Cour de Cassation · civ3 — 11 mai 2010

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 





Joint les pourvois n° F 09-11.334 et Y 09-12.132 ;


Sur la recevabilité du pourvoi principal de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (n° F 09-11.334), contestée par la défense :


Vu les articles 330 et 609 du code de procédure civile ;


Attendu qu'ayant fait valoir que, condamnée en référé le 23 juillet 2008 à garantir la société Bureau Véritas, dont elle assurait exclusivement la responsabilité décennale, elle avait intérêt à soutenir la position de cette dernière sur l'absence de lien contractuel direct avec le maître de l'ouvrage, la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux Publics (la SMABTP), qui n'est intervenue qu'accessoirement devant la cour d'appel pour appuyer les prétentions de la société Bureau Véritas, ne peut se prévaloir d'aucun droit propre et n'est pas recevable à se pourvoir en cassation, dès lors que la société Bureau Véritas ne s'est elle-même pourvue que postérieurement à ce premier pourvoi ;


Sur la recevabilité du pourvoi provoqué de la société Assurances générales de France IART (n° F 09-11.334) et du pourvoi incident de la société Bureau Véritas (n° F 09-11.334), relevée d'office, après avis donné aux avocats :


Vu les articles 611-1 et 979 du code de procédure civile ;


Attendu que la société Assurances générales de France (AGF) IART et la société Bureau Véritas ne justifiant pas de la signification de l'arrêt attaqué, l'irrecevabilité du pourvoi principal entraîne l'irrecevabilité du pourvoi provoqué et celle du pourvoi incident ;


Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches, et le second moyen, pris en sa cinquième branche, du pourvoi principal de la société mutuelle d'assurances L'Auxiliaire (n° Y 09-12.132), le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi provoqué de la société AGF IART (n° Y 09-12.132 et le premier moyen du pourvoi incident de la société Bureau Véritas (n° Y 09-12.132), réunis, ci-après annexés :


Attendu qu'ayant souverainement retenu que c'est avec le consentement des locateurs d'ouvrage, dont les factures avaient été entièrement réglées, que la société Fidei, maître de l'ouvrage, avait pris possession des lieux, et, que la fin des travaux avait été mentionnée par le maître d'oeuvre, la société Espace consultant aménagement (société ECA), dans sa dernière facture qui avait été payée le 8 septembre 1995, ce dont il résultait que le maître de l'ouvrage avait manifesté une volonté non équivoque d'accepter l'ouvrage, la cour d'appel a, abstraction faite d'un motif surabondant relatif à la location des lieux, pu en déduire qu'une réception tacite de l'ouvrage était intervenue à cette date ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi principal de la société mutuelle d'assurances L'Auxiliaire (n° Y 09-12.132), le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi provoqué de la société AGF IART (n° Y 09-12.132) et le second moyen du pourvoi incident de la société Bureau Véritas (n° Y 09-12.132), réunis, ci-après annexés :


Attendu qu'ayant relevé qu'il n'était pas démontré que le maître de l'ouvrage avait été informé, après le 4 juillet 1993 et à la date de la dernière facture mentionnant les bons à payer aux entreprises et l'achèvement des travaux, de l'absence de suite donnée par la société Cers, entrepreneur chargé de l'exécution du lot "cloisonnement et faux plafond", aux injonctions du maître d'oeuvre, ni que son attention avait été attirée par celui-ci à cette date sur la portée de la clause contractuelle subordonnant la réception et le règlement intégral des entreprises à la transmission par le contrôleur technique, la société Contrôle et prévention, devenue la société Bureau Véritas (société Véritas), de son "procès-verbal de vérification des installations techniques", constaté que c'est seulement les 10 octobre, 11, 12 et 20 décembre 1995, que ce contrôleur avait avisé le maître de l'ouvrage des non-conformités relevées dans les documents ou au cours de ses visites de chantier, ainsi que des raisons de la suspension de ses avis, et ayant retenu que la réalité et la nature exacte des défauts de conformités affectant le faux-plafond et la totalité des cloisons, non susceptibles de tenir au feu, n'avaient été révélées dans toute leur ampleur et leurs conséquences qu'au cours des opérations d'expertise et que le maître de l'ouvrage, profane de la construction, n'avait pu, en l'absence de toute indication en ce sens donnée par le maître d'oeuvre et le contrôleur technique, se rendre compte de l'existence de non-conformités à une réglementation technique, la cour d'appel, d'une part, a, sans se contredire, souverainement retenu que les vices n'étaient pas apparents à la réception, d'autre part, a pu en déduire que le maître de l'ouvrage, qui n'avait pas, en réceptionnant tacitement l'ouvrage dans les conditions où il l'avait fait, commis de faute ayant concouru à la survenance des dommages, n'avait pas non plus accepté de risques de nature à engager sa responsabilité ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


Sur le second moyen, pris en ses quatre premières branches réunies, du pourvoi principal de la société mutuelle d'assurances L'Auxiliaire (n° Y 09-12.132), ci-après annexé :


Attendu que l'appréciation tant de l'aléa dans le contrat d'assurance que de la faute intentionnelle ayant pour effet de retirer à ce contrat son caractère aléatoire, qui implique la volonté de son auteur de créer le dommage tel qu'il est survenu, relève du pouvoir souverain des juges du fond ; qu'ayant constaté non seulement que la société Cers n'avait pas, à la date de la signature de son contrat d'assurance avec la société mutuelle d'assurances L'Auxiliaire (société L'Auxiliaire), connaissance du caractère inéluctable de la survenance du dommage, mais encore ne s'était pas délibérément soustraite, dans le cours de l'exécution de ce contrat, aux règles de sécurité incendie et aux dispositions de son marché ou même aux règles de l'art puisque les avis du contrôleur technique sur les moyens à mettre en oeuvre pour prévenir les non-conformités ou y remédier ne lui avaient pas été transmis, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ;


Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, devant laquelle la société L'Auxiliaire s'était bornée à invoquer un ordre de service daté du 17 décembre 1992, n'a pas inversé la charge de la preuve en retenant que l'ouverture du chantier, qui devait s'entendre comme désignant le commencement effectif des travaux confiés à la société Cers, était postérieure au 1er janvier 1993, date de prise d'effet du contrat d'assurance puisque, à la date du 17 décembre 1992, avait seulement été tenue une réunion préparatoire, préalablement à l'ouverture du chantier, que d'autres entreprises étaient appelées à intervenir avant la société Cers notamment pour démolir les cloisons, enlever les éléments d'équipements existants et réaliser d'autres travaux, et que le premier devis de cette société était postérieur au cahier des clauses techniques particulières daté du 8 janvier 1993 ;


Attendu, enfin, que saisie de conclusions de la société L'Auxiliaire invoquant l'exclusion de garantie contenue à l'article 6-4 du chapitre III des conditions générales du contrat "tenant à l'existence des réserves formulées avant réception par le bureau de contrôle", "si le sinistre a son origine dans l'objet même de ces réserves et ce tant que ces réserves n'auront pas été levées", et ayant retenu que les rapports du contrôleur technique au maître de l'ouvrage contenant ces réserves étaient postérieures à la réception, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que cette clause d'exclusion n'était pas applicable ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


Sur le second moyen du pourvoi provoqué de la société AGF IART (n° Y 09-12.132), ci-après annexé :


Attendu qu'ayant constaté que si la société ECA, assurée par la société AGF IART, avait été imprudente en laissant la société Cers poursuivre les travaux au-delà du premier étage en l'absence de communication par elle des justificatifs réclamés les 22 décembre 1992 et 4 janvier 1993 relatifs aux travaux à exécuter à cet étage, cette imprudence ne suffisait pas, en l'absence de preuve de la connaissance par la société ECA d'un risque déjà réalisé lorsqu'ont été entrepris les travaux sur les autres étages, à constituer, de sa part, la volonté de causer le dommage, la cour d'appel en a souverainement déduit l'absence de disparition de l'aléa ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :


DECLARE IRRECEVABLES les pourvois principal, incident et provoqué n° F 09-11.334 ;


REJETTE les pourvois principal, incident et provoqué n° Y 09-12.132 ;


Sur le pourvoi n° F 09-11.334 :


Condamne la SMABTP aux dépens du pourvoi principal ;


Laisse à la société AGF IART et à la société Bureau Véritas la charge des dépens afférents à leur pourvoi ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de ce chef ;


Sur le pourvoi n° Y 09-12.132 :


Condamne la société L'Auxiliaire aux dépens du pourvoi principal ;


Laisse à la société AGF IART et à la société Bureau Véritas la charge des dépens afferents à leur pourvoi ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société AGF IART, de la société L'Auxiliaire et de la société Bureau Véritas ; condamne la société L'Auxiliaire à payer à la société Chantecoq la somme de 2 500 euros et à la société Foncière 1 la somme de 2 500 euros ; condamne, ensemble, la société AGF IART et la société Véritas à payer à la société Foncière 1 la somme de 2 500 euros ;


Rejette toutes autres demandes de ce chef ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt




Moyen produit - à l'appui du pourvoi principal n° F 09-11.334 - par Me Odent, avocat aux Conseils pour la SMABTP.


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un bureau de contrôle technique (la société BUREAU VERITAS, venue aux droits de la société CEP, garantie par la SMABTP) à dédommager le propriétaire d'un ouvrage (la société FONCIERE 1, se trouvant aux droits de la société CHANTECOQ), à raison des non-conformités en matière de sécurité incendie affectant l'immeuble, de grande hauteur,


AUX MOTIFS QUE, même si les travaux de la société CERS avaient été réalisés en neuf tranches successives, chacune correspondant à un étage et ayant fait l'objet d'un marché, il n'en demeurait pas moins qu'ils concernaient une même opération de mise en conformité à la réglementation régissant les immeubles de grande hauteur sur les risques d'incendie, confiée aux mêmes locateurs d'ouvrage avec les mêmes prestations tendant à la tenue au feu, en sorte qu'ils constituaient un ouvrage unique pour les neuf étages en cause ; qu'il s'agissait de travaux de restructuration de ces étages avec, notamment, nouvelles cloisons et portes séparant les locaux à usage de bureaux des couloirs de circulation communs, réfection intégrale des circuits électriques, de la plomberie et des installations sanitaires, installation de faux plafonds et changement des revêtements de sols ; que la société ECA avait été investie d'une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution avec assistance technique, pilotage et coordination des travaux ; que les ordres de service délivrés par le maître d'oeuvre ECA au contrôleur technique CEP avaient été établis au nom du maître d'ouvrage de l'époque, la société FIDEI, qui les avait signés ; qu'ils mentionnaient que les factures devaient être établies à l'ordre de cette dernière et adressées à la société ECA pour visa ; qu'il s'ensuivait que, contrairement à ce qu'affirmait son assureur, la société CEP était directement liée par contrat au maître de l'ouvrage, avec une mission de vérification de la conformité de l'aménagement des locaux aux exigences de la réglementation des immeubles de grande hauteur relative à la prévention des incendies et à l'évacuation de ces locaux ; que la compagnie SMABTP alléguait vainement que l'un des contrats confiant le contrôle technique à la société CEP était signé par la société ECA, en faisant valoir que celle-ci ne rapportait pas la preuve qu'elle avait reçu mandat de la société FIDEI pour cela, dans la mesure où cet assureur n'avait pas qualité pour contester la validité du mandat dont se prévalait la société ECA ; qu'aucun procès-verbal de réception contradictoire de l'ouvrage n'était produit et aucun élément ne permettait de conclure à son existence ; que les pièces versées aux débats permettaient de retenir que les factures afférentes aux travaux de la société CERS et des autres entreprises avaient été entièrement réglées par la société FIDEI qui avait pris possession des lieux avec le consentement des locateurs d'ouvrage et les avait loués ; que, dès lors, le paiement effectué par le maître d'ouvrage traduisait son acceptation de l'ouvrage et sa renonciation à attendre que soit transmis le « procès-verbal de vérification des installations techniques par le bureau de contrôle », contractuellement prévu ; qu'une réception tacite de celui-ci était en conséquence intervenue, au jour du paiement de la dernière facture du maître d'oeuvre mentionnant les bons à payer aux entreprises et la fin des travaux, soit le 8 septembre 1995 ; qu'aucune réserve n'avait été émise au moment de cette réception tacite ; que les trois assureurs et les sociétés ECA et VERITAS soutenaient que le maître de l'ouvrage connaissait alors les non-conformités de l'ouvrage à raison des avis donnés par les sociétés ECA et CEP et qu'ils les avaient acceptées, en sorte que la responsabilité des locateurs d'ouvrage ne pouvait être engagée envers lui ; qu'effectivement, dès la réunion de chantier du 22 décembre 1992, la société ECA avait réclamé à la société CERS les descriptifs techniques des matériaux à mettre en oeuvre avec les justifications de l'organisme agréé ayant contrôlé leur résistance au feu, que le cahier des clauses techniques particulières lui imposait de fournir ; que la société FIDEI, alors maître de l'ouvrage, avait été destinataire d'une copie du procès-verbal de réunion contenant cette demande, ainsi que de la correspondance du 4 janvier 1993 la réitérant, adressée par le maître d'oeuvre à cette entreprise ; que la société ECA ne démontrait pas avoir fait connaître à la société FIDEI, avant la signature des marchés de travaux suivants ou même avant la réception du 8 septembre 1995, qu'aucune suite n'avait été donnée à ses injonctions par la société CERS ; que, certes, la société CEP avait fait connaître, dès le 22 janvier 1993 et le 20 mars 1995, à la société ECA ses avis sur les non-conformités relevées par elle dans les documents communiqués ou au cours de ses visites de chantier et les moyens d'y remédier ; qu'il n'était néanmoins pas justifié qu'elle en avait également fait part à la société FIDEI avant ses « rapports de conformité de l'aménagement des locaux aux dispositions de la réglementation IGH relatives à la prévention incendie » des 10 octobre, 11, 12 et 20 décembre 1995, lesquels précisaient tardivement, au regard de la réception intervenue sans réserve le 8 septembre 1995, les raisons de la suspension de ses avis dans l'attente de la communication des procès-verbaux du CSTB sur la résistance au feu des faux plafonds dans les dégagements, ainsi que du cloisonnement des circulations horizontales communes et à la fourniture des avis de chantiers des laboratoires agréés concernant le montage des cloisons ; que, profane de la construction puisque exerçant une activité de financement de l'immobilier d'entreprise, la société FIDEI ne pouvait se rendre compte de l'existence de non-conformités à une réglementation technique, en l'absence de toute indication donnée en ce sens par le contrôleur technique ou le maître d'oeuvre ; que les locateurs d'ouvrage et leurs assureurs ne pouvaient en conséquence soutenir qu'elle avait accepté de recevoir l'ouvrage sans réserve, en connaissance de ces non-conformités ; que la société ECA et la compagnie AGF ne pouvaient davantage lui imputer une acceptation des risques, à la suite de la transmission d'une copie du courrier du 4 janvier 1993 du maître d'oeuvre à l'entreprise ; que, d'ailleurs, l'expert Z... avait initialement reçu pour seule mission d'obtenir communication de l'avis de la commission départementale pour la sécurité, ainsi que des rapports de conformité de la société CEP, des procès-verbaux de résistance au feu et des avis des laboratoires agréés sur la conformité des cloisons réalisées entre circulations communes et bureaux, réclamés le 9 octobre 1997 par ladite commission au propriétaire des locaux et vainement sollicités par la suite, à plusieurs reprises, par la société FIDEI auprès des sociétés ECA et CERS ; que, dès sa première visite des lieux, le 1er octobre 1999, l'expert avait constaté la non-conformité du cloisonnement posé sur la moquette et l'inadaptation du faux plafond en tôle ajourée, ainsi que la présence de plaques de plâtre comportant des espaces non jointoyés entre couloirs et bureaux ; qu'à la demande de la société CHANTECOQ, sa mission avait, en conséquence, été étendue, par ordonnance de référé du 17 août 2000, à la non-conformité des travaux réalisés et à la recherche des travaux nécessaires pour y remédier avec évaluation de leur coût ; qu'au terme de ses investigations qui avaient donc révélé l'existence de vices cachés au moment de la réception, pour le maître d'ouvrage, l'expert Z... avait conclu à l'absence de tenue au feu, avec un risque certain d'arrêté de fermeture des établissements installés dans les lieux et à la nécessité de remplacer le faux plafond, la totalité des cloisons délimitant les dégagements communs par des parois incluant des blocs portes et châssis vitrés coupe-feu ; que ces vices affectaient des éléments constitutifs de l'ouvrage et portaient atteinte à la sécurité des locaux, en les rendant impropres à leur destination de bureaux recevant du public dans un immeuble de grande hauteur ; qu'il s'ensuivait que la responsabilité des sociétés ECA, CERS et VERITAS se trouvait de plein droit engagée envers la société FONCIERE 1 sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; que les travaux de la société CERS n'étaient pas conformes à ses engagements contractuels qui prévoyaient leur conformité aux normes en matière de sécurité incendie ; que, dans le cadre de sa mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution, il incombait à la société ECA de s'assurer que le bureau de contrôle avait vérifié la spécification des matériaux utilisés par cette entreprise au moment de la conclusion de ses marchés, puis de vérifier elle-même leur mode de mise en oeuvre et de relever les non-conformités, tant aux marchés conclus qu'à la réglementation en vigueur pour la mettre en demeure de s'y conformer, en lui faisant part des remarques transmises par le contrôleur technique et d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur l'éventuel refus de cette entreprise de donner suite à ses injonctions, ce qu'elle n'établissait pas avoir fait avant l'achèvement de l'ouvrage commandé ; qu'investie d'une mission d'assistance à la réception, il lui incombait en outre d'attirer l'attention du maître d'ouvrage sur la portée de la clause subordonnant celle-ci à la transmission par le bureau de contrôle de son procès-verbal de vérification des installations techniques, ce qu'elle ne justifiait pas avoir fait, étant observé que cette clause avait également pour conséquence de subordonner le règlement intégral des entreprises à cette transmission ; qu'elle ne pouvait dès lors utilement se prévaloir des clauses des CCTP, établis par elle pour la passation des marchés de travaux, pour prétendre qu'elle avait satisfait à sa mission et que le dommage ne lui était pas imputable ; que, pour sa part, en négligeant d'aviser plus rapidement le maître de l'ouvrage sur les non-conformités relevées par lui, le contrôleur technique CEP avait manqué à ses obligations d'information et de conseil envers celui-ci, de sorte que la société VERITAS et son assureur ne pouvaient sérieusement se prévaloir des spécificités de sa mission pour soutenir qu'il n'avait pas commis de faute ; que, dans leurs rapports avec le maître d'ouvrage, il n'y avait pas lieu à exonération de responsabilité des constructeurs ou à partage de responsabilité entre eux, aucune cause étrangère ne se trouvant à l'origine du dommage,


1° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige, tels qu'ils ont été fixés par les parties ; qu'en l'espèce, la cour qui, saisie d'un moyen de la SMABTP, tiré de l'absence de mandat ayant existé entre la société FIDEI et la société ECA pour conclure un contrat avec le bureau VERITAS, a énoncé que l'assureur de celui-ci ne pouvait pas contester la validité de ce mandat, a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile,


2° ALORS QUE le tiers à un mandat peut en contester l'existence ou la validité ; qu'en l'espèce, la cour qui, pour caractériser le lien contractuel ayant uni la société BUREAU VERITAS au maître d'ouvrage, a énoncé que la SMABTP n'avait pas qualité pour contester la validité du mandat dont se prévalait la société ECA, a violé les articles 1315 et 1984 du code civil,


3° ALORS QUE la réception sans réserve couvre tous les vices apparents lors de la réception de l'ouvrage ; qu'en l'espèce, la cour qui, après avoir constaté que le maître d'ouvrage avait été destinataire du procès-verbal de réunion de chantier du 22 décembre 1992, dans lequel il était fait état de la demande de la société ECA, adressée à la société CERS, de justification que les matériaux employés résistaient au feu, ainsi que de la correspondance du 4 janvier 1993 réitérant cette demande, que la société FIDEI avait tacitement réceptionné les ouvrages sans attendre le procès-verbal de conformité des installations qui aurait dû être préalablement délivré par la société BUREAU VERITAS qui n'avait pas été informée de l'intention du maître d'ouvrage de réceptionner seul les travaux et qui avait émis un avis suspendu, n'en a pas déduit que la non-conformité des installations aux normes de sécurité incendie était connue du maître de l'ouvrage à la réception, a omis de tirer les conséquences légales qui s'induisaient de ses propres constatations au regard de l'article 1792 du code civil,


4° ALORS QUE la faute du maître d'ouvrage justifie l'exonération des locateurs d'ouvrage, si cette faute a concouru, au moins en partie, à la survenance du dommage subi ; qu'en l'espèce, la cour, qui a retenu la responsabilité pleine et entière des locateurs d'ouvrage, dont celle de la société BUREAU VERITAS, sans rechercher si le maître d'ouvrage, qui avait réceptionné l'ouvrage tacitement, sans prévenir le bureau technique de son intention, alors que celui-ci devait préalablement fournir un procès-verbal de conformité des installations aux normes anti-incendie, ce qui conditionnait contractuellement la réception des ouvrages et le paiement des entreprises, outre que le bureau de contrôle avait émis un avis suspendu, à défaut de fourniture des documents lui permettant de se prononcer, n'avait pas ainsi concouru par sa faute à la survenance des dommages, ce qui était de nature à exonérer au moins partiellement les locateurs d'ouvrage, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil.Moyens produits - à l'appui du pourvoi principal n° Y 09-12.132 - par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société mutuelle d'assurances L'Auxiliaire.


PREMIER MOYEN DE CASSATION


Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que la réception tacite de l'ouvrage était intervenue le 8 septembre 1995, condamnant ainsi un assureur (la mutuelle L'AUXILIAIRE, l'exposante), in solidum avec le maître d'oeuvre, le bureau de contrôle et un autre assureur, à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage (la société FONCIERE 1) ;


AUX MOTIFS QUE les factures afférentes aux travaux de la société CERS et des autres entreprises avaient été intégralement réglées par la société FIDEI qui avait pris possession des lieux avec le consentement des locateurs d'ouvrage et les avait loués ; que, dès lors, le paiement effectué par le maître de l'ouvrage traduisait son acceptation de l'ouvrage et sa renonciation à attendre que lui fût transmis le procès-verbal de vérification des installations techniques par le bureau de contrôle contractuellement prévu ; qu'une réception tacite de celui-ci était en conséquence intervenue au jour du paiement de la dernière facture du maître d'oeuvre mentionnant les bons à payer aux entreprises et la fin des travaux, soit le 8 septembre 1995 ; que les trois assureurs, la société ECA et le BUREAU VERITAS soutenaient que le maître de l'ouvrage connaissait les non-conformités de l'ouvrage à raison des avis donnés par les sociétés ECA et CEP et qu'il les avait acceptées ; qu'effectivement, dès la réunion de chantier du 22 décembre 1992, la société ECA avait réclamé à la société CERS les descriptifs techniques des matériaux à mettre en oeuvre avec les justificatifs de l'organisme agréé ayant contrôlé leur résistance au feu (CSTB) que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) lui imposait de fournir ; que, cependant, la société ECA ne démontrait pas avoir fait connaître à la société FIDEI, avant la signature des marchés de travaux suivants ou même avant la réception du 8 septembre 1995, qu'aucune suite n'avait été donnée à ses injonctions par la société CERS ; que, certes, la société CEP avait fait connaître dès le 22 janvier 1993 et le 20 mars 1995 à la société ECA ses avis sur les non-conformités relevées par elle dans les documents communiqués ou au cours de ses visites du chantier et les moyens d'y remédier ; qu'il n'était pas justifié qu'elle en eût également fait part à la société FIDEI avant ses rapports de conformité de l'aménagement des locaux aux dispositions de la réglementation IGH relatives à la prévention incendie des 10 octobre, 11, 12 et 20 décembre 1995, lesquels précisaient tardivement, au regard de la réception intervenue sans réserve le 8 septembre 1995, les raisons de la suspension de ses avis dans l'attente de la communication des procès-verbaux du CSTB sur la résistance au feu des faux-plafonds dans les dégagements ainsi que du cloisonnement des circulations horizontales communes, et de la fourniture des avis de chantiers des laboratoires agréés concernant le montage des cloisons ; que, profane de la construction, puisque exerçant une activité de financement de l'immobilier d'entreprise, la société FIDEI ne pouvait se rendre compte de l'existence de non-conformités à une réglementation technique en l'absence de toute indication en ce sens donnée par le contrôleur technique ou le maître d'oeuvre ; que la société FIDEI n'avait donc pas accepté de recevoir l'ouvrage sans réserve en connaissance de ces non-conformités ; que, d'ailleurs, l'expert avait initialement reçu pour seule mission d'obtenir communication de l'avis de la commission départementale pour la sécurité ainsi que des rapports de conformité de la société CEP, des procès-verbaux de résistance au feu et des avis des laboratoires agréés sur la conformité des cloisons ; que, dès sa première visite des lieux, le 1er octobre 1999, l'expert avait constaté des non-conformités ; que, à la demande de la société CHANTECOQ, sa mission avait été en conséquence étendue, par ordonnance du 17 août 2000, à la non-conformité des travaux réalisés et à la recherche des travaux nécessaires pour y remédier avec évaluation de leur coût (arrêt attaqué, pp. 12 et 13) ;


ALORS QUE la réception tacite des travaux ne peut résulter que de la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de les accepter ; qu'en affirmant que le règlement intégral des travaux traduisait la volonté du maître de l'ouvrage de les recevoir, quand cette circonstance était à elle seule insuffisante à établir son acceptation des travaux, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil ;


ALORS QUE, en outre, la réception tacite doit être fixée au jour où le maître de l'ouvrage a manifesté la volonté non équivoque de recevoir les travaux ; qu'en arrêtant au 8 septembre 1995 la réception tacite des travaux, date à laquelle le maître de l'ouvrage avait procédé au règlement de la dernière facture, tout en constatant que la réception tacite résultait tout à la fois du paiement des travaux et de la prise de possession des lieux, ce dont il ressortait que l'acceptation par le maître de l'ouvrage des travaux aurait dû être fixée au jour où il avait tout à la fois soldé le marché et pris possession des lieux, laquelle s'était poursuivie depuis 1994 et jusque après 2001, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil ;


ALORS QUE, enfin, la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu'en affirmant, d'un côté, que le maître de l'ouvrage aurait eu connaissance des non-conformités affectant les travaux au cours des premières opérations d'expertise en 1999 et en constatant, de l'autre, que les rapports du contrôleur technique des 10 octobre, 11, 12 et 20 décembre 1995 étaient tardifs au regard de la réception intervenue sans réserve le 8 septembre 1995, ce dont il s'évinçait que le maître de l'ouvrage avait été informé dès le mois de décembre 1995 des vices affectant les travaux, la cour d'appel s'est contredite en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


SECOND MOYEN DE CASSATION


Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'assureur d'un entrepreneur (la mutuelle L'AUXILIAIRE, l'exposante), in solidum avec le maître d'oeuvre, le bureau de contrôle et un autre assureur, à payer au maître de l'ouvrage (la société FONCIERE 1) la somme de 2.773.889,10 € ;


AUX MOTIFS QUE l'expert Z... avait conclu à l'absence de tenue au feu avec un risque certain d'arrêté de fermeture des établissements installés dans les lieux ainsi qu'à la nécessité de remplacer le faux-plafond et la totalité des cloisons délimitant les dégagements communs par des parois incluant des blocs portes et châssis vitrés coupe-feu ; qu'il avait relevé que les travaux de la société CERS n'étaient pas conformes à ses engagements contractuels qui prévoyaient leur conformité aux normes de sécurité en matière d'incendie ; que L'AUXILIAIRE se prévalait de l'absence d'aléa mais ne démontrait pas que son assuré avait eu connaissance du caractère inéluctable de la survenance du dommage au moment de la souscription de son contrat ; qu'il était constant que la société CERS avait été appelée à intervenir après la pose de la moquette sur le sol de chacun des étages et avant que le contrôleur technique n'eût émis d'observations à ce sujet ; que, dans ses avis, le contrôleur technique soulignait que la validité de certains labels de sécurité était expirée et qu'il convenait de lui communiquer la reconduction de ces labels pour les matériaux concernés ; que, en l'absence de transmission à la société CERS des avis sus-évoqués du contrôleur technique au maître d'oeuvre sur les moyens à mettre en oeuvre pour prévenir les non-conformités ou y remédier, cet assureur ne démontrait pas que son assuré s'était délibérément soustrait aux règles de sécurité incendie et aux dispositions de son marché, ou même aux règles de l'art ; qu'au surplus, dans ses rapports définitifs du 21 août 2007 (en réalité, 1997), le contrôleur technique faisait état de levées de réserves en juillet 1997 et suspendait certains de ses avis à la seule communication de documents complémentaires ; que L'AUXILIAIRE se prévalait également de la prise d'effet de son contrat d'assurance au 1er janvier 1993 pour déduire d'un ordre de service du 17 décembre 1992 que le chantier était ouvert à cette dernière date ; que le procès-verbal de réunion de chantier du 22 décembre 1992 permettait de retenir qu'une réunion préparatoire, préalable à l'ouverture du chantier, avait été tenue, étant observé que d'autres entreprises étaient appelées à intervenir avant la société CERS, notamment pour démolir les cloisons, enlever les éléments d'équipement existants ainsi que pour réaliser d'autres travaux et que son premier devis était postérieur au CCTP daté du 8 janvier 1993 ; qu'aucun élément ne permettait de retenir qu'elle avait commencé ses propres travaux avant la prise d'effet de son contrat d'assurance, l'ouverture du chantier devant s'entendre, en ce qui la concernait, comme le début effectif de ses travaux ; que L'AUXILIAIRE se prévalait vainement des réserves formulées par le contrôleur technique dans la mesure où les rapports de celui-ci au maître de l'ouvrage les contenant étaient postérieurs à la réception de l'ouvrage et où il n'était pas établi que la société CERS en avait eu connaissance avant l'engagement de la procédure devant le juge des référés aux fins d'expertise (arrêt attaqué, p. 14, alinéas 1 et 2 ; p. 15, alinéas 3 à 6 ; p. 16, alinéa 1) ;


ALORS QUE, de première part, un événement incertain au moment de la souscription de la police n'est pas assurable si l'assuré a pris sciemment le risque de sa réalisation ; qu'en écartant tout défaut d'aléa pour la raison que l'assureur ne démontrait pas que l'assuré avait eu connaissance du caractère inéluctable de la survenance du dommage au moment de la souscription de la police, se plaçant ainsi uniquement à cette date pour vérifier le caractère aléatoire de la garantie souscrite, la cour d'appel a violé l'article 1964 du code civil ;


ALORS QUE, de deuxième part, en considérant qu'aucune inobservation inexcusable aux règles de sécurité en matière d'incendie ne pouvait être reprochée à l'assuré, après avoir seulement relevé que les avis du contrôleur technique n'avaient pas été portés à sa connaissance, quand la conscience que l'assuré aurait dû avoir de la probabilité du dommage était à elle seule constitutive d'une faute inexcusable supprimant tout aléa, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1964 du code civil ;


ALORS QUE, de troisième part, il appartient à celui qui sollicite le bénéfice d'une garantie de prouver que les conditions de son application sont réunies ; qu'en affirmant qu'aucun élément ne permettait de retenir que l'entreprise aurait commencé ses travaux avant le 1er janvier 1993, date de la prise d'effet du contrat d'assurance, quand il incombait au maître de l'ouvrage d'établir que le chantier confié à l'assuré avait débuté postérieurement à la prise d'effet de la police, l'assureur s'étant quant à lui prévalu d'un ordre de service du 17 décembre 1992 fixant au 29 décembre 1992 le démarrage des travaux incluant la démolition des cloisons et des faux-plafonds existants, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;


ALORS QUE, de quatrième part, l'article 6.4 des conditions générales excluait de la garantie « les dommages aux ouvrages ayant, avant réception, motivé des réserves techniques précises d'un contrôleur technique, du maître de l'ouvrage, de l'architecte ou de toute autre personne visée à l'article 1792-1 du code civil, si le sinistre a(vait) son origine dans l'objet même de ces réserves et ce tant que lesdites réserves n'aur(aient) pas été levées » ; qu'en refusant de retenir cette exclusion de garantie au prétexte qu'il n'était pas établi que l'entreprise avait eu connaissance des réserves formulées par le contrôleur technique en cours d'exécution des travaux, ajoutant ainsi à la convention des parties une condition qu'elle ne comportait pas, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;


ALORS QUE, enfin, la réception tacite doit être fixée au jour où le maître de l'ouvrage a manifesté la volonté non équivoque de recevoir les travaux ; qu'en affirmant que les rapports du contrôleur technique étaient postérieurs à la réception tacite des travaux intervenue le 8 septembre 1995, date à laquelle le maître de l'ouvrage avait procédé au règlement de la dernière facture, quand cette circonstance était à elle seule insuffisante à établir sa volonté de recevoir l'ouvrage, et tout en constatant que la réception tacite était caractérisée, tout à la fois, par le paiement des travaux et par la prise de possession des lieux, ce dont il résultait que l'acceptation par le maître de l'ouvrage des travaux aurait dû être fixée au jour de l'existence commune de ces deux faits, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article 1134 du même code.Moyens produits - à l'appui des pourvois provoqués n° F 09-11.334 et Y 09-12.132 - par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société AGF IART.


PREMIER MOYEN DE CASSATION


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir constaté la réception tacite de l'ouvrage intervenue le 8 septembre 1995 et d'avoir condamné les AGF, in solidum avec les sociétés ECA, Bureau Veritas et L'Auxiliaire à verser à la société Foncière 1, maître d'ouvrage, la somme de 2.773.889,10 euros hors taxe ;


AUX MOTIFS QUE les factures afférentes aux travaux de la société CERS et des autres entreprises avaient été intégralement réglées par la société Fidei qui avait pris possession des lieux avec le consentement des locateurs d'ouvrage et les avait loués ; que dès lors, le paiement effectué par le maître de l'ouvrage traduisait son acceptation de l'ouvrage et sa renonciation à attendre que lui fut transmis le procès-verbal de vérification des installations techniques par le bureau de contrôle contractuellement prévu ; qu'une réception tacite de celui-ci était en conséquence intervenue au jour du paiement de la dernière facture du maître d'oeuvre mentionnant les bons à payer aux entreprises et à la fin des travaux, soit le 8 septembre 1995 ; qu'aucune réserve n'a été émise au moment de cette réception tacite ; que les trois assureurs et les sociétés ECA et VERITAS soutiennent que le maître de l'ouvrage connaissait alors les non conformités de l'ouvrage à raison des avis donnés par les sociétés ECA et CEP et qu'il les a acceptées en sorte que la responsabilité des locateurs d'ouvrage ne peut être engagée envers lui ; qu'effectivement, dès la réunion de chantier du 22 décembre 1992, la société ECA a réclamé à la société CERS les descriptifs techniques des matériaux à mettre en oeuvre avec les justifications de l'organisme agréé ayant contrôlé leur résistance au feu (CSTB) que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) lui imposait de fournir ; que la société Fidei, alors maître de l'ouvrage, a été destinataire d'une copie du procès-verbal de réunion contenant cette demande ainsi que de la correspondance du 4 janvier 1993 la réitérant, adressée par le maître d'oeuvre à cette entreprise ; mais que la société ECA ne démontre pas avoir fait connaître à la société Fidei, avant la signature des marchés de travaux suivants ou même avant la réception du 8 septembre 1995, qu'aucune suite n'avait été donnée à ses injonctions par la société CERS ; que, certes, la société CEP a fait connaître dès le 22 janvier 1993 et le 20 mars 1995 à la société ECA ses avis sur les non-conformités relevées par elle dans les documents communiquées ou au cours de ses visites du chantier et les moyens d'y remédier ; mais qu'il n'est pas justifié qu'elle en ait également fait part à la société Fidei avant « ses rapports de conformité de l'aménagement des locaux aux dispositions de la réglementation IGH relatives à la prévention incendie » des 10 octobre 11, 12, et 20 décembre 1995, lesquels précisent tardivement, au regard de la réception intervenue sans réserve le 8 septembre 1995, les raisons de la suspension des avis dans l'attente de la communication des procès-verbaux du CSTB sur la résistance au feu des faux plafonds dans les dégagements ainsi que du cloisonnement des circulations horizontales communes et à la fourniture des avis de chantiers des laboratoires agréés concernant le montage des cloisons ; que profane de la construction puisqu'exerçant une activité de financement de l'immobilier d'entreprise, la société Fidei ne pouvait se rendre compte de l'existence des non conformités à une réglementation technique, en l'absence de toute indication en ce sens donnée par le contrôleur technique ou le maître d'oeuvre ; que les locateurs d'ouvrage et leurs assureurs ne peuvent en conséquence soutenir qu'elle a accepté de recevoir l'ouvrage sans réserve en connaissance de ces non conformités ; que la société ECA et la compagnie AGF ne peuvent davantage lui imputer une acceptation des risques à la suite de la transmission d'une copie du courrier du 4 janvier 1993 du maître d'oeuvre à l'entreprise (arrêt, p. 12 et 13) ;


ALORS QUE D'UNE PART en l'absence de procès-verbal de réception, la réception tacite des travaux est subordonnée à la preuve de l'existence d'une manifestation sans équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter l'ouvrage ; que le seul paiement de la dernière facture des travaux ne répond pas à une telle exigence lorsqu'elle ne s'accompagne pas d'une prise de possession des lieux ; qu'en affirmant que le 8 septembre 1995, la société Fidei avait pris possession des lieux avec le consentement des locataires d'ouvrage et les avait loués tandis que le maître de l'ouvrage, la société Foncière 1, dans ses conclusions signifiées le 7 novembre 2008 (Prod. 2 p. 26 alinéa 2), indiquait que les locaux situés aux 5ème et 7ème étages jusqu'au 12ème étage de la tour avaient été donnés à bail entre le 1er août 1994 et le 1er octobre 1997 et à compter du 1er avril 2001 pour les locaux situés aux 13ème et 14ème étages, la Cour a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.


ALORS QUE D'AUTRE PART, à supposer la réception tacite intervenue, elle couvre tous les vices apparents lors de la réception qui n'ont pas fait l'objet de réserves ; qu'en considérant que la responsabilité décennale des constructeurs était engagée depuis le 8 septembre 1995 après avoir cependant constaté que le maître d'ouvrage avait été destinataire du procès-verbal de la réunion de chantier du 22 décembre 1992 par lequel le maître d'oeuvre réclamait à la société CERS les documents émanant de l'organisme agréé chargé du contrôle de la résistance des matériaux au feu que le cahier des clauses techniques particulières imposait de fournir pour la réception (arrêt p. 12 dernier alinéa), la Cour n'a pas tiré de ses constatations relatives à la connaissance qu'avait le maître de l'ouvrage de l'absence de rapport de conformité, les conséquences légales qui s'imposaient au regard de l'article 1792 du code civil.


ALORS QU'ENFIN, la faute du maître de l'ouvrage justifie l'exonération totale ou partielle de la responsabilité des locateurs d'ouvrage lorsque cette faute a concouru à la survenance des dommages ; que commet une faute le maître de l'ouvrage qui a réceptionné tacitement l'ouvrage sans avoir obtenu les certificats de conformité exigés par les documents contractuels, ni tenu compte des avis du bureau de contrôle qui avait suspendu sa décision à la fourniture de documents lui permettant de se prononcer ; qu'en déclarant cependant les locateurs d'ouvrage et leurs assureurs responsables au titre de la garantie décennale après avoir constaté les éléments de nature à caractériser une acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage, la Cour a violé l'article 1792 du code civil.


SECOND MOYEN DE CASSATION


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Compagnie AGF, assureur de la société ECA, in solidum avec d'autres locateurs d'ouvrage et leur assureur à payer au maître de l'ouvrage, la société Foncière 1, la somme de 2 773 889,10 € hors taxe.


AUX MOTIFS QUE la compagnie AGF soulève la disparition de tout aléa en cours de chantier mais admet ainsi que celui-ci existait au moment de la souscription de son contrat ; qu'en l'absence de preuve d'une transmission au maître d'oeuvre par le contrôleur technique, entre le 22 janvier 1993 et le 20 mars 1995, (d'un procès-verbal) relevant les non-conformités retenues dans le rapport afférent aux travaux du premier étage adressé au maître d'ouvrage postérieurement à la réception pour suspendre ses avis, la compagnie AGF ne peut sérieusement se prévaloir de la connaissance par la société ECA, son assuré, d'un risque déjà réalisé lorsqu'ont été entrepris les travaux sur les autres étages ; que tout au plus celle-ci fait preuve d'impudence en laissant entreprendre et se poursuivre les travaux de la société CERS en l'absence de communication par cette dernière des justificatifs réclamés les 22 décembre 1992 et 4 janvier 1993 sans que cela suffise à constituer de sa part, la volonté de causer le dommage (arrêt, p. 16) ;


ALORS QUE le caractère incertain du dommage qui caractérise l'aléa au moment de la souscription de la police doit perdurer tout au long du contrat ; qu'en considérant que la Compagnie AGF ne pouvait se prévaloir de la connaissance par son assurée d'un risque déjà réalisé lorsqu'ont été entrepris les travaux sur les autres étages (arrêt p. 16 § 1, 2, 3, 4) alors qu'elle constatait par ailleurs que, dès la réunion de chantier du 22 décembre 1992, ECA avait réclamé à la société CERS les descriptifs techniques des matériaux à mettre en oeuvre avec les justifications de l'organisme agréé ayant contrôlé leur résistance au feu et qu'elle avait réitéré sa demande le 4 janvier 1993 (arrêt p. 12 2ème alinéa), ce dont il résultait que la société ECA ne pouvait ignorer que la réalisation des étages suivants, objet de huit marchés successifs conclus entre 1993 et 1995, ne pouvait être poursuivie, la Cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 1964 du code civil.Moyens produits - à l'appui des pourvois incidents n° F 09-11.334 et Y 09-12.132 - par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Bureau Véritas.


PREMIER MOYEN DE CASSATION


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé qu'une réception tacite de l'ouvrage était intervenue le 8 septembre 1995 et d'AVOIR condamné la société BUREAU VERITAS in solidum avec la société ESPACE CONSULTANT AMENAGEMENT et les compagnies AGF IART et L'AUXILIAIRE à verser à la société FONCIERE 1 la somme de 2.773.889,10 euros hors taxe ;


AUX MOTIFS QU'aucun procès-verbal de réception contradictoire de l'ouvrage n'est produit et qu'aucun élément ne permet de conclure à son existence ; mais que les pièces mises aux débats permettent de retenir que les factures afférents aux travaux de la société CERS et des autres entreprises ont été intégralement réglées par la société FIDEI qui a pris possession des lieux avec le consentement des locateurs d'ouvrage et les a loués ; que dès lors le paiement effectué par le maître de l'ouvrage traduit son acceptation de l'ouvrage et sa renonciation à attendre que lui soit transmis le « procès-verbal de vérification des installations techniques par le bureau de contrôle » contractuellement prévu ; qu'une réception tacite de celui-ci est en conséquence intervenue au jour du paiement de la dernière facture du maître d'oeuvre mentionnant les bons à payer aux entreprises et la fin des travaux, soit le 8 septembre 1995 ; qu'aucune réserve n'a été émise au moment de cette réception tacite ; que les trois assureurs et les sociétés ECA et VERITAS soutenaient que le maître de l'ouvrage connaissait alors les non-conformités de l'ouvrage à raison des avis donnés par les sociétés ECA et CEP et qu'ils les avaient acceptées, en sorte que la responsabilité des locateurs d'ouvrage ne pouvait être engagée envers lui ; qu'effectivement, dès la réunion de chantier du 22 décembre 1992, la société ECA avait réclamé à la société CERS les descriptifs techniques des matériaux à mettre en oeuvre avec les justifications de l'organisme agréé ayant contrôlé leur résistance au feu, que le cahier des clauses techniques particulières lui imposait de fournir ; que la société FIDEI, alors maître de l'ouvrage, avait été destinataire d'une copie du procès-verbal de réunion contenant cette demande, ainsi que de la correspondance du 4 janvier 1993 la réitérant, adressée par le maître d'oeuvre à cette entreprise ; que la société ECA ne démontrait pas avoir fait connaître à la société FIDEI, avant la signature des marchés de travaux suivants ou même avant la réception du 8 septembre 1995, qu'aucune suite n'avait été donnée à ses injonctions par la société CERS ; que, certes, la société CEP avait fait connaître, dès le 22 janvier 1993 et le 20 mars 1995, à la société ECA ses avis sur les non-conformités relevées par elle dans les documents communiqués ou au cours de ses visites de chantier et les moyens d'y remédier ; qu'il n'était néanmoins pas justifié qu'elle en avait également fait part à la société FIDEI avant ses « rapports de conformité de l'aménagement des locaux aux dispositions de la réglementation IGH relatives à la prévention incendie » des 10 octobre, 11, 12 et 20 décembre 1995, lesquels précisaient tardivement, au regard de la réception intervenue sans réserve le 8 septembre 1995, les raisons de la suspension de ses avis dans l'attente de la communication des procès-verbaux du CSTB sur la résistance au feu des faux plafonds dans les dégagements, ainsi que du cloisonnement des circulations horizontales communes et à la fourniture des avis de chantiers des laboratoires agréés concernant le montage des cloisons ; que, profane de la construction puisque exerçant une activité de financement de l'immobilier d'entreprise, la société FIDEI ne pouvait se rendre compte de l'existence de non-conformités à une réglementation technique, en l'absence de toute indication donnée en ce sens par le contrôleur techniqu