Cour de Cassation · cr — 19 septembre 2007

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf septembre deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de Me BROUCHOT, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHARPENEL ;
REJET des pourvois formés par X... Daniel,
1°) contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Bourges, en date du 23 juillet 2002, qui, dans l'information suivie contre lui du chef de tentative d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ;
2°) contre l'arrêt de ladite cour, en date du 18 mai 2006, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'en février 1991, la commission administrative du service départemental d'incendie et de secours du département de l'Indre (CASDIS), présidée par Daniel X..., président du conseil général dudit département, a décidé de lancer une procédure d'appel d'offres afin d'équiper cet établissement public d'un centre de traitement des alertes (CTA) ; que, le 1er août 1992, avant même que la commission d'appel d'offres n'ait choisi l'attributaire du marché, Daniel X... a signé l'acte d'engagement de la société TIC, dont l'offre était pourtant jugée par le groupe de travail, désigné par la commission d'appel d'offres, " trop hasardeuse et comportant trop de risques " avant, toutefois, de le retirer sur injonction du préfet de l'Indre ; que, le 20 octobre 1992, la commission d'appel d'offres, réunie sous la présidence de Georges Y..., vice-président du conseil général de l'Indre et titulaire d'une délégation de signature de Daniel X... pour exercer les fonctions de président de la CADSIS, a désigné à nouveau comme attributaire du marché la société TIC, Gérard Y...signant l'acte d'engagement de cette société le 5 novembre 1992 et l'arrêté annulant le précédent marché le 13 novembre 1992 ; que, suite à une dénonciation du président de l'Union départementale des sapeurs pompiers, le procureur de la République a ordonné une enquête préliminaire et requis l'ouverture d'une information judiciaire contre personne non dénommée des chefs de faux et usage, favoritisme et recel ; qu'à l'issue de cette information, Daniel X..., alors sénateur, et Gérard Y...ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel du chef de tentative de favoritisme ;
En cet état ;
I-Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 23 juillet 2002 :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 26 de la Constitution,2 de la loi constitutionnelle du 4 août 1995,173,173-1 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale, violation des droits de la défense :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de l'absence au dossier de la plainte avec constitution de partie civile visée par le réquisitoire introductif du procureur de la République de Châteauroux, en méconnaissance de l'inviolabilité parlementaire ;
" aux motifs que ce moyen se fonde sur le statut de sénateur du mis en examen ; qu'il est allégué que le réquisitoire introductif du 19 mars 1997 viserait une plainte avec constitution de partie civile qui aurait disparue de la procédure ce qui ne permettrait pas de s'assurer que les dispositions constitutionnelles relatives à l'inviolabilité parlementaire en vigueur avant leur modification du 4 août 1995 ont bien été observées et que notamment la poursuite serait ou non intervenue en période de session parlementaire ; mais que le mis en examen a entendu en réalité tirer opportunément parti du fait que la mention préimprimée figurant sur le réquisitoire introductif n'a pas été rayée ; que la preuve de l'existence d'une telle plainte, qui n'est visée dans aucun autre acte postérieur, ne résulte d'aucun autre élément que cette omission regrettable, alors que toutes les autres pièces du dossier révèlent que la procédure a été initiée suite à un courrier du président de l'Union départementale des sapeurs pompiers et une enquête préliminaire réclamée par le procureur de la République ; qu'en tout état de cause et même en admettant qu'une telle plainte ait jamais existé, il n'en resterait pas moins que celle-ci n'aurait pu mettre en mouvement l'action publique que si la consignation prévue par l'article 88 du code de procédure pénale avait été versée et qu'il est possible de s'assurer facilement de l'absence de toute consignation auprès du régisseur des recettes du tribunal de grande instance de Châteauroux ; qu'ainsi, seul le réquisitoire introductif du 19 mars 1997 constitue un acte d'engagement des poursuites et que cet acte est postérieur à la réforme introduite par la loi constitutionnelle du 4 août 1995 ;
" 1°) alors que le visa d'une pièce dans le réquisitoire introductif fait foi jusqu'à inscription de faux et équivaut à son analyse, déterminant par les indications qu'elle contient l'objet exact et l'étendue de la saisine du juge d'instruction ; que le réquisitoire introductif signé de la main du procureur de la République de Châteauroux le 19 mars 1997 (D 49) vise expressément " la plainte avec constitution de partie civile " ; qu'en raison de la date des faits qui se sont déroulés en 1992, la consultation de cette plainte devait permettre de s'assurer si elle avait ou non été introduite en violation des dispositions de l'article 26 de la Constitution établissant l'inviolabilité parlementaire, tel qu'il était en vigueur antérieurement à la date du 19 mars 1997, date du réquisitoire introductif et notamment de contrôler si, selon les dispositions de la Constitution en vigueur antérieurement à la loi constitutionnelle du 4 août 1995, cet acte de poursuite avait ou non été accompli en période de session parlementaire et si des actes ont ou non été pris en suite et sur le fondement d'un acte irrégulier au regard de la constitution ; qu'en effet, une telle plainte avec constitution de partie civile antérieure au réquisitoire introductif pouvait constituer le premier acte des poursuites ou un acte de poursuite dirigé contre le sénateur Daniel X... ; qu'il résulte de l'arrêt et des pièces de la procédure que cette plainte ne figure pas au dossier ;
" 2°) alors que, pour écarter le moyen pris de ce que l'absence de cette pièce au dossier met obstacle à l'exercice d'un contrôle du respect des règles protégeant l'inviolabilité parlementaire, la cour d'appel avance d'abord que " le mis en examen entend en réalité tirer opportunément parti du fait que la mention préimprimée figurant sur le réquisitoire introductif n'a pas été rayée " présumant ainsi son absence, puis fait peser sur Daniel X... la charge de prouver l'existence d'une telle plainte en relevant que " la preuve de l'existence d'une telle plainte qui n'est visée dans aucun acte postérieur ne résulte d'aucun autre élément que cette omission regrettable " ; qu'en faisant ainsi peser sur Daniel X... la charge de prouver l'existence d'une pièce ne figurant pas au dossier mais qui résulte d'une mention du réquisitoire introductif faisant foi jusqu'à inscription de faux, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les textes et principes susvisés ;
" 3°) alors qu'en outre, pour écarter le moyen pris de l'absence de cette pièce au dossier, la cour d'appel émet l'hypothèse alternative de l'existence de la plainte, en avançant que celle-ci n'aurait produit effet que si elle avait été suivie de consignation et " qu'il est possible de s'assurer facilement de toute consignation auprès du régisseur des recettes du tribunal de grande instance de Châteauroux " ; qu'en statuant par de tels motifs alternatifs par rapport aux précédents qui postulaient l'absence de plainte, ce qui caractérise une motivation hypothétique équivalant à une absence de motifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes et principes susvisés ;
" 4°) alors qu'au surplus en affirmant " qu'il est possible de s'assurer facilement de l'absence de toute consignation auprès du régisseur des recettes du tribunal de grande instance de Châteauroux ", la cour d'appel a formulé l'hypothèse d'une possibilité de vérification facile sans constater elle-même l'absence de consignation qu'elle évoque, privant sa décision de base légale au regard des textes et principes susvisés ;
" subsidiairement, à supposer que par le motif critiqué, la cour d'appel ait entendu relater des vérifications effectuées par elle-même auprès de la régie du tribunal de grande instance au cours du délibéré, sa motivation reposerait alors sur un complément d'instruction effectué illégalement en dehors des parties à leur insu et dont les éléments n'ont pas été soumis aux débats, en violation des textes et principes susvisés ;
" alors qu'enfin, la circonstance d'une absence de consignation ne retirerait pas à la plainte avec constitution de partie civile son caractère d'acte de poursuite éventuellement contraire à l'inviolabilité parlementaire selon sa date et n'affecterait pas la conséquence que son visa par le réquisitoire introductif qui équivaut à une analyse de la plainte, qui détermine l'objet exact et l'étendue de la saisine du juge d'instruction alors qu'elle n'est pas au dossier ; qu'ainsi l'absence de cette plainte au dossier méconnaîtrait les règles de l'inviolabilité parlementaire et les droits de la défense ; qu'en décidant cependant qu'un défaut de consignation suivant la plainte avec constitution de partie civile ôterait toute conséquence à l'absence au dossier de la plainte visée par le réquisitoire introductif, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 80-1 du code de procédure pénale tant dans sa rédaction issue de la loi du 4 janvier 1993 demeurée en vigueur jusqu'à la loi du 24 août 1993 le 1er mars 1994, que dans la rédaction que lui a donnée cette loi, des articles 86,104 et 105 alors applicables,114,115,206 et 593 du même code, défaut de motifs et manque de base légale, violation des droits de la défense :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de l'absence au dossier de la plainte avec constitution de partie civile visée par le réquisitoire introductif du procureur de la République de Châteauroux, en méconnaissance des droits de la défense ;
" aux motifs qu'il est allégué que le réquisitoire introductif du 19 mars 1997 viserait une plainte avec constitution de partie civile qui aurait disparu de la procédure ce qui ne permettrait pas de s'assurer que les dispositions constitutionnelles relatives à l'inviolabilité parlementaire en vigueur avant leur modification du 4 août 1995 ont bien été observées et que notamment la poursuite serait ou non intervenue en période de session parlementaire, mais que le mis en examen a entendu en réalité tirer opportunément parti du fait que la mention préimprimée figurant sur le réquisitoire introductif n'a pas été rayée ; que la preuve de l'existence d'une telle plainte qui n'est visée dans aucun autre acte postérieur ne résulte d'aucun autre élément que cette omission regrettable, alors que toutes les autres pièces du dossier révèlent que la procédure a été initiée suite à un courrier du président de l'Union départementale des sapeurs pompiers et une enquête préliminaire réclamée par le procureur de la République ; qu'en tout état de cause et même en admettant qu'une telle plainte ait jamais existé, il n'en resterait pas moins que celle-ci n'aurait pu mettre en mouvement l'action publique que si la consignation prévue par l'article 88 du code de procédure pénale avait été versée et qu'il est possible de s'assurer facilement de l'absence de toute consignation auprès du régisseur des recettes du tribunal de grande instance de Chateauroux ;
" et encore aux motifs que, reprenant sa thèse de la disparition du dossier d'une plainte avec constitution de partie civile préexistante au réquisitoire introductif, le mis en examen soutient qu'il en est résulté une atteinte aux droits de la défense notamment en ce qu'il n'est pas possible de vérifier si l'ouverture de l'information a pu régulièrement intervenir contre X... et non contre personne dénommée avec toutes les conséquences en découlant ; mais attendu que l'existence d'une telle plainte avec constitution de partie civile ayant été exclue, ces développements ne sauraient être accueillis ;
1°) alors que le visa d'une pièce dans le réquisitoire introductif fait foi jusqu'à inscription de faux et équivaut à son analyse, déterminant par les indications qu'elle contient l'objet exact et l'étendue de la saisine du juge d'instruction ; que le réquisitoire introductif signé de la main du procureur de la République de Chateauroux le 19 mars 1997 (D 49) vise expressément " la plainte avec constitution de partie civile " ; que la consultation de cette plainte doit permettre de s'assurer de la régularité du réquisitoire introductif contre personne non dénommée, en raison des dispositions de la loi du 4 janvier 1993 ayant introduit un article 80-1 du code de procédure pénale qui prescrit que le réquisitoire introductif " est pris contre personne dénommée lorsqu'il existe à l'encontre d'une personne des indices graves et concordants laissant présumer qu'elle a participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ", texte demeuré applicable aux procédures engagées jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er mars 1994, de la loi du 24 août 1993 qui a, à nouveau, modifié les dispositions du code de procédure pénale ; que la consultation de cette plainte doit en outre permettre de contrôler l'étendue de la poursuite et de vérifier si en raison des charges qu'elle était susceptible de faire peser sur l'intéressé, la mise en examen de ce dernier pouvait n'intervenir, malgré les termes des articles 86 et suivants du code de procédure pénale alors applicables, que le 14 septembre 2001 ;
" 2°) alors que, pour écarter le moyen pris de ce que l'absence de cette pièce au dossier met obstacle à l'exercice d'un contrôle du respect des droits de la défense, la cour d'appel affirme d'abord que " le mis en examen entend en réalité tirer opportunément parti du fait que la mention préimprimée figurant sur le réquisitoire introductif n'a pas été rayée ", puis fait peser sur Daniel X... la charge de prouver l'existence d'une telle plainte en énonçant que " la preuve de l'existence d'une telle plainte qui n'est visée dans aucun acte postérieur ne résulte d'aucun autre élément que cette omission regrettable " ; qu'en faisant ainsi peser sur Daniel X... la charge de prouver l'existence d'une pièce ne figurant pas au dossier mais dont l'existence résulte d'une mention du réquisitoire introductif faisant foi jusqu'à inscription de faux, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les textes et principes susvisés ;
3°) alors qu'en outre, pour écarter le moyen pris de l'absence de cette pièce au dossier, la cour d'appel émet l'hypothèse alternative de l'existence de la plainte, en avançant que celle-ci n'aurait produit effet que si elle avait été suivie de consignation et " qu'il est possible de s'assurer facilement de toute consignation auprès du régisseur des recettes du tribunal de grande instance de Châteauroux " ; qu'en statuant par de tels motifs alternatifs par rapport aux précédents qui affirmaient l'absence de plainte, ce qui caractérise une motivation hypothétique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes et principes susvisés ;
4°) alors qu'au surplus, en affirmant " qu'il est possible de s'assurer facilement de l'absence de toute consignation auprès du régisseur des recettes du tribunal de grande instance de Châteauroux ", la cour d'appel a formulé l'hypothèse d'une possibilité de vérification facile sans constater elle-même l'absence de consignation qu'elle évoque, privant sa décision de base légale au regard des textes et principes susvisés ;
" subsidiairement, à supposer que par le motif critiqué, la cour d'appel ait entendu relater des vérifications effectuées par elle-même auprès de la régie du tribunal de grande instance au cours du délibéré, sa motivation reposerait alors sur un complément d'instruction effectué illégalement en dehors des parties à leur insu et dont les éléments n'ont pas été soumis aux débats, en violation des textes et principes susvisés ;
" 5°) alors qu'enfin la circonstance d'une absence de consignation ne retirerait pas à la plainte avec constitution de partie civile son caractère d'acte de poursuite éventuellement contraire à l'inviolabilité parlementaire selon sa date et n'affecterait pas la conséquence que son visa par le réquisitoire introductif qui équivaut à une analyse de la plainte, qui détermine l'objet exact et l'étendue de la saisine du juge d'instruction alors qu'elle n'est pas au dossier ; qu'ainsi l'absence de cette plainte au dossier méconnaîtrait les droits de la défense ; qu'en décidant cependant qu'un défaut de consignation suivant la plainte avec constitution de partie civile ôterait toute conséquence à l'absence au dossier de la plainte visée par le réquisitoire introductif, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour écarter les exceptions de nullité de procédure prises de ce que l'absence au dossier de la plainte avec constitution de partie civile, mentionnée sur le réquisitoire introductif, ne permettait pas de s'assurer du respect, d'une part, des dispositions constitutionnelles relatives à l'inviolabilité parlementaire, dans leur rédaction antérieure à la loi du 4 août 1995, d'autre part, des droits de la défense, l'arrêt relève notamment que la preuve de l'existence d'une telle plainte, qui n'est visée dans aucun acte postérieur au réquisitoire introductif, ne résulte que de la mention préimprimée sur ce dernier alors que toutes les autres pièces du dossier révèlent que la procédure a été initiée, à la réception d'un courrier du président de l'Union départementale des sapeurs pompiers, par le procureur de la République qui a ordonné une enquête préliminaire puis requis l'ouverture d'une information ;
Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, d'où il résulte que le réquisitoire introductif fondé, non sur une plainte avec constitution de partie civile, mais sur les procès-verbaux de gendarmerie et les pièces qui y étaient jointes, est intervenu postérieurement à la loi du 4 août 1995 et contre personne non dénommée, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
Que les moyens ne peuvent qu'être écartés ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,26 de la Constitution tel que modifié par la loi constitutionnelle du 4 août 1995 et 2 de la loi du 29 janvier 1996 prise pour l'application de cette loi constitutionnelle,109 et suivants du code pénal,173,173-1 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale et violation des droits de la défense :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de l'irrégularité de la convocation de Daniel X... pour être entendu comme témoin ;
" aux motifs qu'il est encore soutenu qu'en vertu de cette même loi, aucune mesure restrictive de liberté ne peut être décidée à l'encontre d'un parlementaire sans une autorisation préalable de l'assemblée à laquelle il appartient ; que la convocation adressée en vue d'une audition comme témoin constitue une telle mesure restrictive de liberté ; que le mis en examen invoque au soutien de sa thèse la jurisprudence récente relative à l'audition comme témoin du Président de la République ; mais attendu que le principe posé par la Cour de cassation de la non obligation de témoigner n'est que le corollaire nécessaire du principe préalablement posé de l'immunité pénale du président de la République pendant la durée de son mandat, et qui ne peut être revendiquée par un parlementaire dont l'article 26 de la Constitution régit le statut ; que ce texte exige seulement une autorisation préalable du bureau de l'assemblée à laquelle appartient le parlementaire poursuivi avant l'exécution de certaines décisions et notamment une arrestation ou toute autre mesure privative ou restrictive de liberté ; qu'une simple convocation en qualité de témoin ou une convocation pour mise en examen ne peuvent constituer a priori une mesure privative ou restrictive de liberté et que ce n'est que si le juge d'instruction ou son délégataire agissant sur commission rogatoire entendaient recourir effectivement à une mesure de contrainte que la procédure définie par l'article 26 de la Constitution devrait être mise en oeuvre ; que, même, si la commission rogatoire du 25 février 1997 mentionne que les témoins pourront être entendus sous le régime de la garde à vue, il reste que Daniel X... n'a pas été entendu dans le cadre de cette commission rogatoire et donc encore bien moins placé en garde à vue ; que les dates de convocation de ce dernier par le juge d'instruction ont par ailleurs été négociées avec l'intéressé en raison de ses contraintes d'emploi du temps, ce qui démontre suffisamment, d'une part, que celui-ci n'a jamais entendu se soustraire à une comparution et, d'autre part, que le juge d'instruction n'a nullement envisagé une quelconque mesure de contrainte ;
" alors qu'aucune mesure restrictive de liberté ne peut être décidée à l'encontre d'un sénateur, sans qu'elle ait été préalablement autorisée par le Sénat sur la demande du procureur général près la cour d'appel compétente, transmise par le garde des sceaux ministre de la justice ; que la convocation d'un sénateur à comparaître en tant que témoin envisagée par les articles 109 à 113 du code de procédure pénale constitue une mesure de contrainte qui ne peut intervenir que sur l'autorisation du Sénat selon la procédure précitée ; qu'il en allait ainsi de 1°) la commission rogatoire du 25 avril 1997 émanant de M. Z...(D 51) prescrivant, en session ordinaire du parlement, au besoin sous le régime de la garde à vue, l'audition de Daniel X... comme témoin,2°) la commission rogatoire du 1er mars 2000 émanant de M. A...(D 142), prescrivant en session ordinaire du parlement, l'audition comme témoin de Daniel X...,3°) la citation, en cession ordinaire du parlement puis l'audition le 25 juillet 2000 (D 175), de Daniel X... par le SRPJ sur commission rogatoire,4°) les convocations successives de Daniel X... les 16 janvier et 18 juin 2001 en session ordinaire du parlement, à l'interrogatoire de première comparution ainsi que cet interrogatoire lui-même et la mise en examen qui l'a accompagnée le 14 septembre 2001 (D 180) ; qu'en affirmant, pour refuser de prononcer la nullité de ces actes, que seules certaines décisions et notamment une arrestation ou toute autre mesure privative ou restrictive de liberté à l'exclusion de la décision d'une convocation en qualité de témoin, devaient intervenir sur autorisation préalable de l'assemblée à laquelle appartient le parlementaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la procédure prise de l'irrégularité de l'audition du prévenu, alors sénateur, en qualité de témoin, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Qu'en effet, ne constitue pas une arrestation ou une mesure privative ou restrictive de liberté, au sens de l'article 26, alinéa 2, de la Constitution, l'obligation faite à un parlementaire de comparaître en qualité de témoin, en application des articles 109 et 153 du code de procédure pénale, dès lors que ce dernier n'y est pas contraint par la force publique ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 50,84,173,173-1,206 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de l'absence de désignation légale de M. B...pour instruire le dossier ;
" aux motifs que ce moyen repose sur une appréhension erronée de la procédure et même en parfaite contrariété avec le moyen ci-avant soutenu concernant l'intervention de M. A...pour prescrire un acte isolé et qui reposait sur le fait que ce dernier ne pouvait substituer M. C...en charge du dossier, ce qui démontre que M. A...n'était pas désigné pour instruire ; que M. C...a été appelé à d'autres fonctions à compter du 1er juillet 2001 et est bien resté en charge de la procédure jusqu'à cette date ; que M. B...a lui-même été nommé en remplacement par décret du 31 juillet 2001 et désigné pour continuer l'information 1 / 97 / 19 par ordonnance du président du tribunal de grande instance du 3 septembre 2001 en application de l'article 84, alinéa 3, du code de procédure pénale ; qu'en tout état de cause, il a été rappelé ci-dessus que la désignation d'un juge d'instruction constitue un acte d'administration judiciaire insusceptible de fonder une nullité ;
" alors que si la désignation d'un juge d'instruction constitue une mesure d'administration judiciaire, équivaut en revanche à une absence de désignation celle qui intervient en remplacement d'un juge d'instruction qui, au jour de la désignation, n'appartient plus au tribunal depuis plusieurs mois ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. C...appelé à d'autres fonctions à compter du 1 er juillet 2001 est resté en charge du dossier jusqu'à cette date et que M. B...qui n'a lui-même été nommé juge d'instruction à Châteauroux que par décret du 31 juillet 2001 n'a fait l'objet d'une désignation que le 3 septembre 2001 ; qu'un délai de carence de plus de deux mois s'étant écoulé entre la cessation légale des fonctions du premier et la désignation du second, M. B...n'a pu, contrairement à ce qui est allégué par l'arrêt, être désigné pour instruire en remplacement de M. C...; qu'ainsi M. B...doit être regardé comme n'ayant fait l'objet d'aucune désignation pour instruire ; qu'en décidant le contraire et en refusant d'annuler les actes de ce magistrat et la procédure subséquente, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" alors qu'au surplus, si la désignation d'un juge d'instruction constitue une mesure d'administration judiciaire, équivaut en revanche à une absence de désignation celle qui intervient en remplacement d'un juge d'instruction qui n'avait lui-même jamais été désigné ; qu'il résulte de l'ordonnance dite " de remplacement de juge d'instruction " du 3 septembre 2001 (D 177) que M. B...aurait été désigné en remplacement de M. A...qui lui-même n'a jamais été désigné pour instruire et non en remplacement de M. C...qui d'ailleurs avait cessé ses fonctions plus d'un mois auparavant ; qu'en décidant cependant que M. B...a été désigné pour instruire en remplacement de M. C...quoiqu'il ait dû être regardé comme n'ayant fait l'objet d'aucune désignation pour instruire, la cour d'appel a dénaturé les actes de la procédure, violant ainsi les textes susvisés ;
" alors que, par ses conclusions régulièrement déposées, Daniel X... faisait valoir que M. A...n'avait jamais été désigné pour instruire en remplacement de M. C..., qu'ainsi, M. B...n'avait pu être légalement désigné pour instruire à la place de M. A...et qu'ainsi M. B...devait être regardé comme n'ayant fait l'objet d'aucune désignation pour instruire ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire du mémoire de Daniel X..., la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ;
" alors que si la désignation d'un juge d'instruction constitue une mesure d'administration judiciaire, la désignation qui sous couvert de désignation d'un juge pour en remplacer un autre, ne vise en réalité à remplacer aucun juge en charge du dossier à la date de l'ordonnance de remplacement, équivaut à une absence de désignation entraînant la nullité des actes accomplis par le magistrat désigné ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt qu'en réalité aucun juge d'instruction n'était désigné pour instruire le dossier à compter du 1er juillet 2001, date à laquelle le juge d'instruction en charge du dossier a quitté ses fonctions ; qu'ainsi, M. B..., qui n'a pu être désigné pour remplacer quiconque à la date du 3 septembre 2001, devait être regardé comme n'ayant fait l'objet d'aucune désignation pour instruire ; qu'en statuant cependant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Attendu qu'il résulte des pièces de la procédure que M. B...a été désigné pour continuer l'information, par ordonnance du président du tribunal de grande instance du 3 septembre 2001, en remplacement de M. C...appelé à d'autres fonctions à compter du 1er juillet 2001 ;
Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation de l'ordonnance portant désignation de M. B..., l'arrêt retient notamment que la désignation d'un juge d'instruction constitue un acte d'administration judiciaire non susceptible de fonder une nullité ;
Attendu qu'en cet état, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 105 du code de procédure pénale dans sa rédaction complète issue de la loi du 24 août 1993 applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000, le 1er janvier 2001, des articles 152,173,173-1 et 593 du même code, défaut de motifs et manque de base légale, violation des droits de la défense :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de ce que Daniel X... a été entendu le 25 juillet 2000 comme témoin, cependant qu'existaient à son encontre des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction était saisi ;
" aux motifs que le mis en examen invoque encore une violation de l'article 105 du code de procédure pénale puisqu'il aurait été entendu comme témoin le 25 juillet 2000 alors qu'il existait déjà selon lui des indices graves et concordants à son encontre ; mais attendu qu'au-delà de la contradiction qui existe entre cette affirmation et le fait de se prétendre étranger à la commission de tout délit, il apparaît que les premières vérifications opérées par les enquêteurs, notamment lors de l'exécution de la commission rogatoire du 25 avril 1977, n'apportaient que des éléments insuffisants soulignés par les enquêteurs eux-mêmes surtout en l'absence de toute audition de Daniel X... lui-même ; qu'il est de principe que le juge d'instruction a le devoir de vérifier avant toute mise en examen, en particulier par l'audition comme témoin de la personne concernée la participation exacte de celle-ci aux agissements incriminés dans les conditions pouvant engager sa responsabilité pénale ; qu'en l'espèce cette démarche s'imposait d'autant plus au regard de la complexité et de la technicité de la procédure ; qu'ainsi que le fait pertinemment observer le parquet général, elle prenait en outre en compte la qualité de parlementaire de Daniel X... dont c'était l'intérêt de ne pas se voir hâtivement mis en examen, ce qui n'aurait sans doute pas manqué de susciter de sa part des protestations en sens inverse ;
" alors que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi, ne peuvent être entendues comme témoin ; qu'il en allait de même sous l'empire du texte applicable à l'époque des faits, des personnes nommément visées par le réquisitoire introductif pouvant toutefois être entendues par le juge d'instruction sans être mises en examen mais après avoir pris connaissance du réquisitoire introductif et en bénéficiant des droits reconnus aux mis en examen, dans les conditions prévues par la loi alors en vigueur ; que la procédure d'instruction préparatoire quoique suivie contre Daniel X... du chef de favoritisme, concernait le fait de la signature le 1er août 1992 par Daniel X... président du conseil général, président de la commission administrative du SDIS, d'un acte d'engagement d'une entreprise en l'absence d'une délibération de la commission prévue par le code des marchés publics ; qu'ainsi, le président du conseil général signataire, Daniel X..., parfaitement identifié et sur lequel pesaient nécessairement par hypothèse des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits, ne pouvait être entendu comme simple témoin, privé des droits de la défense ; qu'en décidant cependant en l'état du réquisitoire introductif contre Daniel X... mais visant des enquêtes expressément dirigées contre Daniel X... et comprenant notamment l'acte d'engagement litigieux signé de sa main, ainsi qu'en l'état des autres pièces acquises au dossier de l'instruction à la date de l'audition comme témoin le 25 juillet 2000, le juge d'instruction ne pouvait s'affranchir des obligations précitées ; qu'en décidant cependant que le juge d'instruction avait le devoir de procéder à l'audition comme témoin de la personne concernée, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité prise de la violation de l'article 105 du code de procédure pénale, l'arrêt relève que les premières vérifications opérées par les enquêteurs n'apportaient que des éléments insuffisants et que l'audition en qualité de témoin de Daniel X... s'imposait au regard de la complexité et de la technicité de la procédure ;
Attendu qu'en cet état, et dès lors que le juge d'instruction a la faculté de ne mettre en examen une personne déterminée qu'après s'être éclairé, notamment en faisant procéder à son audition en qualité de témoin, sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions pouvant engager sa responsabilité pénale, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 80,173,173-1 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale, violation des droits de la défense :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de ce que le réquisitoire introductif a été pris contre X... cependant qu'il visait une personne dénommée ;
" aux motifs que cette même considération exclut la critique formulée à l'encontre du réquisitoire introductif qui selon le mis en examen aurait été irrégulièrement pris contre X... alors que la procédure antérieure faisait apparaître que les auteurs des infractions en cause étaient identifiées ; que même si certains noms étaient effectivement évoqués, les éléments recueillis ne constituaient pas des indices suffisants et justifiaient que l'enquête soit poursuivie et approfondie ;
" alors que, bien que n'ayant pas encore reçu notification d'une inculpation, se trouve néanmoins avoir acquis la qualité de partie au procès la personne contre laquelle des réquisitions nominatives ont été prises ; qu'en décidant cependant en l'état du réquisitoire introductif en la forme dirigé contre X … mais visant des enquêtes expressément dirigées contre Daniel X... et comprenant notamment l'acte d'engagement litigieux signé de sa main, le réquisitoire introductif ne devait pas être considéré comme pris contre personne dénommée, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Attendu que le demandeur ne saurait se faire un grief de ce que la chambre de l'instruction a refusé d'annuler le réquisitoire introductif pris contre personne non dénommée dès lors qu'en vertu de l'article 105 du code de procédure pénale, quelles que soient les indications portées sur cet acte, les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants ne peuvent être entendues comme témoins ;
Que le moyen doit être écarté ;
Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles 152,173,173-1 et 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse aux conclusions, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de ce qu'un officier de police judiciaire a saisi le 10 avril 2000 (D 148, D 149) des pièces originales du marché soustraites par M. D..., à la faveur d'une commission rogatoire ne l'y autorisant pas ;
" alors que, par son mémoire régulièrement déposé, Daniel X... faisait valoir que les pouvoirs du juge d'instruction, attribués par l'article 152 aux officiers de police judiciaire commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, sont limités aux seuls faits dont le juge d'instruction est régulièrement saisi, que lorsque ces agents découvrent des faits nouveaux, s'il ne leur est pas interdit de mettre en oeuvre le cas échéant, l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire ou de flagrance, ils ne peuvent procéder à des actes revêtant un caractère coercitif sous le couvert de l'exécution de la commission rogatoire dont ils sont chargés et que en procédant comme il l'a fait sous couvert d'une commission rogatoire ayant pour objet d'entendre 9 témoins mais qui ne lui donnait nullement pouvoir de saisir des documents originaux de pièces frauduleusement soustraites par un fonctionnaire public, l'officier de police judiciaire qui a saisi le 10 avril 2000 (D 148, D 149) des pièces originales du marché soustraites par M. D..., a violé l'article 152 du code de procédure pénale, qu'ainsi cet acte et tous les actes qui en sont la suite ou la conséquence doivent être annulés (mémoire pages 38 et 39) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour a privé sa décision de motifs, violant ainsi les textes susvisés " ;
Attendu qu'il résulte des pièces de la procédure que le directeur du SDIS, qui détenait les pièces en original des marchés passés par cet établissement, a remis ces dernières aux officiers de police judiciaire, le 10 novembre 2000, lors de son audition sur commission rogatoire du juge d'instruction ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la saisie de ces pièces, prise de ce que la commission rogatoire du juge n'autorisait pas une telle saisie, en l'absence de poursuite diligentée du chef de soustraction de documents administratifs, l'arrêt relève que le prévenu ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur du caractère délictueux de certains comportements commis par des tiers non concernés par les faits, objet de la saisine de ce magistrat et à l'égard desquels le procureur de la République n'a pas cru utile de mettre en mouvement l'action publique ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que la saisie des pièces des marchés litigieux se rattachait directement à la répression de l'infraction de favoritisme visée aux poursuites, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 80-2,173,173-1 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale, violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande d'annulation de la procédure d'instruction découlant de l'illégalité de la convocation à l'interrogatoire de première comparution ;
" aux motifs que Daniel X... soutient encore que sa convocation pour l'interrogatoire de première comparution serait illégale comme méconnaissant les exigences de l'article 80-2 du code de procédure pénale ; que le mis en examen a été convoqué le 18 juin 2001 pour le 14 septembre suivant, date proposée parmi d'autres par l'avocat de ce dernier le 22 mai 2001 après que de multiples difficultés matérielles pour y parvenir aient été levées et que le même avocat n'ait pas hésité dans un courrier du 9 mai 2001 à " renouveler (ses) remerciements (au magistrat instructeur) devant (son) souci de (lui) accorder cette facilité de calendrier " ; qu'il paraît ainsi aujourd'hui assez paradoxal de vouloir en tirer un grief alors que par ailleurs le dépassement du délai d'un mois prévu par l'article 80-2 ne saurait être sanctionné par la nullité en l'absence de toute atteinte aux droits du mis en examen ; qu'il en va de même en ce qui concerne l'affirmation selon laquelle les faits pour lesquels la mise en examen était envisagée n'auraient pas été indiqués ; que, contrairement à ce qu'indique le requérant une première convocation du 16 janvier 2001 pour le 8 mars suivant n'avait pas été abandonnée mais seulement reportée à la demande de l'avocat de Daniel X... lui-même (lettre du 4 mai 2001 de M. C...) " suite à son indisponibilité d'assister " ce dernier comme initialement prévu le 8 mars 2001 ; que cette convocation contenait l'énoncé précis des faits imputés et ne saurait être éludée au seul motif que l'interrogatoire n'aurait pas eu lieu à la date prévue du seul fait de l'avocat du mis en examen ; que la seconde convocation du 16 juin, qui ne constituait en fait que la confirmation par le magistrat instructeur de son acceptation de la demande de report de l'interrogatoire de première comparaison, pouvait dès lors ne contenir qu'une information allégée, l'information complète ayant antérieurement eu lieu ; que le mis en examen lui-même et son avocat n'ont du reste émis la moindre réserve à ce sujet, l'un et l'autre sachant parfaitement pourquoi ils étaient convoqués ; qu'il en va de même s'agissant d'une prétendue qualification juridique insuffisante ou erronée ; qu'en outre, la référence aux seuls textes du nouveau code pénal actuellement en vigueur ne saurait constituer un grief dès lors que, selon les principes généraux du droit, seuls les textes anciens moins sévères sont le cas échéant susceptibles de fonder une condamnation, le visa des nouveaux textes s'imposant par ailleurs pour justifier que les faits poursuivis sont toujours pénalement réprimés ;
" alors que chaque convocation adressée par le juge d'instruction en vue de l'interrogatoire de première comparution doit donner connaissance à la personne de chacun des faits dont ce magistrat est saisi et pour lesquels la mise en examen est envisagée, tout en précisant leur qualification juridique ; qu'il résulte de la procédure que la convocation, en date du 18 juin 2001, adressée à Daniel X... en vue de son interrogatoire de première comparution du 14 septembre 2001 est ainsi libellée " En application de l'article 80-2 du code de procédure pénale, je vous " informe que j'envisage votre mise en examen ; à cette fin, je vous convoque pour procéder à votre première comparution, dans une information ouverte pour : Faits qualifiés d'atteinte a la liberté et a l'égalité d'accès aux marchés publics faits prévus et reprimés par les articles 432-14 et 432-17 du code pénal, en vertu d'un réquisitoire de M. le procureur de la République, en date du 19 mars 1997... " ; qu'une telle convocation qui n'énonce aucun fait ne donne pas connaissance à la personne de chacun des faits dont le magistrat est saisi et pour lesquels la mise en examen est envisagée ; et qu'en l'absence, d'une part, du visa de l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991 applicable à l'époque des faits, prévoyant une peine moins sévère et en l'absence, d'autre part, de tout visa de textes régissant le marché public en cause à l'époque des faits et qui auraient été méconnus, cette convocation ne précisait pas de manière suffisante la qualification juridique ; qu'en décidant cependant, d'une part, que cette convocation faisant suite à une autre du 16 janvier 2001 précédemment abandonnée par le juge d'instruction, pouvait de ce fait " ne contenir qu'une information allégée " et, d'autre part, que le visa des seuls textes du code pénal nouveau suffisait, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ;
" alors que, subsidiairement, à supposer pour les besoins du raisonnement que la précédente convocation du 16 janvier 2001 pour le 8 mars 2001 précédemment abandonnée, ait permis dans la convocation du 16 juin pour le 14 septembre 2001 une " information allégée ", cette convocation du 16 janvier 2001 ne contenait ni le visa de l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991 applicable à l'époque des faits, moins sévère par la peine que les articles 432-14 et 432-17 du code pénal nouveau ni aucun visa de textes régissant le marché public en cause à l'époque des faits ; qu'en décidant cependant que cette convocation était régulière, la cour d'appel a en toute hypothèse violé les textes et principes susvisés " ;
Attendu que le moyen, qui se borne à reprendre l'argumentation que, par une motivation exempte d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a écartée à bon droit, ne saurait être accueilli ;
II-Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 18 mai 2006 :
Sur le neuvième moyen de cassation, pris de la violation des articles 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991,432-14 et 432-17 du code pénal,179 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Daniel X... coupable du délit d'atteinte à la liberté et à l'égalité d'accès aux marchés publics commis du 1er août 1992 au 5 novembre 1992 ;
" aux motifs que sur la culpabilité de Daniel X..., aux termes de l'article 8 du décret n° 88-623 du 6 mai 1988 relatif à l'organisation générale des services d'incendie et de secours, le président de la commission administrative du SDIS (la CASDIS) est l'ordonnateur des crédits du SDIS au nom duquel il passe les marchés ; que l'article 13 du même décret prévoit que les marchés du SDIS sont passés conformément à la réglementation applicable aux marchés départementaux, ce qui implique que les marchés du SDIS doivent respecter les principes et les règles édictés par le livre III du code des marchés publics ayant pour intitulé " marchés passés au nom des collectivités locales et de leurs établissements publics " ; que, par un arrêté du 17 juin 1985, Daniel X... a donné délégation de signature à Gérard Y...pour exercer les fonctions de président de la commission administrative du SDIS (la CASDIS) ; que dans un tel cas, le délégant reste titulaire de sa compétence et peut donc exercer à tout moment la compétence qu'il a transférée au délégataire en évoquant le dossier et en statuant lui-même à la place du délégataire ; qu'ainsi Gérard Y..., contrairement à ce que soutient Daniel X..., n'a jamais été au sein du SDIS le suppléant de celui-ci, le décret précité prévoyant en effet que la suppléance du président de la CASDIS ne peut être assurée qu'en cas d'absence ou d'empêchement du président du conseil général, et seulement par un membre suppléant de ladite commission (article 5) ; qu'or, il ne résulte d'aucune pièce produite par Daniel X..., que celui-ci ait été absent ou empêché au moment des faits ; que Gérard Y..., n'a quant à lui jamais été membre suppléant de la CASDIS mais membre titulaire ; qu'en signant lui-même le marché du 1er août 1992 attribué à la société TIC Daniel X... n'a donc fait qu'user de sa prérogative délégante qui lui permettait d'évoquer à tout moment les affaires intéressant le fonctionnement du SDIS ; que tout le dossier démontre d'ailleurs que Daniel X... suivait personnellement le déroulement du marché relatif au SDIS ; que Gérard Y...déclare ainsi au juge d'instruction lors de son interrogatoire de première comparution : " c'est lui (Daniel X...) qui décidait de tout ", ce qu'il a encore réaffirmé à l'audience de la cour ; que M. E..., entendu comme témoin par ce même magistrat, en sa qualité de membre de la CAO (commission d'appel d'offres) du SDIS : " il n'est pas envisageable qu'un vice-président ait traité une affaire telle que le SDIS sans que personne et en particulier le président Daniel X... ne soit au courant " ; que le commandant D..., entendu comme témoin par le tribunal : " les instructions de fin juillet 1992 venaient de Daniel X... disant que TIC devait avoir le marché " ; que Daniel X... l'a d'ailleurs lui-même admis en déclarant au juge d'instruction lors de son interrogatoire de première comparution : " il est évident que nous avons suivi le marché en question et les actes de Gérard Y..." ; que, lorsqu'il a été confronté avec celui-ci le 14 avril 2003, il a même ajouté : " il ne serait pas correct pour un président du conseil général de ne pas suivre l'ensemble des délégations de signature qu'il a faites sous sa responsabilité " ; que le dossier établit encore que Daniel X... a rencontré Dino F...et Yves G..., dirigeants de TGA, société sous-traitante de TIC, en pleine procédure d'appel d'offres, alors même que le marché public n'était pas encore attribué ; que, pour Dino F..., entendu comme témoin par le tribunal : " cela s'est bien passé, aujourd'hui cela m'étonne d'avoir vu Daniel X... avant la passation du marché " ; que Daniel X... a lui-même confirmé dans les termes suivants lors de son interrogatoire de première comparution avoir reçu Yves G... : " c'est exact, Gérard Y...m'avait présenté Yves