificité mentionnée ci-dessus, la Cour observe que la Cour constitutionnelle a décidé de recourir à la procédure d’avis consultatif, par nature préjudicielle, dans le contexte d’une demande de contrôle de la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009. La procédure relative à cette demande est elle-même préjudicielle par nature puisqu’elle vise à trancher une question de droit interne pertinente aux fins de la procédure principale au cours de laquelle elle a été soulevée, à savoir la procédure pénale dirigée contre M. Kocharyan qui est pendante devant le tribunal de première instance. 49 .     Si ce double renvoi ne fait pas obstacle à l’examen de la présente demande d’avis consultatif, il n’en délimite pas moins le cadre de l’approche à adopter par la Cour dans son avis, d’autant que la procédure principale en est encore à un stade très précoce et que les faits pertinents n’ont pas encore fait l’objet d’une appréciation judiciaire (comparer, a contrario , avec l’ Avis consultatif P16 ‑ 2018-001 , précité, §§ 27-33, dans lequel la Cour disposait d’éléments précis quant aux circonstances factuelles à l’origine des questions juridiques soulevées dans la demande d’avis consultatif). L’avis consultatif de la Cour se fondera sur les faits tels qu’exposés par la Cour constitutionnelle, même s’ils sont susceptibles d’être réexaminés par la juridiction de première instance. Il doit permettre à la Cour constitutionnelle de trancher la question dont elle est saisie, à savoir celle de la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 à la lumière des exigences découlant de l’article 7 de la Convention. Il appartiendra ensuite au tribunal de première instance d’appliquer aux faits concrets de la procédure dirigée contre M. Kocharyan la réponse qui aura été donnée par la Cour constitutionnelle. Pour la Cour, cette approche est conforme au principe de subsidiarité sur lequel est fondé le Protocole n o 16, de même au demeurant que la Convention elle-même. 50.     La Cour constitutionnelle est appelée à examiner la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 à la lumière des articles 72, 73, 78 et   79 de la Constitution de 2015 (paragraphe 28 ci ‑ dessus). Ces dispositions constitutionnelles consacrent en substance le principe de la non ‑ rétroactivité de la loi pénale (article 72), le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce (article 73), le principe de la proportionnalité d