Cour de Cassation · civ1 — 20 février 2007

Sur le premier moyen pris en ses deux branches : 

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Douai,26 janvier 2006), qui a prononcé le divorce des époux Y..., d'avoir dit que l'autorité parentale à l'égard de l'enfant commun Cassandra serait exercée en commun par les deux parents et d'avoir attribué au père un droit de visite et d'hébergement au lieu d'un simple droit de visite à exercer dans un lieu neutre, alors, selon le moyen : 

1° / que la participation d'un magistrat à une décision antérieure rendue sur le même objet entre les mêmes parties constitue une atteinte objective à l'impartialité ; qu'en l'espèce, M.Z... et M.A... qui ont participé à une décision antérieure rendue entre Mme X... et M.B..., M.Z... ayant en outre entendu seul, les plaidoiries à l'audience des débats, ne pouvait pas siéger dans la formation de la cour d'appel qui a prononcé la décision attaqué ni, en ce qui concerne M.Z..., entendre à nouveau, seul, les plaidoiries à l'audience des débats ; que l'arrêt attaqué est entaché d'une double atteinte à l'impartialité de la juridiction qui l'a prononcée, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

2° / que la partie intéressée ne peut se voir reprocher de ne pas avoir fait usage des dispositions de l'article 341 5° du nouveau code de procédure civile, dès lors que, par suite d'un changement de conseil, elle ne pouvait avoir une connaissance suffisante de cette cause de récusation ; qu'en l'espèce, par suite d'un changement de conseil, la double irrégularité entachant la composition de la cour d'appel n'a pu être découverte par Mme X... qu'à l'occasion de la notification de la décision attaquée, par comparaison avec les mentions d'un précédent arrêt rendu le 27 mars 2003, à une époque où la défense des intérêts était assurée par un conseil différent ; que la cause de récusation tirée de la connaissance antérieure de l'affaire par deux magistrats peut donc être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation, conformément à l'article 430, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ; 

Mais attendu que les débats ont eu lieu devant une formation collégiale dont la composition pouvait être connue à l'avance de Mme X... représentée par son avoué et qu'il résulte des mentions des arrêts que les avocats des parties ne se sont pas opposés à ce que le conseiller rapporteur entende seul les plaidoiries ; que Mme X... n'est pas recevable, en dépit d'un changement de conseil, à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, dès lors qu'elle n'a pas fait usage de la possibilité d'en obtenir le respect en récusant MM.Z... et C... par application de l'article 341 5° du nouveau code de procédure civile et qu'en s'abstenant de le faire avant la clôture des débats, elle a ainsi renoncé sans équivoque à s'en prévaloir ; 

Sur le second moyen pris en ses deux branches : 

Attendu que Mme X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir dit que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents à l'égard de l'enfant Cassandra ; 

Attendu qu'après avoir justement retenu que l'exercice en commun de l'autorité parentale par les deux parents, même séparés, était le principe et que l'exercice unilatéral était l'exception, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, souverainement estimé que Mme X... ne démontrait pas l'existence de motifs graves qui s'opposeraient à l'exercice conjoint de l'autorité parentale et qu'il y avait lieu d'ordonner cet exercice en commun afin de préserver l'intérêt de Cassandra, qui serait méconnu si elle continuait d'être " totalement coupée de son père ", qu'elle a ainsi, légalement justifié sa décision au regard de l'article 373-2-1 du code civil ;

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille sept.