Cour de Cassation · soc — 7 avril 2010

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 novembre 2009), que M. X... a été engagé en qualité de chauffeur-brancardier selon contrat à durée déterminée du 2 novembre 1999, au motif d'un surcroît de travail, par la société Ambulances aixoises réunies qui est soumise aux dispositions de l'accord cadre, étendu, du 4 mai 2000 relatif à la réduction du temps de travail des entreprises de transport sanitaire ; que les négociations qui ont eu lieu en vue d'un accord d'entreprise ont échoué ; que le 15 mars 2002, la société a adressé à M. X... un courrier lui proposant une mise en oeuvre de la nouvelle nomenclature des emplois issue de l'accord cadre, une réduction de la durée effective du travail passant de 39 heures à 35 heures, avec un maintien intégral de sa rémunération antérieure et des modifications concernant l'organisation des permanences, l'amplitude de travail, les conditions de prise des repas, la répartition de l'activité sur la semaine, le décompte du temps de travail et le contrôle de la durée du travail ;


Que M. X... ayant refusé ces modifications, la société lui a notifié son licenciement le 3 mai 2002 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ;


Sur le premier moyen :


Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le licenciement de M. X... revêtait un caractère économique et était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné à verser au salarié des indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, pour omission de la mention relative à la priorité de réembauchage et pour non-respect de ladite priorité, alors, selon le moyen :


1°/ qu'il résulte de l'article L. 212-3 devenu l'article L. 1222-7 du code du travail que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la réduction de la durée hebdomadaire du travail était intervenue en application de l'accord cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, étendu par arrêté du 30 juillet 2001 ; que dès lors, en retenant que la diminution de la durée du travail aurait constitué une modification du contrat de M. X..., la cour d'appel a violé l'article L. 212-3 devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;


2°/ que les éléments du contrat de travail dont la modification est soumise à l'approbation du salarié sont ceux qui relèvent de l'essence dudit contrat ou qui ont fait l'objet d'une contractualisation par les parties ; qu'en retenant qu'auraient nécessairement requis l'approbation du salarié, la modification de la durée du travail, celle de l'amplitude journalière, du régime des permanences et des tâches complémentaires, ce sans relever qu'il s'agissait d'éléments essentiels ou contractualisés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 devenu l'article L. 1232-1, de l'article L. 121-1 devenu L. 1221-1 du code du travail, ensemble de l'article 1134 du code civil ;


3°/ que les dispositions de l'article 6-1 de l'accord cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire étendu par arrêté du 30 juillet 2001 n'exigent la signature d'un accord d'entreprise que s'agissant du choix entre l'une des trois modalités de réduction du temps de travail prévues par cet accord (réduction de l'horaire hebdomadaire de travail, attribution de journées de réduction du temps de travail, modulation du temps de travail) ; qu'en se fondant sur ces dispositions pour dire que la modification de la durée du travail, celle de l'amplitude journalière, du régime des permanences et des tâches complémentaires nécessitaient l'intervention d'un tel accord, la cour d'appel a violé l'article 6 de l'accord cadre du 4 mai 2000 susvisé, ensemble l'article L. 122-14-3 devenu l'article L. 1232-1 du code du travail ;


4°/ que l'employeur peut imposer au salarié une modification de son contrat lorsqu'elle s'avère justifiée ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que les modifications proposées à M. X... procédaient de la nécessité d'appliquer à l'ensemble des salariés de l'entreprise les dispositions de l'accord cadre du 4 mai 2000 étendu, du décret n° 2001-679 du 30 juillet 2001 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport sanitaire, outre celles de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 modifiant la durée légale du travail ; qu'en s'abstenant d'examiner si un tel motif ne justifiait pas les modifications imposées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-3, devenu l'article L. 1232-1, de l'article L. 121-1 devenu L. 1221-1 du code du travail, de l'article 1134 du code civil, et de l'article 30-II de la loi 2000-37 du 30 janvier 2000 ;


5°/ qu'aux termes de l'article 30-II de la loi 2000-37 du 30 janvier 2000, "lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification du contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique" ; que dès lors, en considérant que le motif du licenciement aurait été économique, quand il résultait des termes de la lettre de licenciement que ce dernier était la conséquence du refus d'une modification du contrat proposée en application d'un accord de réduction de la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article 30-II de la loi 2000-37 du 30 janvier 2000, l'accord-cadre du 4 mai 2000 étendu par arrêté du 30 juillet 2001 ensemble l'article L. 321-14, devenu l'article L. 1233-45, l'article L. 122-14-2, alinéa 2, devenu l'article 1233-42, et l'article L. 122-14-4, dernier alinéa, devenu l'article L. 1235-13 du code du travail ;


6°/ que la charge de la preuve du non-respect de la priorité de réembauchage ouvrant droit à l'indemnité prévue à l'article L. 122-14-4, dernier alinéa, devenu l'article L. 1235-13 du code du travail pèse sur le salarié qui s'en prévaut ; qu'en allouant le bénéfice de cette indemnité à M. X..., qui n'alléguait pas même l'existence de postes disponibles susceptibles de lui être proposés, faute pour l'employeur de démontrer qu'aurait été fournie à l'intéressé une liste de postes disponibles, la cour d'appel a violé l'article L. 321-14, devenu l'article L. 1233-45, l'article L. 122-14-2, alinéa 2, devenu l'article L. 1233-42, et l'article L. 122-14-4, dernier alinéa, devenu l'article L. 1235-13 du code du travail ;


Mais attendu, d'abord, que l'employeur, qui a soutenu devant la cour d'appel avoir adressé à ce salarié une proposition de modification de son contrat de travail, n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses propres écritures ;


Attendu, ensuite, que la cour d'appel, constatant que l'article 6-1 de l'accord du 4 mai 2000 prévoyait expressément que les dispositions qui concernent les différentes modalités de réduction du temps de travail, ne pouvaient être mises en vigueur dans les entreprises dotées d'un ou de plusieurs délégués du personnel qu'après avoir fait l'objet d'un accord d'entreprise ou d'établissement conclu avec le ou les délégués syndicaux, a fait une exacte application de cet accord ;


Attendu, encore, que la cour d'appel ayant constaté que l'employeur avait voulu imposer au salarié une modification de son contrat de travail, alors qu'aucun accord d'entreprise n'avait été conclu, ce qui était la condition préalable et indispensable à la mise en place de la réduction du temps de travail et de ses modalités qui en sont les conséquences directes, a pu décider que le refus du salarié était justifié ;


Attendu, enfin, qu'il ne résulte pas des pièces de la procédure ou du jugement que l'employeur ait soutenu que la charge de la preuve du non-respect de la priorité de réembauchage ouvrant droit à l'indemnité prévue à l'article L. 1235-13 du code du travail pèse sur le salarié qui s'en prévaut ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;


D'où il suit que le moyen, irrecevable en ses première et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; 


Sur le deuxième moyen :


Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser au salarié une somme à titre d'indemnité de requalification, alors, selon le moyen :


1°/ que lorsque le contrat à durée déterminée devient à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle après l'échéance de son terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification en dehors du cas où sa demande résulte d'une irrégularité formelle du contrat initial ; qu'en décidant d'allouer le bénéfice d'une telle indemnité au motif que le contrat à durée déterminée, qui s'était poursuivi par un contrat à durée indéterminée, sans constater aucune irrégularité dans la forme dudit contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 122-3-13, alinéa 2, devenu L. 1245-2, l'article L. 122-1, devenu les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ;


2°/ qu'en se contentant de relever, par motifs propres, que l'employeur ne rapportait pas la preuve de ce que le contrat initial ne procédait pas d'un surcroît temporaire d'activité et, par motifs éventuellement adoptés, que l'activité d'ambulancier n'aurait pas eu un caractère saisonnier, la cour d'appel, qui n'a constaté aucune irrégularité dans le contrat initial, a violé l'article L. 122-3-13, alinéa 2, devenu L. 1245-2, l'article L. 122-1, devenu les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ;


Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que M. X... avait été recrutée pour "un surcroît de travail" et que l'employeur ne démontrait pas la réalité d'un surcroît d'activité, a légalement justifié sa décision ;


Sur le troisième moyen :


Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser au salarié des sommes à titre de remboursement de retenues sur salaire et congés payés afférents, alors, selon le moyen, que s'il revient à l'employeur d'établir qu'il s'est libéré des sommes mentionnées sur le bulletin de paie, il n'a pas, en revanche, à démontrer que les retenues effectuées ont un caractère justifié ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 9 du code de procédure civile et l'article L. 143-4, devenu l'article L. 3243-3 du code du travail ;


Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté que l'employeur avait pratiqué une retenue sur le salaire et les congés payés afférents de M. X... sans justifier de l'existence d'une créance sur ce dernier, a pu décider, sans inverser la charge de la preuve, que la société devait rembourser les retenues ainsi effectuées ; que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE le pourvoi ;


Condamne la société Ambulances aixoises réunies aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ambulances aixoises réunies à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille dix.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ambulances aixoises réunies


PREMIER MOYEN DE CASSATION


Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... revêtait un caractère économique et était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné l'employeur à verser à M. X... les sommes de 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 1000 euros pour omission de la mention relative à la priorité de réembauchage, 2254,46 euros pour non-respect de ladite priorité de réembauchage, et d'AVOIR dit que ces sommes porteraient intérêt aux taux légal;


AUX MOTIFS QUE " l'accord cadre du 4 mai 2000 portait sur l'aménagement et la réduction du temps de travail; qu'à la suite de négociations infructueuses dans le cadre de l'entreprise, l'employeur décidait de modifier unilatéralement la durée du travail, que par lettre du 20 décembre 2001 l'employeur informait le salarié que la durée du temps de travail antérieurement fixée à 39 heures serait ramenée à 35 heures hebdomadaires conformément à la loi; que d'autres modifications étaient prévues : une amplitude pouvaient être inférieure ou supérieure à 10 heures alors que le contrat de travail prévoyait une amplitude de 10 heures, des permanences au cour de nuits, samedi, dimanche et jours fériés alors que le contrat d'origine ne stipulait que des astreintes de nuit, dimanche et jours fériés, et l'exécution de tâches complémentaires alors que le contrat ne mentionnait qu'un accomplissement temporaire au cas de nécessité d'autres tâches; qu'à la suite du refus du salarié il lui était adressé une lettre de licenciement en date du 3 mai 2002 dans laquelle l'employeur expliquait que la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail à laquelle l'entreprise était tenue légalement et conventionnellement était incompatible avec le maintien des conditions antérieures de travail, qu'afin de concilier la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail et la capacité de répondre aux besoins de la clientèle s'imposait une réorganisation du temps de travail, ce qui entraînait une nécessité de nouveaux modes de décompte du temps de travail et de calcul de la rémunération en fonction du nombre de permanences effectués par chaque salarié; que l'employeur fait valoir que les modifications du contrat ont été proposées en application d'un accord de réduction du temps de travail; que l'article 6-1 de l'accord du 4 mai 2000 prévoit expressément que les dispositions du présent article, qui concernent les différentes modalités de réduction du temps de travail, peuvent être mises en vigueur pour les entreprises dotées d'un ou de .plusieurs délégués du personnel, ce qui est le cas de la société AMBULANCES AIXOISES RÉUNIES, qu'après avoir fait l'objet d'un accord d'entreprise ou d'établissement conclu avec le ou les délégués syndicaux; que ce texte ajoute que cette négociation doit notamment permettre, dans le respect des dispositions prévues par l'accordcadre, la mise en place de dispositifs et de normes adaptés aux spécificités des entreprises de transport sanitaire; que l'employeur ayant voulu imposer au salarié une modification de son contrat de travail, alors qu'aucun accord d'entreprise n'avait été conclu, ce qui était la condition préalable et indispensable à la mise en place de la réduction du temps de travail et de ses modalités qui en sont les conséquences directes, le refus du salarié était parfaitement justifié; que le licenciement intervenu dans ces conditions revêt un caractère économique ; que l'employeur ne justifiant, ni n'invoquant aucune cause économique, il ne repose sur aucun motif économique sérieux et réel; que compte tenu de l'ancienneté de Monsieur Jean-Gilles X... dans l'entreprise, du préjudice résultant de la privation d'une situation stable, de la nécessité d'effectuer des démarches pour retrouver un nouvel emploi et des soucis générés par la perte d'un travail, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront fixés à la somme de 20 000 euros; que la lettre de rupture ne mentionnant pas les conditions pour bénéficier de la priorité de réembauchage, il sera accordé au salarié la somme de 1 000 euros qu'il réclame; qu'il n'est pas établi que l'employeur ait porté à la connaissance du salarié une information sur les postes disponibles dans l'entreprise; que la société AMBULANCES AIXOISES REUNIES devra payer à Monsieur Jean-Gilles X... la somme de 2 254,46 euros à titre d'indemnité pour violation de la priorité de réembauchage » ;


1. ALORS QU'il résulte de l'article L. 212-3 devenu l'article L. 1222-7 du Code du travail que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la réduction de la durée hebdomadaire du travail était intervenue en application de l'accord cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, étendu par arrêté du 30 juillet 2001 ; que dès lors, en retenant que la diminution de la durée du travail aurait constitué une modification du contrat de M. X..., la Cour d'appel a violé l'article L. 212-3 devenu l'article L. 1222-7 du Code du travail ;


2. ET ALORS QUE les éléments du contrat de travail dont la modification est soumise à l'approbation du salarié sont ceux qui relèvent de l'essence dudit contrat ou qui ont fait l'objet d'une contractualisation par les parties ; qu'en retenant qu'auraient nécessairement requis l'approbation du salarié, la modification de la durée du travail, celle de l'amplitude journalière, du régime des permanences et des tâches complémentaires, ce sans relever qu'il s'agissait d'éléments essentiels ou contractualisés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 devenu l'article L. 1232-1, de l'article L.121-1 devenu L. 1221-1 du Code du travail, ensemble de l'article 1134 du code civil ;


3. ET ALORS QUE les dispositions de l'article 6-1 de l'accord cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire étendu par arrêté du 30 juillet 2001 n'exigent la signature d'un accord d'entreprise que s'agissant du choix entre l'une des trois modalités de réduction du temps de travail prévues par cet accord (réduction de l'horaire hebdomadaire de travail, attribution de journées de réduction du temps de travail, modulation du temps de travail) ; qu'en se fondant sur ces dispositions pour dire que la modification de la durée du travail, celle de l'amplitude journalière, du régime des permanences et des tâches complémentaires nécessitaient l'intervention d'un tel accord, la Cour d'appel a violé l'article 6 de l'accord cadre du 4 mai 2000 suscité, ensemble l'article L. 122-14-3 devenu l'article L. 1232-1 du Code du Travail ;


4. ET ALORS QUE l'employeur peut imposer au salarié une modification de son contrat lorsqu'elle s'avère justifiée ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que les modifications proposées à M. X... procédaient de la nécessité d'appliquer à l'ensemble des salariés de l'entreprise les dispositions de l'accord cadre du 4 mai 2000 étendu, du décret n°2001-679 du 30 juillet 2001 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport sanitaire, outre celles de la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 modifiant la durée légale du travail ; qu'en s'abstenant d'examiner si un tel motif ne justifiait pas les modifications imposées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-3 devenu l'article L. 1232-1, de l'article L.121-1 devenu L. 1221-1 du Code du travail, de l'article 1134 du Code civil, et de l'article 30-II de la loi 2000-37 du 30 janvier 2000 ;


5. ET ALORS QU'aux termes de l'article 30-II de la loi 2000-37 du 30 janvier 2000, " lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification du contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique " ; que dès lors, en considérant que le motif du licenciement aurait été économique, quand il résultait des termes de la lettre de licenciement que ce dernier était la conséquence du refus d'une modification du contrat proposée en application d'un accord de réduction de la durée du travail, la Cour d'appel a violé l'article 30-II de la loi 2000-37 du 30 janvier 2000, l'accord-cadre du 4 mai 2000 étendu par arrêté du 30 juillet 2001 ensemble l'article L. 321-14 devenu l'article L. 1233-45, l'article L. 122-14-2, alinéa 2 devenu l'article 1233-42, et l'article L.122-14-4 dernier alinéa devenu l'article L. 1235-13 du Code du Travail ;


6. ET ALORS QUE la charge de la preuve du non-respect de la priorité de réembauchage ouvrant droit à l'indemnité prévue à l'article L.122-14-4 dernier alinéa devenu l'article L. 1235-13 du Code du Travail pèse sur le salarié qui s'en prévaut ; qu'en allouant le bénéfice de cette indemnité à M. X..., qui n'alléguait pas même l'existence de postes disponibles susceptibles de lui être proposés, faute pour l'employeur de démontrer qu'aurait été fournie à l'intéressé une liste de postes disponibles, la Cour d'appel a violé l'article L. 321-14 devenu l'article L. 1233-45, l'article L. 122-14-2, alinéa 2 devenu l'article 1233-42, et l'article L.122-14-4 dernier alinéa devenu l'article L. 1235-13 du Code du Travail.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 1223 euros à titre d'indemnité de requalification;


AUX MOTIFS QUE " (…) la lettre de licenciement qui que Monsieur Jean-Gilles X... a été embauché , en qualité de chauffeur-brancardier selon contrat à durée déterminée en date du 2 novembre 1999, le motif invoqué étant : "surcroît de travail ; que Monsieur Jean-Gilles X... fonde sa demande de requalification sur le fait que dès l'origine il avait été affecté à un poste lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise; qu'il résulte de la combinaison des articles L 122-3-10 alinéa 1er et L 122-3-13, alors applicables du code du travail, que, lorsque le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l'échéance de son terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification hors les cas où sa demande en requalification s'appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite; que si le contrat d'origine présente une irrégularité ; -le salarié a intérêt à demander la requalification qui lui permet d'obtenir cette indemnité; dés lors que c'est à tort que l'employeur voudrait voir juger que cette demande est irrecevable du fait que la relation contractuelle est devenue ultérieurement à durée indéterminée; qu'il appartient à l'employeur de rapporter le preuve d'un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise justifiant le recours à un contrat à durée déterminée; qu'en l'espèce la société AMBULANCES AIXOISES REUNIES ne rapporte pas une telle preuve ce qui justifie la requalification dés l'origine de la relation de travail en durée indéterminée » ;


ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOTES QUE « la relation contractuelle avec M. X... a débuté par un contrat de travail à durée déterminée daté du 2 novembre 1999 ; que ce contrat mentionne le motif d'un surcroît de travail ; par ailleurs, l'activité d'ambulancier n'étant pas saisonnière, il s'agit manifestement en l'espèce de pourvoi à un emploi permanent de l'entreprise en violation des dispositions de l'article L. 122-1 du Code du Travail » ;


1. ALORS QUE lorsque le contrat à durée déterminée devient à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle après l'échéance de son terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification en dehors du cas où sa demande résulte d'une irrégularité formelle du contrat initial; qu'en décidant d'allouer le bénéfice d'une telle indemnité au motif que le contrat à durée déterminée, qui s'était poursuivi par un contrat à durée indéterminée, sans constater aucune irrégularité dans la forme dudit contrat, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-3-13, alinéa 2, devenu L. 1245-2, l'article L. 122-1 devenu l'articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du Code du Travail;


2. ET ALORS QU'en se contentant de relever, par motifs propres, que l'employeur ne rapportait pas la preuve de ce que le contrat initial ne procédait pas d'un surcroît temporaire d'activité et, par motifs éventuellement adoptés, que l'activité d'ambulancier n'aurait pas eu un caractère saisonnier, la Cour d'appel, qui n'a constaté aucune irrégularité dans le contrat initial, a violé l'article L. 122-3-13, alinéa 2, devenu L. 1245-2, l'article L. 122-1 devenu l'articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du Code du Travail.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION


Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 451,22 euros et de 45,12 euros à titre de remboursement de retenues sur salaire et congés payés afférents;


AUX MOTIFS QUE " plusieurs retenues apparaissent sur les bulletins de salaire de M. X... ; que la seule réception des feuilles de paie par le salarié n'équivaut pas à une renonciation à toute contestation sur ce point ; que l'employeur doit établir qu'il s'est libéré intégralement de son obligation de payer la rémunération due ; que la société ne produit aucune pièce aux débats établissant que le salarié ait demandé des acomptes qu'il aurait perçus ou ait conservé des avances de frais » ;


ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOTES QUE « M. X... fait état de ce que certains bulletins de salaire mentionnent des retenues qui ne sont pas justifiées par l'employeur ; que l'employeur fait état de ce que M. X... n'a jamais protesté contre les retenues effectuées ; qu'il s'agissait soit d'une demande d'acompte, soit de la conservation par le salarié de sommes perçues en espèces à titre d'avances sur frais ; qu'il est certes étonnant que le salarié n'ait jamais protesté contre la retenue effectué ; mais attendu que l'employeur ne donne pas la justification précise de la retenue et que l'explication selon laquelle il pourrait s'agir de sommes perçues en espèces à titre d'avances sur frais n'est justifiée par aucune pièce et alors que les bulletins de paie font également apparaître des remboursements de frais sous l'intitulé BHRD » ;


ALORS QUE s'il revient à l'employeur d'établir qu'il s'est libéré des sommes mentionnées sur le bulletin de paie, il n'a pas, en revanche, à démontrer que les retenues effectuées ont un caractère justifié ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 9 du Code de procédure civile et l'article L. 143-4 devenu l'article L. 3243-3 du Code du Travail.