Cour de Cassation · cr — 2 décembre 2009

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- X... Gérard,
- Y... André,
- Z... Marc,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 10 juin 2008, qui a condamné les deux premiers, pour abus de confiance, à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 200 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction professionnelle et a ordonné une mesure de confiscation, le troisième pour complicité d'abus de confiance, à 40 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 4 novembre 2009 où étaient présents : M. Lamanda, premier président, président, M. Pelletier, président de chambre, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin, Mme Desgrange, M. Rognon, Mme Nocquet, M. Bayet, Mme Canivet-Beuzit, M. Bloch conseillers de la chambre, Mme Slove conseiller référendaire ;
Avocat général : M. Boccon-Gibod ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle ROGER et SEVAUX, de la société civile professionnelle VINCENT et OHL, de Me BOUTHORS, et de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BOCCON-GIBOD, les avocats des demandeurs ayant eu la parole en dernier ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que l'Association française d'épargne et de retraite (AFER), dont Gérard X... a été le président et André 
Y...
, le trésorier et l'administrateur, de 1986 à 1997, a été créée pour défendre l'épargne à vocation sociale ainsi que le conseil et l'information des assurés ; qu'un contrat de groupe a été conclu entre cette association et la société d'assurances La Paix, devenue Abeille Vie, aux termes duquel l'épargnant adhèrait à l'association en réglant un droit d'entrée et lui versait le montant de la prime, à charge pour celle-ci de la remettre intégralement à la société d'assurances, laquelle prélevait, au titre des frais de chargement, 4, 525 % sur le montant de chaque prime, et, au titre des frais annuels de gestion, 0, 475 % de l'épargne totale gérée ; que les déclarations des dirigeants et les documents publicitaires insistaient sur l'abaissement des coûts grâce au regroupement des adhérents, sur l'indépendance de l'association vis-à-vis de l'assureur, enfin sur la transparence de la gestion, des frais et des bénéfices ; que, le 22 décembre 1986, une société en nom collectif, Sinafer (SNC), ayant pour objet d'assurer le courtage de toutes assurances, dont Marc Z..., président du conseil d'administration de l'Abeille Vie, a été le gérant, a été constituée entre cette compagnie et une autre société du même groupe, la Caisse Familiale ; que, le 17 janvier 1987, Gérard X... et André 
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, à hauteur de 90 %, et la SNC, à hauteur de 10 %, ont constitué une structure occulte, la société en participation Sinafer (SEP), ayant pour objet d'exploiter, pour son propre compte, le cabinet de courtage de la SNC ; que ces sociétés ont été créées en exécution d'un protocole secret, signé le 17 décembre 1986 entre Gérard X... et André 
Y...
, à titre personnel, et l'Abeille Vie représentée par Marc Z..., les premiers se portant fort pour l'AFER du renouvellement des accords d'exclusivité à l'expiration de leur durée, puis ultérieurement par périodes de six années ; qu'en contrepartie, la SEP devait obtenir une rémunération que les experts ont chiffrée entre 0, 525 % et 1, 525 % de la totalité des sommes versées par les adhérents à l'AFER ; qu'en outre, sous réserve du maintien des accords d'exclusivité, l'Abeille Vie s'obligeait, à compter du 1er janvier 1994, à acquérir tout ou partie des droits de l'un ou des deux associés de la SEP sur demande des intéressés, à l'issue d'opérations financières complexes, qualifiées de " débouclage ", réalisées en 1997 ; qu'à cette date, la SEP a été transformée en société anonyme Sinafer et Gérard X... et André Y... ont cédé leur participation à L'Abeille Vie, réalisant une plus-value estimée à 845 654 000 francs ; que, le 4 juin 1999, plusieurs adhérents ont porté plainte et se sont constitués parties civiles du chef, notamment, d'abus de confiance ; qu'au terme de l'information, Gérard X... et André 
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ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour avoir, de 1986 à 1997, en leur qualité respective de président et d'administrateur de l'AFER, détourné, au préjudice de cette association et de ses membres, 590 971 000 francs, qui leur avaient été remis, à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé, en ne répercutant pas à ces derniers les sommes reversées par la compagnie Abeille Vie à titre de ristournes sur commissions d'apport et de gestion ; qu'ils ont encore été renvoyés pour avoir détourné, dans le courant de l'année 1997, 254 683 000 francs correspondant au montant de la plus-value encaissée à l'occasion de la vente des titres de la société anonyme Sinafer à Abeille Vie, en ne reversant pas aux membres de l'association le produit de cette plus-value ; que Marc Z... a été renvoyé pour complicité de ces délits, pour avoir négocié et signé au nom de la compagnie Abeille Vie un protocole, organisant les modalités d'une rémunération indue, opérée à l'insu des organes de contrôle de l'AFER, profitant ainsi d'un accord d'exclusivité, d'une clause de résiliation très favorable à Abeille Vie et d'une situation non concurrentielle à l'égard de cette association, imposant de ce fait des obligations à Abeille Vie en vue du " débouclage " des protocoles ;
En cet état ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Roger et Sevaux pour Gérard X..., pris de la violation des articles 408 de l'ancien code pénal, 111-3 et 314-1 du code pénal, 1993 du code civil, R. 511-1 et suivants du code des assurances, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation du principe d'interprétation stricte de la loi pénale, défaut de réponse à conclusion, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable d'abus de confiance au préjudice de l'association AFER et de ses membres pour avoir reçu, de la société Abeille Vie, entre 1986 et 1997, sans les leur reverser, d'une part, la somme de 531 873 900 francs à titre de ristournes sur commissions d'apport et de gestion, et, d'autre part, celle de 254 683 000 francs correspondant à la plus-value générée par la mise en réserve desdites sommes, l'a condamné à la peine de deux ans d'emprisonnement avec sursis, assortie d'une amende de 200 000 euros, d'une interdiction professionnelle et de la confiscation desdites sommes et l'a condamné à payer diverses sommes aux personnes physiques et association dont l'action civile a été déclarée recevable ;
" aux motifs que Gérard X..., en tant que président d'une association à but non lucratif, avait pour mandat de mettre en oeuvre l'objet social de l'association tel que défini par ses statuts ci-dessus rappelés, à savoir, à titre principal, la défense de l'épargne à vocation sociale ; que cet objectif était rempli par le regroupement d'un grand nombre de consommateurs en vue d'obtenir, grâce à une meilleure force de négociation, plus de concessions de la part de l'assureur en matière de tarifs, de résultats financiers, de conditions de garantie ; que même si, ainsi que le rappellent les prévenus, en 1976, le choix de la forme associative s'était imposé comme le moyen juridique d'échapper à la taxe d'assurance sur les contrats individuels en permettant de souscrire un contrat d'assurance-groupe régi par l'article L. 140-1 et exonéré de la taxe, la vocation de l'association, affichée par ses dirigeants, a toujours été clairement de promouvoir la défense collective de ses membres ; que, dans ses nombreux écrits et notamment dans la « Lettre de l'AFER », Gérard X... présentait l'association comme « une association d'usagers, de consommateurs », « une association d'assurés et d'épargnants essentiellement constituée pour se défendre contre toute une série d'habitudes et de pratiques » ; que, dans son rapport moral publié dans la « Lettre de l'AFER » de décembre 1985, sous la plume du président, il était exposé : « nous avons conçu nos systèmes de retraite dans une optique d'usagers et nous continuerons de nous battre inlassablement pour que ce soit toujours les assurés qui bénéficient des avantages prévus par la loi et non les assureurs ou les gestionnaires financiers » ; que ces principes d'indépendance et de transparence étaient régulièrement prônés par les dirigeants d'AFER comme les moyens de défendre les intérêts des épargnants ; que Gérard X... dans la « Lettre de l'AFER » de juin 1992, sous le titre « garder une totale indépendance » écrivait : « Mais il est très important que, quoi qu'il advienne, nous gardions notre totale indépendance. Celle que nous avons eue depuis le départ, que nous continuons d'avoir dans le monde dur où s'opèrent beaucoup de restructurations, de remaniements, de fusions sous toutes formes, il faut que nous gardions notre indépendance intacte. Ce qui est surtout important, c'est que notre indépendance soit une indépendance réelle » ; que, dans le numéro de décembre 1985 de la « Lettre de l'AFER », il affirmait : « l'esprit associatif est inconciliable avec un tissage de mystères à l'égard d'adhérents ou de sociétés » et « les organismes ou sociétés d'assurances devraient s'engager clairement sur le montant de leurs frais … l'heure de la grande clarification est arrivée. La transparence doit être réelle et non autoproclamée » ; que, dans le numéro 23 de la « Lettre de l'AFER », Gérard X... écrivait encore : « au-delà des arguties juridiques ou techniques, nous considérons que la transparence véritable et la loyauté la plus élémentaire consiste à indiquer clairement aux épargnants ce que l'on fait de leur argent et comment les résultats qu'on leur attribue ont été obtenus » ; que s'affranchissant pour lui-même de ces principes qu'il prétendait partager et défendre, et des règles de son mandat, Gérard X... a négocié et signé avec l'Abeille Vie le protocole du 17 décembre 1986 qui arrête les conditions d'octroi et les modalités de calcul de ce qu'il a appelé « leur partenariat avec l'assureur », ou « leur intéressement », ou « une démarche entrepreneuriale » ; qu'en effet, il résulte de sa lecture et de l'analyse qui en a été faite par les experts, que le protocole, reproduit supra, subordonne le maintien et le renouvellement des accords d'exclusivité conclus en 1984 et la pérennisation du contrat d'assurance AFER auprès d'Abeille Vie, à l'octroi, par la société d'assurances, d'avantages financiers importants aux prévenus, à savoir la perception, sous couvert de la SNC Sinafer et de la SEP du même nom, de revenus basés sur les bénéfices de l'exploitation du contrat AFER, et le rachat à terme, par Abeille Vie, des titres détenus à 90 % par Gérard X... et André 
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; qu'en signant ce protocole, conclu à l'insu des administrateurs et des membres de l'association, à l'égard desquels il devait rester secret, ainsi que le stipule expressément l'article 5, alors pourtant que ses clauses engageaient l'association, limitaient son indépendance par rapport à l'assureur, et ruinaient ses espoirs de voir réduire les frais d'entrée ou de gestion, le prévenu a délibérément violé son mandat associatif, et a, par là-même, causé un préjudice à l'AFER et à ses adhérents ; que l'argument du prévenu, selon lequel en se « portant fort », à l'article 1er du protocole, du renouvellement, par l'association, de ces accords, il n'engageait que lui-même et non l'association, est inopérant, dès lors que l'article 1er est intitulé : « Accords entre l'association AFER et la Compagnie » et que l'assureur, compte tenu de l'ascendant de ses dirigeants sur l'association, ne pouvait douter du respect de l'engagement pris ; qu'il a été démontré par les experts judiciaires et justement relevé par les premiers juges que, pour rendre occulte la perception des avantages consentis par l'assureur, un montage complexe a été mis en place conjointement par les prévenus et l'Abeille Vie ; que deux nouvelles structures ont été interposées à partir de 1986 entre l'association et Abeille Vie : la SNC Sinafer dans laquelle les prévenus n'apparaissaient pas, et la SEP Sinafer, structure occulte dans laquelle ils détenaient 90 % des parts ; que ces structures étaient sans réelle utilité économique ni technique dès lors qu'il existait déjà un réseau important d'apporteurs et que le GIE AFER avait depuis 1982 assuré dans des conditions satisfaisantes la diffusion du contrat ; que les experts ont souligné que la SNC Sinafer qui était une société de courtage, émanation de l'Abeille Vie, enfreignait les règles de courtage et apparaissait comme une fiction, et que l'identité de nom entre les différentes structures et une adresse commune avec l'association jusqu'en 1995 participaient à la confusion et à l'opacité ; que les experts ont mis en évidence le souci constant manifesté par les prévenus de dissimuler aux tiers, et notamment aux membres de l'AFER, l'accord conclu avec l'assureur et les procédés sophistiqués employés par eux pour y parvenir : multiplication des structures, diversification des revenus (dividendes, rémunérations préciputaires, réserve), modalités de calcul complexe ; que la rémunération versée à Gérard X... par la SEP n'a pas été calculée conformément aux modalités mentionnées dans le protocole, mais a été constituée par un double différentiel de commission représentant, ainsi qu'exposé supra, une fraction variant de 0, 525 % à 1, 525 % des frais d'entrée payés par l'adhérent et prélevés par l'assureur ; que, dès lors, les sommes versées par Abeille Vie à Gérard X... en contrepartie de la pérennisation du contrat d'assurance AFER auprès d'Abeille Vie et de la garantie de gains futurs importants liée au nombre croissant d'assurés apportés par AFER, s'analysent, en des ristournes déguisées qui, au lieu de bénéficier aux dirigeants d'AFER auraient dû profiter aux membres de l'association, notamment sous forme d'une diminution du montant des droits d'entrée, proportionnel au différentiel qui était prélevé sur ces droits ; qu'en effet aux termes de l'article 1993 du code civil : « tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration quand bien même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant » ; que les revenus litigieux ayant été perçus par Gérard X... à raison de son mandat et du pouvoir qu'il avait de représenter et d'engager l'association, les premiers juges ont à juste titre retenu qu'en conservant pour eux-mêmes et en ne répercutant pas aux assurés, les rétrocessions faites par Abeille Vie, le prévenu avait causé un préjudice à l'association et à ses membres ; que le fait qu'en date du 1er avril 1998, soit après le débouclage des relations entre Gérard X..., André 
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et Abeille Vie et la fin de la rémunération des prévenus, les frais de chargement aient été réduits par Abeille Vie de 4, 525 % à 3 % confirme la réalité du préjudice ; que Marc Z..., directeur général puis président du conseil d'administration d'Abeille Vie, interrogé sur l'existence d'un lien entre la réduction des frais d'entrée et la fin de la rémunération de Gérard X... et d'André 
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a répondu : « Je pense que ça a été facilité mais pas forcément lié. Je pense que la décision est commerciale. Il va de soi que cette décision commerciale avait été facilitée par la fin de la rémunération de Gérard X... et André 
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qui laissait une marge » ; qu'il importe peu, au regard des articles 408 de l'ancien code pénal et 314 du nouveau code pénal incriminant le délit d'abus de confiance, que les fonds détournés aient été versés par un tiers et non par la victime du détournement : que la circonstance que le montant des frais d'entrée était fixé par des dispositions contractuelles est sans incidence sur la caractérisation du délit dès lors que la négociation des tarifs et des frais entrait dans le mandat donné à ses dirigeants par l'association ; qu'enfin l'intention frauduleuse est manifeste, les prévenus n'ayant pu ignorer qu'ils préjudiciaient aux intérêts de leurs mandants et les procédés complexes et occultes utilisés par eux pour percevoir, en toute discrétion, l'intéressement qui leur était consenti par leur partenaire l'Abeille Vie démontrent la conscience qu'ils avaient de ne pas agir conformément à leur mandat et de tromper les adhérents ; que le délit d'abus de confiance est donc caractérisé en tous ses éléments ;
" alors, de première part, qu'en l'absence d'une atteinte à la propriété d'autrui réalisée par une interversion de possession, la violation d'un engagement contractuel ne saurait à elle seule caractériser un délit d'abus de confiance qui n'a pour objet d'incriminer que le détournement d'une chose remise à titre précaire, de sorte que le fait que Gérard X..., président de l'association AFER ayant pour objet de regrouper le plus grand nombre d'épargnants pour obtenir les meilleures conditions possibles de la part des compagnies d'assurances, ait pu, dans le cadre d'un protocole resté ignoré des adhérents de l'AFER et passé avec la société Abeille Vie, assureur de cette association, bénéficier, de la part de cette dernière, de diverses rémunérations, ne saurait, quand bien même il y aurait eu là une méconnaissance des obligations de son mandat, entrer dans les prévisions de l'article 314-1 du code pénal, en l'absence de tout détournement de fonds appartenant à l'association, l'assureur étant en effet propriétaire de l'intégralité des primes dès leur versement par l'assuré et libre notamment de disposer, comme il l'entend, des sommes qui lui sont définitivement acquises au titre des chargements convenus, notamment pour le versement de commissions aux courtiers et intermédiaires, telles que prévues par les articles R. 511-1 et suivants du code des assurances ; qu'à supposer que le versement de ces rémunérations à Gérard X... ait été contraire au mandat associatif liant celui-ci à l'association AFER et à ses membres, cette seule circonstance ne saurait caractériser dans ces conditions le détournement de quelque somme qu'il aurait été tenu de leur représenter, seul susceptible de caractériser un abus de confiance ;
" alors que, de deuxième part, l'obligation édictée par l'article 1993 du code civil pour un mandataire de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de la procuration n'a trait qu'à ce qui a été perçu en exécution du mandat et non à ce qui a pu être reçu à l'occasion du mandat ; qu'en l'espèce, Gérard X... ne manquait pas de rappeler, aux termes de ses écritures d'appel, que le mandat qui lui avait été conféré par l'association AFER et ses membres n'avait pas pour objet une quelconque négociation des tarifs pratiqués par la compagnie Abeille Vie, pas plus que le reversement aux adhérents de l'AFER de remises auxquelles aurait pu conduire cette négociation, de sorte que les sommes qu'il avait reçues d'Abeille Vie n'avaient pu lui être versées qu'à l'occasion de son mandat et non en vertu de celui-ci et ne constituaient aucunement un détournement au préjudice de l'AFER et de ses adhérents de sommes dont ils auraient dû bénéficier ; qu'en affirmant le contraire sans procéder au moindre examen des éléments du mandat confié à Gérard X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
" alors que, de troisième part, le versement par l'assureur d'une rémunération à l'intermédiaire qui a, directement ou non, favorisé la conclusion d'un contrat d'assurance, est licite, celui-ci serait-il par ailleurs président de l'association regroupant les assurés et l'accord passé entre celui-ci et l'assureur serait-il demeuré occulte en l'état des règles applicables en la cause, antérieures à l'entrée en vigueur des décrets des 1er et 30 août 2006, et ce, sans que les assurés puissent prétendre à quelque droit de regard, quant au bien-fondé et au montant des sommes librement convenues entre l'assureur et lesdits intermédiaires et prélevées sur les chargements acquis à l'assureur ; que la cour d'appel ne pouvait, au prétexte de remettre en cause l'utilité économique et technique de son intervention, exclure que ces rémunérations aient été versées, à ce titre, à Gérard X..., sans qu'il puisse y avoir là détournement de sommes qui auraient dû revenir aux assurés membres de l'association AFER ou à celle-ci ;
" alors qu'enfin, en toute hypothèse, la cour d'appel ne pouvait considérer comme constitutif d'abus de confiance le fait de ne pas reverser ces sommes aux assurés membres de l'association AFER ou à celle-ci, alors qu'interdiction est faite par l'article R. 511-3 du code des assurances à l'intermédiaire qui reçoit une telle rémunération de la rétrocéder à toute autre personne qu'un intermédiaire d'assurance " ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Roger et Sevaux pour Gérard X..., pris de la violation des articles 314-1, 314-10 6° et 131-21, 8ème alinéa, du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable d'abus de confiance au préjudice de l'association AFER et de ses membres pour avoir reçu, de la société Abeille Vie, entre 1986 et 1997, sans la leur reverser, la somme de 254 683 000 francs correspondant à la plus-value générée par la mise en réserve des sommes qu'il aurait indûment reçues à titre de ristournes sur commissions d'apport et de gestion, l'a condamné à la peine de deux ans d'emprisonnement avec sursis, assortie d'une amende de 200 000 euros, d'une interdiction professionnelle et de la confiscation desdites sommes et l'a condamné à payer diverses sommes aux personnes physiques et association dont l'action civile a été déclarée recevable ;
" aux motifs qu'une part importante des revenus frauduleusement appréhendés par les prévenus (351, 9 MF) ont été mis en réserve à partir de 1990 dans les comptes de la SEP, ce qui a eu pour effet d'accroître la valeur de la SEP lors de son rachat par Abeille Vie en 1997 ; qu'au terme d'une succession d'opérations d'une grande complexité et totalement opaques, la société Abeille Vie, conformément à ce qui avait été prévu au protocole, a racheté le 1er août 1997, pour le prix de 846 millions de francs, les parts de la SEP Sinafer transformée en société anonyme, procurant aux deux prévenus, porteurs de la quasi-totalité des titres de la SA Sinafer, une plus-value très importante ; que les premiers juges ont, à juste titre, retenu que cette cession n'était que la rétrocession à Gérard X... et André 
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des profits illicites accumulés par la SEP, et qu'en conséquence la plus-value dégagée devait également revenir à l'association et aux adhérents ; que le détournement lié spécifiquement à l'encaissement de la plus-value a été évalué par la prévention à la somme de 254 863 KF, représentant la différence entre la plus-value totale (845 654 KF) et le montant du différentiel de commissions détourné, tel que retenu à la prévention (590 971 KF) ; que les experts judiciaires ont indiqué que la seule finalité de la succession d'opérations effectuées entre avril et septembre 1997, qualifiée par eux de « rocambolesque » était le souci constant des prévenus de ne pas révéler aux tiers les profits considérables qu'ils retiraient de l'exploitation du contrat AFER ; qu'en particulier M. A..., expert fiscal, a fait litière de l'argument avancé par les prévenus lors de l'expertise selon lequel des raisons fiscales justifieraient les modalités juridiques choisies pour le « débouclage » ; 
que la cour relève au surplus que si l'encaissement de la somme précitée avait été licite, il n'était nul besoin de recourir à tous ces artifices et que ceux-ci démontrent la conscience que les prévenus avaient d'agir frauduleusement au détriment de leurs mandants ;
" alors que ne constitue un détournement au sens de l'article 314-1 du code pénal que l'interversion de possession au préjudice de son propriétaire, possesseur ou détenteur, d'une chose remise à titre précaire et non les gains ou profits pouvant avoir été procurés par l'emploi ou l'utilisation de l'objet même du détournement ; que, dès lors, une plus-value réalisée lors d'une cession de titres, à raison de la mise en réserve dans le compte de la société concernée par le cédant, de sommes qui proviendraient d'un abus de confiance commis au préjudice de tiers, ce qui aurait pour effet d'accroître la valeur de ladite société et de valoriser les titres, ne saurait être retenue comme constitutive d'abus de confiance ; qu'en décidant du contraire et en condamnant notamment en application des articles 314-10-6° et 131-21, 8ème alinéa, du code pénal, les prévenus à la peine complémentaire en valeur de la somme de 38 826 173 euros (254 683 000 francs) correspondant au montant de cette plus-value, la cour a entaché sa décision d'erreur de droit " ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé par Me Bouthors pour André 
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, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3 et 314-1 du code pénal, L. 141 et R. 141, R. 511 et suivants du code des assurances, 1993 du code civil, 2, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt a condamné les prévenus du chef d'abus de confiance au préjudice de l'association AFER et de ses membres ;
" aux motifs qu'il est reproché à Gérard X... et André 
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, en leur qualité de mandataires de l'association AFER, d'avoir frauduleusement détourné, au préjudice de l'association AFER et de ses membres, les sommes suivantes reçues d'Abeille-Vie :
-531 873 900 francs (dans la prévention : 590 971 000 francs), représentant les revenus versés à Gérard X... et André 
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, entre 1986 et 1997, via la SEP Sinafer, provenant d'un double différentiel de commissions,
-254 683 000 francs, montant de la plus-value réalisée en 1997 sur la cession des titres de la SA Sinafer à Abeille-Vie ; 
que Gérard X... en tant que président, et André 
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, en tant que secrétaire trésorier d'une association sans but lucratif avaient pour mandat de mettre en oeuvre l'objet social de l'association tel que défini par ses statuts (…), à savoir, à titre principal, la défense de l'épargne à vocation sociale ; que cet objectif était rempli par le regroupement d'un grand nombre de consommateurs en vue d'obtenir, grâce à une meilleure force de négociation, plus de concessions de la part de l'assureur en matière de tarifs, de résultats financiers, de conditions de garantie ; que même si, ainsi que le rappellent les prévenus, en 1976, le choix de la forme associative s'était imposé comme le moyen juridique d'échapper à la taxe d'assurance sur les contrats individuels en permettant de souscrire un contrat de groupe régi par l'article L. 140-1 et exonéré de la taxe, la vocation de l'association, affichée par ses dirigeants, a toujours été clairement de promouvoir la défense collective de ses membres ; (…) ; que les principes d'indépendance et de transparence étaient régulièrement prônés par les dirigeants d'AFER comme les moyens de défendre les intérêts des épargnants ; (…) ; que s'affranchissant pour eux-mêmes de ces principes qu'ils prétendaient partager et défendre, et des règles de leur mandat, Gérard X... et André 
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ont négocié et signé avec l'Abeille-Vie le protocole du 17 décembre 1986 qui arrête les conditions d'octroi et les modalités de calcul de ce qu'ils ont appelé « leur partenariat avec l'assureur », ou « leur intéressement » ou « une démarche entrepreneuriale » ; qu'en effet, il résulte de la lecture et de l'analyse qui en a été faite par les experts que le protocole subordonne le maintien et le renouvellement des accords d'exclusivité conclus en 1984 et la pérennisation du contrat d'assurance AFER auprès d'Abeille Vie, à l'octroi, par la société d'assurances, d'avantages financiers importants aux prévenus, à savoir la perception, sous le couvert de la SNC Sinafer et de la SEP du même nom, de revenus basés sur les bénéfices de l'exploitation du contrat AFER, et le rachat à terme, par Abeille Vie, des titres de la SEP détenus à 90 % par Gérard X... et André 
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; qu'en signant ce protocole, conclu à l'insu des administrateurs et des membres de l'association, à l'égard desquels il devait rester secret, ainsi que le stipule expressément l'article 5, alors que pourtant ces clauses engageaient l'association, limitaient son indépendance par rapport à l'assureur, et ruinaient ses espoirs de voir réduire les frais d'entrée ou de gestion, les prévenus ont délibérément violé leur mandat associatif, et ont, par là même, causé un préjudice à l'AFER et à ses adhérents ; que l'argument des prévenus, selon lequel, en se « portant fort » à l'article 1er du protocole du renouvellement par l'association de ces accords, ils n'engageaient qu'eux-mêmes et non l'association, est inopérant, dès lors que l'article 1er est intitulé « accords entre l'association AFER et la compagnie » et que l'assureur, compte tenu de l'ascendant de ses dirigeants sur l'association, ne pouvait douter du respect de l'engagement pris ; qu'il a été démontré par les experts judiciaires et justement relevé par les premiers juges que, pour rendre occulte la perception des avantages consentis par l'assureur, un montage complexe a été mis en place conjointement par les prévenus et l'Abeille-Vie ; que deux nouvelles structures ont été interposées à partir de 1986 entre l'association et Abeille-Vie : la SNC Sinafer dans laquelle les prévenus n'apparaissaient pas et la SEP Sinafer, structure occulte dans laquelle ils détenaient 90 % des parts ; que ces structures étaient sans réelle utilité économique ni technique, dès lors qu'il existait déjà un réseau important d'apporteurs et que le GIE AFER avait depuis 1982 assuré dans des conditions satisfaisantes la diffusion du contrat ; que les experts ont souligné que la SNC Sinafer, qui était une société de courtage, émanation de l'Abeille-Vie, enfreignait les règles du courtage et apparaissait comme une fiction, et que l'identité de nom entre les différentes structures et une adresse commune avec l'association jusqu'en 1995 participaient à la confusion et à l'opacité ; que les experts ont mis en évidence le souci constant manifesté par les prévenus de dissimuler aux tiers, et notamment aux membres de l'AFER, l'accord conclu avec l'assureur et les procédés sophistiqués employés par eux pour y parvenir : multiplication des structures, diversification des revenus (dividendes, rémunérations préciputaires, réserve) et modalités de calcul complexe ; que la rémunération versée à Gérard X... et André 
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par la SEP n'a pas été calculée conformément aux modalités mentionnées dans le protocole, mais a été constituée par un double différentiel de commission représentant, ainsi qu'exposé supra, une fraction variant de 0, 525 % à 1, 525 % du montant des droits d'entrée (4, 525 %) prélevés par Abeille-Vie sur chaque nouvelle prime versée ; qu'il s'ensuit qu'à partir de décembre 1986, chaque versement de prime par un adhérent de l'AFER a donné lieu, en application de l'accord secret et préalable conclu avec Abeille Vie, à la rétrocession au président et au trésorier secrétaire de l'association, un pourcentage compris entre 0, 525 % et 1, 525 % des frais d'entrée payés par l'adhérent et prélevés par l'assureur ; que, dès lors, les sommes versées par Abeille Vie à Gérard X... et André 
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en contrepartie de la pérennisation du contrat d'assurance AFER auprès d'Abeille Vie et de la garantie de gains futurs importants liée au nombre croissant d'assurés apportés par AFER, s'analysent dans des ristournes déguisées qui, au lieu de bénéficier aux dirigeants d'AFER auraient dû profiter aux membres de l'association, notamment sous la forme d'une diminution du montant des droits d'entrée, proportionnel au différentiel qui était prélevé sur ces droits ; qu'en effet, aux termes de l'article 1993 du code civil, « tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration quand bien même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant » ; que les sommes litigieuses ayant été perçues par Gérard X... et André 
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à raison de leur mandat et du pouvoir qu'ils avaient de représenter et d'engager l'association, les premiers juges ont, à juste titre, retenu qu'en conservant pour eux-mêmes et en ne répercutant pas aux assurés, les rétrocessions faites par Abeille Vie, les prévenus auraient causé un préjudice à l'association ou à ses membres ; que le fait qu'en date du 1er avril 1998, soit après le débouclage des relations entre Gérard X..., André 
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et Abeille-Vie et la fin de la rémunération des prévenus, les frais de chargement aient été réduits par Abeille-Vie de 4, 525 % à 3 % confirme la réalité du préjudice (…) ; qu'il importe peu, au regard des articles 408 de l'ancien code pénal et de l'article 314 du nouveau code pénal incriminant le délit d'abus de confiance, que les fonds détournés aient été versés par un tiers ou par la victime du détournement ; que la circonstance que le montant des frais d'entrée était fixé par des dispositions contractuelles est sans incidence sur la caractérisation du délit dès lors que la négociation des tarifs et des frais entrait dans le mandat donné à ses dirigeants par l'association ; qu'enfin, l'intention frauduleuse est manifeste, les prévenus n'ayant pu ignorer qu'ils préjudiciaient aux intérêts de leurs mandants, les procédés complexes et occultes utilisés par eux pour percevoir, en toute discrétion, l'intéressement qui leur était consenti par leur partenaire l'Abeille-Vie démontrent la conscience qu'ils avaient de ne pas agir conformément à leurs mandats et de tromper les adhérents ; que le délit d'abus de confiance est donc caractérisé en tous ses éléments ; qu'une part importante des revenus frauduleusement appréhendés par les prévenus (351, 9 MF) ont été mis en réserve à partir de 1990 dans les comptes de la SEP, ce qui a eu pour effet d'accroître la valeur de la SEP lors de son rachat par Abeille Vie en 1997 ; qu'aux termes d'une succession d'opérations d'une grande complexité et totalement opaques, la société Abeille Vie, conformément à ce qui avait été prévu au protocole, a racheté le 1er août 1997 pour le prix de 846 millions de francs les parts de la SEP Sinafer transformée en société anonyme Sinafer, procurant aux deux prévenus, porteurs de la quasi-totalité des titres de la SA Sinafer, une plus-value très importante ; que les premiers juges ont, à juste titre, retenu que cette cession n'était que la rétrocession à Gérard X... et André 
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des profits illicites accumulés par la SEP, et qu'en conséquence la plus-value dégagée devait également revenir à l'association et ses adhérents ; que le détournement lié spécifiquement à l'encaissement de la plus-value a été évalué à la prévention à la somme de 254 683 KF, représentant la différence entre la plus-value totale (845 654 KF) et le montant du différentiel de commissions détourné tel que retenu à la prévention (590 971 millions de francs) ; que les experts judiciaires ont indiqué que la seule finalité de la succession des opérations effectuées entre avril et septembre 1997, qualifiée par eux de « rocambolesque », était le souci constant des prévenus de ne pas révéler aux tiers les profits considérables qu'ils retiraient de l'exploitation du contrat AFER ; qu'en particulier, M. A..., expert fiscal, a fait litière de l'argument avancé par les prévenus lors de l'expertise selon lequel des raisons fiscales justifieraient les modalités juridiques choisies pour le « débouclage » ; que la cour relève au surplus que si l'encaissement de la somme précitée avait été licite, il n'était nul besoin de recourir à tous les artifices exposés supra et que ces artifices démontreraient la conscience que les prévenus avaient d'agir frauduleusement au détriment de leurs mandants ; que l'infraction d'abus de confiance est caractérisée (arrêt pages 132 à 136) ;
" 1°) alors que, d'une part, aux termes de l'article 314-1 du code pénal, l'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, valeurs ou biens remis à titre précaire ; que les commissions versées par l'assureur au courtier ou à l'intermédiaire en rémunération d'un apport de clientèle provenant de fonds dont l'assureur a la pleine propriété et qui ne sont pas remis à titre précaire à son destinataire qui en devient lui-même directement propriétaire en vertu de l'article 511-2 du code des assurances par l'effet du versement, la cour n'a pu légalement considérer que l'assureur aurait ainsi « ristourné » au courtier des fonds revenant aux assurés eux-mêmes ; qu'aucun abus de confiance au préjudice des assurés ne pouvait, dès lors, résulter du versement des commissions litigieuses ;
" 2°) alors que, d'autre part, le cumul des qualités de courtier et de mandataire d'une association d'assurés étant réglementairement permis, la qualité de la gestion du mandataire de l'association, à supposer qu'elle eût pu être meilleure encore, ne saurait entrer dans le champ d'un abus de confiance prétendu au préjudice des assurés à raison seulement du versement par l'assureur au courtier de commissions qui n'étaient pas perçues en exécution du mandat du prévenu au sein de l'association d'assurés mais qui procédaient exclusivement de sommes définitivement acquises à l'assureur qui pouvait dès lors en disposer librement pour rémunérer une activité de courtage réelle et efficace ;
" 3°) alors que, de troisième part, la qualification d'abus de confiance à raison d'un mandat de gestion ne peut être retenue qu'à raison de la méconnaissance par le mandataire d'une obligation ou d'une interdiction préexistante nettement spécifiée ; que la mise en cause de la qualité d'exercice du mandat de gestion à raison seulement de l'absence de négociations dont le mandataire n'avait d'ailleurs pas été chargé, et sur la légalité, l'intérêt et la possibilité desquels la cour ne s'explique nullement au regard de la réglementation stricte encadrant le contrat dont s'agit, ne caractérise aucun manquement dans la reddition de comptes de nature à entrer dans le champ de l'incrimination pénale retenue à tort par la prévention ;
" 4°) alors, en tout état de cause, que l'interdiction faite par l'article R. 511-3 du code des assurances au courtier de rétrocéder tout ou partie de ses commissions à un assuré qui n'a pas lui-même la qualité d'intermédiaire d'assurance, excluait de plus fort que l'association ou ses adhérents puissent bénéficier des « ristournes » que la prévention a prétendu reprocher au requérant de n'avoir pas restituées ; que cet élément faisait péremptoirement obstacle à la qualification d'abus de confiance retenue par la cour à la faveur d'une nouvelle erreur de droit " ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé par Me Bouthors pour André 
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, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 1° du protocole additionnel n° 1 à ladite Convention, de l'article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, des articles 61-1 et 66 de la Constitution, des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, des articles 112-1, 121-1, 131-21 et 314-10 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que la cour a retenu la culpabilité du requérant du chef d'abus de confiance au préjudice de l'association AFER et de ses membres à raison de la plus-value de 38 826 173 euros réalisée en 1997 sur la cession des titres de la SA Sinafer à Abeille-Vie et a prononcé à son encontre une peine de 2 ans d'emprisonnement avec sursis et une amende délictuelle de 200 000 euros, outre une peine complémentaire de la confiscation en valeur notamment du montant de cette plus-value de cession ;
" aux motifs qu'une part importante des revenus frauduleusement appréhendés par les prévenus (351, 9 MF) ont été mis en réserve à partir de 1990 dans les comptes de la SEP, ce qui a eu pour effet d'accroître la valeur de la SEP lors de son rachat par Abeille Vie en 1997 ; qu'au terme d'une succession d'opérations d'une grande complexité et totalement opaques, la société Abeille Vie, conformément à ce qui avait été prévu au protocole, a racheté le 1er août 1997 pour le prix de 846 MF, les parts de la SEP Sinafer transformée en société anonyme, procurant aux deux prévenus, porteurs de la quasi-totalité des titres de la SA Sinafer, une plus-value très importante ; que les premiers juges ont, à juste titre, retenu que cette cession n'était que la rétrocession à Gérard X... et André 
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des profits illicites accumulés par la SEP, et qu'en conséquence la plus-value dégagée devait également revenir à l'association et aux adhérents ; que le détournement lié spécifiquement à l'encaissement de la plus-value a été évalué par la prévention à la somme de 254 683 KF, représentant la différence entre la plus-value totale (845 654 KF) et le montant du différentiel de commissions détourné, tel que retenu à la prévention (590 971 KF) ; que les experts judiciaires ont indiqué que la seule finalité de la succession d'opérations effectuées entre avril et septembre 1997, qualifiée par eux de « rocambolesque » était le souci constant des prévenus de ne pas révéler aux tiers les profits considérables qu'ils retiraient de l'exploitation du contrat AFER ; qu'en particulier, M. A..., expert fiscal, a fait litière de l'argument avancé par les prévenus lors de l'expertise selon lequel des raisons fiscales justifieraient les modalités juridiques choisies pour le « débouclage » ; que la cour relève au surplus que si l'encaissement de la somme précitée avait été licite, il n'était nul besoin de recourir à tous ces artifices et que ceux-ci démontrent la conscience que les prévenus avaient d'agir frauduleusement au détriment de leurs mandants ; que les faits délictueux commis par Gérard X... et André 
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procèdent d'une opération d'envergure, menée sur une longue période, avec pour principal objectif d'accumuler au détriment des adhérents de l'AFER une fortune suffisante pour acquérir une participation significative dans la société d'assurance SEV, coassureur du contrat AFER ; que, nonobstant le montant considérable du détournement, la cour, eu égard à l'âge de Gérard X... et au mauvais état de santé d'André 
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, confirme la peine d'emprisonnement assortie en totalité du sursis prononcée par les premiers juges ; qu'elle y ajoutera cependant une peine d'amende en rapport avec la gravité des faits et le patrimoine possédé par les prévenus et exactement décrit dans le jugement ; qu'en outre, la cour, qui n'est saisie d'aucune demande de restitution émanant de tiers, prononcera en application des dispositions de l'article 314. 10. 6° du code pénal et de l'article 131. 21. 8ème, alinéa, du code pénal, à l'encontre des deux prévenus, la peine complémentaire de la confiscation en valeur ; que, toutefois, la mesure de confiscation spécifique au délit d'abus de confiance, prévue par l'article 314. 10. 6°, n'étant entrée en vigueur que le 1er mars 1994, la mesure de confiscation ne sera portée que sur les sommes détournées après cette date ; qu'au vu de l'attestation établie par le cabinet France Expertise produite aux débats par les prévenus et dont les éléments apparaissent cohérents avec les constatations des experts judiciaires, les sommes frauduleusement perçues de la SEP Sinafer entre le 1er mars 1994 et la fin de l'année 1997 s'élèvent à 53 666 100 euros ; qu'il convient d'ajouter à cette somme celle de 38 826 173 euros (254 683 000 francs), montant du détournement frauduleusement commis par les prévenus en 1997 à l'occasion de la cession des titres de la SAf Sinafer à Abeille Vie ; que la confiscation en valeur portera donc sur la somme de 92 492 273 euros correspondant au produit des infractions postérieurement au 1er mars 1994 ; que cette mesure de confiscation inclut les avoirs (espèces et titres) portés sur les comptes ouverts au nom de la société civile Orme (compte titres et comptes de dépôt) dans les livres de la société Rothschild et Compagnie Banque et placés sous main de justice par une décision du juge d'instruction du 22 décembre 2000 ; qu'enfin, la cour confirmera la mesure d'interdiction d'exercer les activités d'administrateur ou de dirigeant des associations AFER et AFER Europe et de la société anonyme SEV pendant cinq ans prononcée par les premiers juges en application de l'article 314. 10. 2° du code pénal (arrêt page 138) ;
" 1°) alors que, d'une part, l'incrimination d'abus de confiance est de droit strict et ne peut dès lors s'entendre de la plus-value de la cession d'une société qui aurait bénéficié du produit des détournements relevés dans la prévention principale ;
" 2°) alors que, d'autre part, le préjudice direct né d'un détournement incriminé au titre d'un abus de confiance s'entend des seules sommes objet du détournement ; qu'en allant au-delà en observant que la plus-value dégagée lors de la cession du fonds de commerce du courtier aurait également dû revenir à l'association et aux adhérents, la cour a méconnu les règles et principes gouvernant la réparation du préjudice " ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Vincent et Ohl pour Marc Z..., pris de la violation de l'article 408 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marc Z... coupable du délit de complicité d'abus de confiance commis par Gérard X... et André 
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de 1986 à 1997 au préjudice de l'association AFER et de ses membres portant sur la somme de 531 873 900 francs, en répression, l'a condamné à une amende de 40 000 euros, et l'a condamné, solidairement avec Gérard X... et André 
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, à indemniser les parties civiles ;
" aux motifs qu'il est reproché à Gérard X... et André 
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, en leur qualité de mandataires de l'assofciation AFER, d'avoir frauduleusement détourné, au préjudice de l'association AFER et de ses membres, les sommes suivantes reçues de l'Abeille Vie : 531 873 900 francs (dans la prévention 590 971 000 francs), représentant les revenus versés à Gérard X... et André 
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, entre 1986 et 1997, via la SEP Sinafer, provenant d'un double différentiel de commissions (…) ; que Gérard X..., en tant que président, et André 
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, en tant que secrétaire trésorier d'une association sans but lucratif, avaient pour mandat de mettre en oeuvre l'objet social de l'association tel que défini par ses statuts ci-dessus rappelés, à savoir, à titre principal, la défense de l'épargne à vocation sociale ; que cet objectif était rempli par le regroupement d'un grand nombre de consommateurs en vue d'obtenir, grâce à une meilleure force de négociation, plus de concession de la part de l'assureur en matière de tarifs, de résultats financiers, de conditions de garantie ; que même si, ainsi que le rappellent les prévenus, en 1976, le choix de la forme associative s'était imposé comme le moyen juridique d'échapper à la taxe d'assurance sur les contrats individuels en permettant de souscrire un contrat de groupe régi par l'article L. 140-1 et exonéré de la taxe, la vocation de l'association, affichée par ses dirigeants, a toujours été clairement de promouvoir la défense collective de ses membres ; que, dans ses nombreux écrits et notamment dans la « Lettre de l'AFER », Gérard X... présentait l'association comme « une association d'usagers, de consommateurs », « une association d'assurés et d'épargnants essentiellement constituée pour se défendre contre toute une série d'habitudes ou de pratiquefs » ; que, dans le rapport moral publié dans la « Lettre de l'AFER » de décembre 1985, sous la plume du président, il était exposé : « nous avons conçu nos systèmes de retraite dans une optique d'usagers et nous continuerons de nous battre inlassablement pour que ce soit toujours les assurés qui bénéficient des avantages prévus par la loi et non les assureurs ou les gestionnaires financiers » ; que les principes d'indépendance et de transparence étaient régulièrement prônés par les dirigeants d'AFER comme les moyens de défendre les intérêts des épargnants ; que s'affranchissant pour eux-mêmes de ces principes qu'ils prétendaient partager et défendre, et des règles de leur mandat, Gérard X... et André 
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ont négocié et signé avec Abeille Vie le protocole du 17 décembre 1986 qui arrête les conditions d'octroi et les modalités de calcul de ce qu'ils ont appelé « leur partenariat avec l'assureur » ou « leur intéressement » ou « une démarche entrepreneuriale » ; qu'en effet, il résulte de sa lecture et de l'analyse qui en a été faite par les experts que le protocole subordonne le maintien et le renouvellement des accords d'exclusivité conclus en 1984 et la pérennisation du contrat d'assurance AFER auprès d'Abeille Vie, à l'octroi, par la société d'assurancesf, d'avantages financiers importants aux prévenus, à savoir la perception, sous le couvert de la SNC Sinafer et de la SEP du même nom, de revenus basés sur les bénéfices de l'exploitation du contrat AFER, et le rachat, à terme, par Abeille Vie, des titres de la SEP détenus à 90 % par Gérard X... et André 
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; qu'en signant ce protocole, conclu à l'insu des administrateurs et des membres de l'association, à l'égard desquels il devait rester secret, ainsi que le stipule expressément l'article 5, alors que pourtant ses clauses engageaient l'association, limitaient son indépendance par rapport à l'assureur, et ruinaient ses espoirs de voir réduire les frais d'entrée ou de gest