Cour de Cassation · soc — 14 avril 2010

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 octobre 2008), que M. X..., indiquant avoir été engagé par la société des Hôtels Méridien, aux droits de laquelle se trouve la société Méridien, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en invoquant l'application de la convention collective nationale Syntec et le préjudice subi à la suite du non-paiement par cette société de cotisations liées au risque vieillesse ; 


Sur le premier moyen : 


Attendu que la société Méridien fait grief à l'arrêt d'avoir constaté la recevabilité des demandes au regard de la qualité de salarié, alors, selon le moyen : 


1° / qu'en l'absence de contrat de travail conclu entre les parties, il incombe à celui qui se prévaut d'une relation de travail salariée d'en rapporter la preuve ; que l'existence d'un lien de subordination est caractérisée par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait qu'elle n'avait jamais conclu de contrat de travail avec M. X..., et qu'il n'avait jamais existé aucune relation de travail entre elle et ce dernier, lequel avait toujours travaillé pour le compte de sociétés propriétaires d'hôtels exploitant l'enseigne " Le Méridien " ; que, pour considérer néanmoins que les parties auraient été liées par un contrat de travail depuis 1977, les juges du fond se sont uniquement fondés sur des documents informant M. X... de ses nouvelles affectations et fonctions, de courriers l'informant de l'octroi de primes et d'un document relatant les affectations de M. X... ; que, dès lors, prive sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 L. 121-1 ancien du code du travail, la cour d'appel qui statue de la sorte, par des motifs impropres à caractériser les conditions d'exercice de son activité professionnelle par M. X..., sans constater, d'une part, l'existence d'un contrat de travail conclu entre la société Méridien et M. X..., ni, d'autre part, le moindre élément susceptible de caractériser un pouvoir de direction et de contrôle de l'activité de M. X... par la société Méridien pendant la période considérée ; 


2° / que l'existence d'un lien de subordination juridique suppose que soit caractérisée la possibilité pour un contractant de sanctionner les manquements de son cocontractant dans l'accomplissement de son travail ; que la cour d'appel n'a relevé aucun élément susceptible d'établir l'existence d'un pouvoir pour la société Méridien de sanctionner les manquements de M. X... dans son activité professionnelle et a, par conséquent, privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 L. 121-1 ancien du code du travail ; 


3° / qu'en présence d'un contrat de travail apparent il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que les employeurs successifs de M. X... étaient les sociétés hôtelières locales avec lesquelles ce denier avait conclu des contrats de travail ; qu'étaient notamment versés aux débats les contrats de travail conclus entre M. X... et les sociétés qui exploitaient localement les hôtels sous la dénomination " Le Méridien " en Guadeloupe et en Arabie Saoudite ; qu'il incombait donc à M. X... de rapporter la preuve du caractère fictif de ces différents contrats de travail ; qu'en reprochant néanmoins à la société Méridien de ne pas produire d'élément démontrant l'exercice d'un pouvoir disciplinaire par l'une quelconque des compagnies hôtelières, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 L. 121-1 du code du travail ; 


Mais attendu qu'après avoir relevé que M. X... avait été affecté au Moyen-Orient, en qualité de directeur technique régional, par la société des Hôtels Méridien qui fixait sa rémunération, ses conditions de séjour et ses congés payés et qu'un avenant signé par les parties avait prévu que le directeur régional de la zone définirait son programme et ses fonctions, la cour d'appel a constaté que cette société avait notifié à l'intéressé tant des félicitations, des augmentations de salaire et des attributions d'un bonus et d'une prime exceptionnelle que sa nouvelle affectation, en la même qualité, dans une nouvelle zone ; qu'ayant, par une appréciation souveraine de l'ensemble des éléments de preuve produits devant elle, constaté que le Méridien avait recruté M. X... et n'avait cessé de gérer la carrière de celui-ci et de maintenir son contrôle sur son activité, la cour d'appel, analysant les conditions effectives de l'activité de l'intéressé, a caractérisé l'existence d'un lien de subordination ; qu'elle a, par motifs propres et adoptés, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; 


Sur le deuxième moyen : 


Attendu que la société Méridien fait grief à l'arrêt d'avoir constaté l'applicabilité de la convention collective Syntec et de l'avoir condamnée à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 


1° / que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que son activité principale ne relevait pas du champ d'application de la convention collective Syntec étendue par arrêté du 13 avril 1988 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité principale de la société Méridien était une " activité de conseil et de gestion, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers " et que cette activité était simplement " complétée " par une activité de formation ; qu'en considérant, pour décider que la convention collective Syntec était applicable, que cette activité complémentaire relevait du champ conventionnel défini par le code APE 7702 de la convention Syntec, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 L. 132-5-1 ancien du code du travail et 1134 du code civil ; 


2° / que lorsqu'une convention collective ou un statut collectif ne sont pas applicables de plein droit, l'employeur peut n'en faire qu'une application volontaire partielle, celle-ci pouvant être limitée à certaines catégories de salariés ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que l'application de la convention collective Syntec résultait d'un engagement unilatéral de sa part dont elle avait expressément entendu réserver le bénéfice aux salariés travaillant au siège social ; qu'elle produisait, en ce sens, le document intitulé " statut social des collaborateurs de la société Méridien SA ", acte unilatéral établi par la direction ayant pour objet de reprendre " en les explicitant un certain nombre d'avantages dont jouissent les salariés de la société " ; que ce document prévoit expressément que les avantages qui y sont mentionnés, au nombre desquels figure l'application de la convention collective Syntec, s'appliquent " aux salariés sous contrat de travail avec la société Méridien … dès lors qu'ils exercent leur activité au siège ou sur le territoire métropolitain " ; qu'en considérant que ce document se limiterait à informer les personnels travaillant en France des " normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables " et n'exclurait pas " les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de la Convention Syntec ", la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 1134 du code civil ; 


3° / que l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que l'indication d'un code NAF ou APE dans des documents produits aux débats ne vaut pas reconnaissance par l'employeur d'une telle application volontaire ; qu'en se fondant uniquement sur la référence au code " NAF 741- G " dans les documents produits aux débats et sur un courrier-type mentionnant que la convention collective Syntec restait applicable à la suite d'un transfert d'entreprise, sans rechercher si la société Méridien avait manifesté une volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement les dispositions de la conventions Syntec aux travailleurs expatriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; qu'il en va d'autant plus ainsi que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions d'appel, les documents remis par ses soins aux salariés travaillant au siège de l'entreprise mentionnaient expressément que les dispositions de la convention Syntec ne s'appliquaient qu'aux salariés qui exercent leur activité " au siège ou sur le territoire métropolitain ", ce qui excluait radicalement toute volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement le bénéfice de cette convention aux expatriés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 


Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté d'une part que l'activité de la société Méridien était d'apporter à travers le monde son savoir-faire, ses méthodologies, " process " et marketing à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, d'autre part que les dépenses associées à la formation comprenaient notamment celles relatives à l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, s'est d'abord fondée sur l'activité principale ; 


Et attendu que le moyen qui s'attaque par ailleurs à des motifs surabondants, est sans portée en ses dernières branches ; 


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 


PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : 


REJETTE le pourvoi ; 


Condamne la société Méridien aux dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Méridien et la condamne à payer à M. X... la somme de 300 euros ; 


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix. 


MOYENS ANNEXES au présent arrêt 


Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Méridien 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur X... était lié à la Société MERIDIEN par un contrat de travail de 1977 à 1988 et d'avoir condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... la somme de 292. 444 € à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en raison de l'absence de cotisations versées par la Société MERIDIEN au titre du risque vieillesse ; 


AUX MOTIFS QUE « Sur la nature du lien entre M. X... et la Société Méridien au cours des périodes d'expatriation : l'intimée, se fondant d'une part sur la nature du contrat de gestion le liant aux compagnies hôtelières propriétaires d'hôtel qu'elle analyse en un mandat d'intérêt commun pour que soit assurée la qualité des prestations hôtelières fournies sous le label " Méridien ", M. X... étant par suite à elle substitué à cet effet dans sa qualité de mandataire, et se prévalant d'autre part de l'absence de lien permanent de subordination entre elle et ce mandataire substitué mais au contraire de l'existence d'un tel lien entre celuici et la compagnie propriétaire qui le rémunère en échange de sa prestation de travail dont l'objet à son égard est le fonctionnement d'un hôtel, soutient que l'appelant n'était plus son salarié lorsqu'il travaillait à l'étranger ; qu'il était titulaire à Jeddah d'un contrat de droit saoudien et à New York d'un contrat de droit américain ; que cependant selon le courrier du 25 juillet 1979 de la Société des Hôtels Méridien, M. X... était affecté par celle-ci au Moyen Orient, voyait fixer par elle sa rémunération, ses conditions de son séjour au Caire, ses congés payés ; que l'avenant du 1er juin 1979 prévoit que " Ie directeur régional zone Moyen Orient " définirait son programme, qu'il recevrait la définition de ses fonctions ; que cet avenant ne fait nullement état de l'exécution d'un mandat au lieu et place du Méridien ni d'une suspension du contrat de travail de l'intéressé à l'égard de celui-ci ; que d'autre part, ne sont pas applicables en l'espèce les dispositions de l'article L. 8221. 6 du Code du travail et partant la présomption de non salariat, l'appelant n'étant pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou à titre personnel à l'URSSAF ; que la solution du présent litige ne procède donc pas contrairement à ce que soutient l'intimée des dispositions du paragraphe 3 de cet article, le lien de subordination étant établi par les documents contractuels produits ; que la réalité du maintien du lien contractuel de subordination, nonobstant l'expatriation de M. X... et son affectation en Guadeloupe, est confortée par les éléments suivants :- la lettre de transfert du 25 juillet 1979 ;- la signature de l'avenant du 1er juin 1979 ;- la nature de ses fonctions à un niveau régional ;- un avis de changement de situation par le Méridien du 10 novembre 1981 portant augmentation de salaire ;- un courrier de la Société des Hôtels Méridien du 26 décembre 1981 au titre de cette augmentation mais également d'une attribution d'un bonus ;- un courrier de la société du 16 avril 1982 félicitant M. X... pour ses efforts déployés pour l'ouverture et la réception de l'hôtel Méridien de Bagdad et lui attribuant une prime exceptionnelle ;- une attestation de la Société Méridien SA du 1er décembre 2005 sur ses affectations au Caire en qualité de directeur technique régional Moyen Orient du 15 septembre 1979 au 31 janvier 1984, et à New York en qualité de directeur technique régional Amérique du 1er février 1984 au 31 août 1988 ; qu'il s'évince de ces éléments, parmi d'autres, que le Méridien n'a cessé de gérer la carrière de M. X..., son niveau de rémunération, et a maintenu son contrôle sur son activité comme le révèle les félicitations et primes dont il l'a gratifié ; que pour sa part l'intimée n'apporte aucun élément démontrant l'exercice d'un pouvoir disciplinaire par l'une quelconque des compagnies hôtelières ayant bénéficié de la mise à disposition du salarié ; que le paiement des salaires par celles-ci n'est qu'une contrepartie venant s'ajouter à la redevance réglant la prestation de service fournie par le Méridien ; que la Société Méridien, son employeur, était donc redevable à l'égard du salarié de l'application de l'article 72 Titre IX de la convention collective nationale SYNTEC » ; 


AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur X... soutient avoir été embauché par le Méridien à compter de 1977 ; que ce dernier indique que Monsieur X... a toujours été recruté par les hôtels situés à l'étranger dans le cadre de contrats locaux ; que Monsieur X... verse une lettre en date du 1er juin 1979 qu'il a reçue alors qu'il était employé au Méridien Guadeloupe depuis le 1er novembre 1997 ; que ce courrier vient de Paris et est établi par la Société des Hôtels Méridien ; qu'elle l'informe de son affectation sur le Moyen Orient et lui transmet le contrat de travail établi par le Méridien Jeddah ; qu'il est embauché pour un poste de chef ingénieur zone Moyen Orient pour une durée de 24 mois à compter du 15 septembre 1979 ; que par lettre du 25 juillet 1979, la Société des Hôtels Méridien lui écrit à nouveau en ces termes : « Je vous remercie de votre lettre du 18 juillet et vous informe avoir pris note de votre accord pour affectation sur le Moyen Orient en qualité de Chef de Zone » ; que la société lui indique les conditions de son séjour et lui donne des précisions sur son futur salaire ; qu'elle lui demande de retourner à Paris son contrat signé afin d'aviser Le Caire de son accord final ; qu'ainsi, alors que Monsieur X... travaille au Méridien à Fort de France, c'est la Société des Hôtels Méridien à Paris, par l'intermédiaire de Monsieur Y..., directeur recrutement et carrière, qui l'avise de son affectation sur le Moyen Orient, qui lui demande son accord, qui lui envoie le contrat local à signer afin d'en aviser Le Méridien au Caire ; que l'on comprend mal le rôle d'intermédiaire joué par la Société des Hôtels Méridien à Paris, si Monsieur X... était réellement embauché localement ; que de l'échange de ces courriers il résulte que Monsieur X... dépendait de la Société des Hôtels Méridien auprès de laquelle il devait donner son accord pour modifier son contrat de travail ; qu'ainsi, il apparaît que Monsieur X... y était bien dans une relation de subordination avec le Méridien et qu'en conséquence il y avait bien un contrat de travail ; que, d'autre part, une attestation faite par Paris, de Monsieur Z..., directeur des ressources humaines du Méridien, certifie en date du 1er décembre 2005 que Monsieur X... a été employé successivement par Méridien Orient Hôtel, basé au Caire, en qualité de Directeur technique régional Moyen Orient du 15 septembre 1979 au 31 janvier 1984, par Méridien Hôtels INC, basé à New York, en qualité de directeur technique régional Amérique du 1er février 1984 au 31 octobre 1988 ; que Le Méridien n'apporte pas la preuve que Monsieur X... ait été embauché localement par des hôtels sans aucun lien avec la Société des Hôtels Méridien ; que de ce qui précède, il résulte que Monsieur X... avait déjà une relation de travail avec le Méridien antérieurement au 1er juin 1979, date de proposition de changement d'affectation ; qu'il n'est pas contestable qu'à cette date, il travaillait en Guadeloupe depuis 1977 à l'hôtel Méridien de Saint François ; qu'ainsi, les relations contractuelles entre Monsieur X... et le Méridien remontent au 1er novembre 1977 ;- Sur le rattachement de Monsieur X... au Méridien : que, subsidiairement, le Méridien SA conteste le rattachement de Monsieur X... durant les périodes où il a effectué sa carrière à l'étranger, qu'il fait valoir que Monsieur X... était recruté par des employeurs locaux, qu'il restait sous la subordination de son employeur local qui disposait du pouvoir de direction avec toutes les prérogatives qui y sont attachées (décision d'augmentation, bonus...) ; qu'il était affilié au régime de sécurité sociale du pays où il était employé et soumis aux dispositions du Code du travail local ; que la SA Le Méridien ajoute que Monsieur X... a toujours été rémunéré par la compagnie propriétaire de l'hôtel qui n'a pas en général de lien en capital avec Le Méridien SA et qui ne peut être considéré comme une filiale ; qu'en conséquence, il ne peut se prévaloir des dispositions de la convention SYNTEC ; qu'il résulte des pièces versées et des débats que la SA Le Méridien apporte son savoir-faire à des sociétés propriétaires d'hôtels à travers le monde en concluant des contrats de gestion ; que, conformément aux termes du contrat de gestion, la SA le Méridien se charge du recrutement du personnel de direction ; qu'après avoir présenté à la société propriétaire de l'hôtel différents candidats aux fonctions de directeur général, celui qui est choisi est alors recruté par la Société Méridien SA ; qu'à ce titre il est amené à exercer, tant en France qu'à l'étranger des fonctions de Direction générale dans différents hôtels utilisant l'enseigne « Le Méridien » ; qu'il a été précédemment démontré que Monsieur X... a travaillé avec le Méridien depuis 1977 ; que d'ailleurs, le certificat de travail de Monsieur X..., établi le 1er décembre 2005 signé par Monsieur Z..., directeur des ressources humaines de la Société Méridien SA à PARIS couvre la période de transfert au Caire du 15 septembre 1979 au 31 octobre 1988 ; qu'il ressort notamment de la fiche de changement de situation en date du 10 novembre 1981 que lorsque une augmentation de salaire est décidée, il y a un suivi assuré auprès du Méridien ; qu'on voit ainsi qu'il y a bien une continuité entre les différents contrats de Monsieur X... et Le Méridien ; que l'on voit mal comment Le Méridien peut soutenir que durant toutes ces années Monsieur X... n'avait plus de relation contractuelle avec la Société Le Méridien en France, puisqu'il reconnaissait implicitement par son attitude le maintien du contrat de travail ; que de ce qui précède, il résulte Monsieur X... était rattaché au Méridien, en qualité de salarié, et qu'il y avait maintien du contrat de travail avec le durant toute la durée de ses détachements à l'étranger ; que Monsieur X... est donc en droit de venir demander au Conseil de Prud'hommes de juger de l'applicabilité de la convention SYNTEC dans ses relations avec Le Méridien pour la période 1977 à 1988 » ; 


ALORS, D'UNE PART, QU'en l'absence de contrat de travail conclu entre les parties, il incombe à celui qui se prévaut d'une relation de travail salariée d'en rapporter la preuve ; que l'existence d'un lien de subordination est caractérisée par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait qu'elle n'avait jamais conclu de contrat de travail avec Monsieur X..., et qu'il n'avait jamais existé aucune relation de travail entre elle et ce dernier, lequel avait toujours travaillé pour le compte de sociétés propriétaires d'hôtels exploitant l'enseigne « Le Méridien » ; que, pour considérer néanmoins que les parties auraient été liées par un contrat de travail depuis 1977, les juges du fond se sont uniquement fondés sur des documents informant Monsieur X... de ses nouvelles affectations et fonctions, de courriers l'informant de l'octroi de primes et d'un document relatant les affectations de Monsieur X... ; que, dès lors, prive sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 L. 121-1 ancien du Code du travail, la cour d'appel qui statue de la sorte, par des motifs impropres à caractériser les conditions d'exercice de son activité professionnelle par Monsieur X..., sans constater, d'une part, l'existence d'un contrat de travail conclu entre la Société MERIDIEN et Monsieur X..., ni, d'autre part, le moindre élément susceptible de caractériser un pouvoir de direction et de contrôle de l'activité de Monsieur X... par la Société MERIDIEN pendant la période considérée ; 


ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'existence d'un lien de subordination juridique suppose que soit caractérisée la possibilité pour un contractant de sanctionner les manquements de son co-contractant dans l'accomplissement de son travail ; que la cour d'appel n'a relevé aucun élément susceptible d'établir l'existence d'un pouvoir pour la Société MERIDIEN de sanctionner les manquements de Monsieur X... dans son activité professionnelle et a, par conséquent, privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 L. 121-1 ancien du Code du travail ; 


ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en présence d'un contrat de travail apparent il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que les employeurs successifs de Monsieur X... étaient les sociétés hôtelières locales avec lesquelles ce denier avait conclu des contrats de travail ; qu'étaient notamment versés aux débats les contrats de travail conclus entre Monsieur X... et les sociétés qui exploitaient localement les hôtels sous la dénomination « LE MERIDIEN » en GUADELOUPE et en ARABIE SAOUDITE ; qu'il incombait donc à Monsieur X... de rapporter la preuve du caractère fictif de ces différents contrats de travail ; qu'en reprochant néanmoins à la Société MERIDIEN de ne pas produire d'élément démontrant l'exercice d'un pouvoir disciplinaire par l'une quelconque des compagnies hôtelières (Arrêt p. 5 al. 6), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 du Code civil et L. 1221-1 L. 121-1 du Code du travail. 


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les dispositions de l'article 72 Titre IX de la Convention collective nationale SYNTEC étaient applicables en la cause, d'avoir condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... la somme de 292. 444 € de dommages-intérêts du fait de l'absence totale ou partielle de cotisations versées sur le risque vieillesse ; 


AUX MOTIFS QUE « sur l'application de la convention collective nationale et partant, de l'article 72 de son titre IX relatif au maintien au bénéfice des salariés " envoyés " hors de France du régime volontaire du risque vieillesse de la sécurité sociale et du régime des retraites complémentaires : qu'aux termes de l'article 1 de la convention collective nationale SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 entrent dans son champ d'application territorial les entreprises d'ingénierie et de conseils, cabinets d'ingénieurs-conseils dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements ou territoires d'outre-mer ; que la Société des hôtels Méridien, devenue Méridien Gestion SA, puis Méridien SA, a toujours eu son siège social en France Métropolitaine et relève donc du champ d'application territorial conventionnel, sans prise en considération du lieu d'exercice de l'activité professionnelle de ses salariés en France ou à l'étranger ; que cette dernière hypothèse d'une activité du salarié à l'étranger est régie par des dispositions du Titre IX de la convention, ce qui conforte son applicabilité à l'étranger dès lors que le siège social de la société a son siège en France métropolitaine ou dans les territoires ou départements d'outre-mer ; que s'agissant du champ d'application professionnel de la convention, M. X... se prévaut de la classification portée à son article 1 en sa rédaction antérieure à l'avenant du 3 avril 1996, lui non étendu, et notamment du code APE 7702 dont relèvent les " cabinets d'études économiques et sociologiques ", groupe comprenant les entreprises d'enquête, d'études de marchés, de conseils en organisation, et du code APE 7703 dont relèvent les " cabinets d'études informatiques et d'organisation ", groupe dont relèvent " notamment les études informatiques, les conseils informatiques, l'assistance technique, l'analyse et la programmation " et également " l'organisation et la mise en place des opérations de formation du personnel des entreprises " ; qu'il s'évince des pièces produites, notamment d'un contrat de gestion entre le Méridien et une compagnie hôtelière, et des débats que la Société Méridien SAS anciennement Hôtel Méridien puis Méridien Gestion SA et enfin Méridien SA apporte à travers le monde son savoir-faire à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, en contrepartie de quoi elle perçoit des redevances ; que cette activité de gestion et de conseil, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers, est complétée par une activité de formation, comme le révèlent les extraits de contrats de gestion que produit l'intimée elle-même, lesquels au paragraphe " dépenses d'exploitation " mentionnent notamment, à la charge de son contractant, les dépenses associées à la formation du personnel, y compris l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, les séminaires et les programmes de formation " ; qu'à tout le moins, cette dernière activité relève du champ conventionnel défini sous le code APE 7702 ; que si, comme le souligne le Méridien, l'avenant 12 ter du 3 avril 1996 substituant un " article 1er nouveau " dans la convention SYNTEC et y introduisant les codes NAF, ainsi le code NAF 741- G correspondant au " conseil pour les affaires et la gestion " n'a pas été étendu, la société dès avant la signature de cet avenant, soit à compter de 1995, s'est référée à ce code NAF 741- G dans la plupart des documents produits (bulletins de salaires, avenants, lettres d'engagement concernant l'ensemble des expatriés) ; que cet élément conforte ceux ressortant des débats, aux termes desquels, sans contestation, la Société Méridien apporte à des compagnies hôtelières à l'étranger ses méthodologies, process et marketing, ses principes de qualité et par suite son nom et son image ; que l'applicabilité de la convention collective nationale SYNTEC à la Société Méridien est confortée tant par son application aux salariés travaillant en France, ce qui est reconnu par l'appelante, que par les courriers-type qu'elle a adressés le 27 novembre 1986 à ses salariés expatriés ; qu'en effet, sont produits aux débats des courriers adressés le 27 novembre 1986 à Messieurs A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., M..., N..., O..., P..., Q..., S..., tous expatriés, lesquels courriers sont chacun rédigés en ces termes : " Nous avons le plaisir de vous confirmer que, dans le cadre de la restructuration de sociétés du groupe MERIDIEN, vous faites désormais partie du personnel de la Société " Méridien Gestion SA " ; que, conformément à l'article L. 122-12 du code du travail, votre contrat de travail est transféré dans son intégralité et sans modification (responsabilités, position, classification, rémunération) de S. H. M. Société des Hôtels Méridiens) à Méridien Gestion SA à compter du 26 novembre 1986 ; que, comme déjà précisé dans la lettre adressée le 9 octobre 1986 par S. H. M. dont nous reprenons les termes à notre compte, les différents accords établis entre le personnel ou ses représentants et S. H. M. sont repris sans modification par Méridien Gestion SA ; que la convention collective s'appliquant reste celle de SYNTEC et le mandat des représentants du personnel (comité d'entreprise et délégués du personnel) se poursuit dans les mêmes conditions, leur échéance intervenant aux dates initialement prévues... " ; qu'il s'évince de ces courriers la reconnaissance de l'application de la convention SYNTEC dans son intégralité et le transfert de cette convention de la Société des Hôtels Méridien à la Société Méridien Gestion SA ; que cette norme d'entreprise n'a jamais été dénoncée ensuite, ni en tant qu'engagement unilatéral de l'employeur ni au titre d'un accord d'entreprise ou de clauses contractuelles ; que le document " statut social des collaborateurs de la Société Méridien SA " dont se prévaut le Méridien, s'il définit un statut social pour les salariés travaillant au siège ou sur le territoire métropolitain en visant notamment la convention SYNTEC, n'exclut pas pour autant les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de cette convention ; qu'aucune disposition en ce sens n'est mentionnée dans l'acte dont la portée se limite à informer les personnels travaillant en France des normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables ; que le silence des avenants d'expatriation ne peut s'interpréter comme constituant une clause d'exclusion de la convention SYNTEC et plus particulièrement de son titre IX ; que, dans ces conditions, le fait que la Société Hôtels Méridien, puis Méridien Gestion, puis Méridien ait exclu de l'assiette des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire la tranche A des salaires servis aux expatriés et limité sur leurs tranches B et C celle des cotisations au régime de retraite complémentaire ne s'analyse pas en une exclusion de la disposition concernant les salariés travaillant à l'étranger d'une convention, que la société appliquerait volontairement, mais en une violation de ladite disposition ; que les moyens de la Société Méridien tirés d'une application volontaire et exhaustive de la convention collective nationale SYNTEC dont le bénéfice n'aurait pu profiter à l'appelant ne sont pas fondés ; 


ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « le champ d'application professionnel de la convention SYNTEC du 15 décembre 1987, étendue par arrêté en date du 13 avril 1988, s'étend aux cabinets d'études techniques, cabinets d'études économiques et sociologiques, cabinets d'études informatiques et d'organisation, travaux à façon informatique, cabinets de conseils en information et documentation ; qu'il n'est pas contesté que l'activité principale de la Société Le Méridien soit la suivante : « Le Méridien met à la disposition de sociétés d'exploitation hôtelière, à travers le monde, notamment son enseigne et son personnel de direction. Chaque hôtel portant l'enseigne du Méridien exerce ensuite son activité grâce au personnel recruté et rémunéré localement. » La société fait valoir que cette activité de management d'hôtel ne relève en rien de la convention collective nationale SYNTEC du 15 décembre 1987, étendue par arrêté en date du 13 avril 1988 ; qu'elle en déduit que la convention SYNTEC ne s'imposait donc pas à elle ; que par la suite, l'avenant n° 12 du 11 avril 1996 a introduit de nouvelles activités économiques sous la classe d'activité intitulée « Conseil pour les affaires et la gestion » renvoyant au code NAF 741 G ; que, cependant, si la SA Le Méridien reconnaît que cette classe d'activité qui comprend notamment « les conseils et l'assistance aux entreprises et organismes divers en matière de planification, d'organisation, de contrôle, d'information, de gestion... » peut correspondre à l'activité de management d'hôtel telle qu'elle l'exerce ; qu'elle indique que l'avenant n'ayant pas été étendu, il ne peut s'appliquer qu'aux entreprises adhérentes d'une organisation signataire, ce qui n'est pas son cas ; que la SA Le Méridien indique qu'elle fait effectivement bénéficier ses collaborateurs de la convention collective SYNTEC dès lors que leur activité s'exerce au siège ou sur le territoire métropolitain ; que cependant, elle n'apporte pas la preuve qu'il distinguait l'application ou non de la convention SYNTEC pour un salarié exerçant dans les hôtels et / ou travaillant hors de France métropolitaine ; qu'ainsi, la convention SYNTEC est applicable au personnel de la SA Le Méridien dans son ensemble, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre le personnel exerçant son activité en France et le personnel exerçant son activité à l'étranger ; que, dès lors, peu important le champ professionnel d'application de la convention SYNTEC, puisqu'il ressort que la SA Le Méridien a choisi d'en faire une application volontaire dans ses relations contractuelles avec les salariés ; qu'en conséquence, Monsieur X... est donc bien fondé à en demander l'application dans ses relations avec Le Méridien ». 


ALORS, D'UNE PART, QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que son activité principale ne relevait pas du champ d'application de la Convention collective SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité principale de la Société MERIDIEN était une « activité de conseil et de gestion, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers » et que cette activité était simplement « complétée » par une activité de formation ; qu'en considérant, pour décider que la Convention collective SYNTEC était applicable, que cette activité complémentaire aurait relevé du champ conventionnel défini par le Code APE 7702 de la convention SYNTEC, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 L. 132-5-1 ancien du Code du travail et 1134 du Code civil ; 


ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsqu'une convention collective ou un statut collectif ne sont pas applicables de plein droit, l'employeur peut n'en faire qu'une application volontaire partielle, celle-ci pouvant être limitée à certaines catégories de salariés ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que l'application de la Convention collective SYNTEC résultait d'un engagement unilatéral de sa part dont elle avait expressément entendu réserver le bénéfice aux salariés travaillant au siège social ; qu'elle produisait, en ce sens, le document intitulé « statut social des collaborateurs de la Société MERIDIEN SA », acte unilatéral établi par la direction ayant pour objet de reprendre « en les explicitant un certain nombre d'avantages dont jouissent les salariés de la société » ; que ce document prévoit expressément que les avantages qui y sont mentionnés, au nombre desquels figure l'application de la Convention collective SYNTEC, s'appliquent « aux salariés sous contrat de travail avec la Société MERIDIEN … dès lors qu'ils exercent leur activité au siège ou sur le territoire métropolitain » ; qu'en considérant que ce document se limiterait à informer les personnels travaillant en France des « normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables » et n'exclurait pas « les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice » de la Convention SYNTEC, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; 


ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'application volontaire de l'intégralité des dispositions d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que l'indication d'un Code NAF ou APE dans des documents produits aux débats ne vaut pas reconnaissance par l'employeur d'une telle application volontaire ; qu'en se fondant uniquement sur la référence au code « NAF 741- G » dans les documents produits aux débats et sur un courrier-type mentionnant que la Convention collective SYNTEC restait applicable à la suite d'un transfert d'entreprise, sans rechercher si la Société MERIDIEN avait manifesté une volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement les dispositions de la convention SYNTEC aux travailleurs expatriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 


QU'il en va d'autant plus ainsi que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions d'appel, les documents remis par ses soins aux salariés travaillant au siège de l'entreprise mentionnaient expressément que les dispositions de la Convention SYNTEC ne s'appliquaient qu'aux salariés qui exercent leur activité « au siège ou sur le territoire métropolitain », ce qui excluait radicalement toute volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement le bénéfice de cette convention aux expatriés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 


TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... la somme de 292. 444 € à titre de dommagesintérêts en réparation des préjudices que ce dernier aurait subis en raison de l'insuffisance de cotisations versées par la Société MERIDIEN au titre du risque vieillesse ; 


AUX MOTIFS QU'« il s'évince des pièces produites et des débats que Le Méridien n'a versé aucune cotisation à la G. F. E. et que M. X... n'a donc pu valider aucun trimestre au régime général de sécurité sociale au cours de la période au cours de laquelle il a été expatrié par le Méridien ; que le versement de cotisations aux régimes vieillesse des pays d'accueil, si tant est qu'il soit prouvé, ne pouvait exonérer Le Méridien de son obligation de maintenir le bénéfice pour le salarié du régime de retraite de base français de retraite, notamment en cotisant sur la tranche A de rémunération ; que la réalité d'un préjudice est avéré, dès lors que cette carence a une incidence sur le montant de la pension de retraite servie ; que, de même, Le Méridien devait asseoir les cotisations à la retraite complémentaire ARRCO sur l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242. 1 précité et, notamment, sur les avantages en nature dont a bénéficié l'expatrié ; qu'ainsi sur les avantages logement-nourriture-voiture-blanchisserie-voyages-primes d'expatriation, selon leur valeur réelle dès lors que le salarié devait être maintenu dans les droits dont il aurait bénéficié en France, le choix admis par la délibération 78 ARRCO concernant les expatriés entre le salaire réel et un salaire de comparaison n'était pas de ce fait possible ; que le préjudice invoqué est avéré ; enfin, que l'appelant démontre que Le Méridien n'a pas cotisé auprès de l'IRCAFEX affilié à l'AGIRC en tenant compte de l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242-1 précité et les indemnités d'expatriation ; que devant maintenir le régime français de protection, Le Méridien ne pouvait opter par voie d'accord majoritaire, comme le permettait avant 1996 une délibération AGIRC applicable aux agents occupés hors de France, entre le salaire réel perçu et un salaire de comparaison (délibération D. 5 anciennement O. 8), et devait prendre en compte l'ensemble des avantages en nature pour leur valeur réelle ; que contrairement à ce que soutient l'intimée, M. X... n'a jamais souscrit au choix opéré par Le Méridien, ni opté avec d'autres directeurs d'hôtels de se référer à une carrière moyenne ; que le préjudice résultant de la prise en compte d'une assiette inférieure au salaire réel pour le calcul des cotisations au régime français de retraite complémentaire sur les tranches 8 et C est également avéré ;- sur l'évaluation comptable de ces trois chefs de préjudice : que Le Méridien, après avoir soutenu que l'évaluation de préjudice de M. X... devait être ramené à 154 370 € vient prétendre que l'appelant n'a subi aucun préjudice ; qu'il vient dire avoir lui-même soumis les évaluations de l'appelant à une actuaire reconnue de la place de Paris, Madame I..., employée successivement par le cabinet NEGRIN (rapport de novembre 2005) et le cabinet CAPS (rapport de novembre 2007) prenant en compte les nouvelles tables en vigueur depuis 2007 pour le calcul par les assureurs des engagements viagers) ; qu'il invoque l'absence de prise en compte du taux d'escompte pour réactualiser le taux de rente alors qu'il aurait fallu retenir un taux de 2, 5 %, un chiffrage approximatif du préjudice au titre du régime ARRCO du fait d'une évaluation erronée du salaire moyen et de paramètres erronés (paramètre du régime de G. G. I. S., caisse ARRCO des salariés français au lieu de ceux de la G. R. E.) d'où un nombre de points majorés : hypothèses erronées quant à l'évaluation forfaitaire des avantages en nature du fait de l'application d'un pourcentage de salaire ou du plafond annuel de sécurité sociale après prise en compte de la situation de famille impliquant notamment une sous-évaluation de ces avantages en début de carrière et une surévaluation plus tard, alors que devait être prise en compte une base commune à l'ensemble des directeurs d'hôtel expatriés,- taux inapproprié pour valoriser les cotisations économisées au titre de la part salariale du fait de la référence à l'indice CNA V et non au taux monétaire,- manque à gagner calculé en euro constant au regard de l'espérance de vie sans revalorisation de la rente servie, non prise en compte de la possibilité de placer les dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme ; que cependant l'appelant se prévaut à juste titre des évaluations faites par le cabinet Winter et associés ; qu'en effet d'abord, Le Méridien n'est pas fondé à évaluer les avantages en nature par référence seulement à une moyenne, alors qu'il recevait des redevances correspondant notamment aux rémunérations en numéraire comme en nature servies au salarié par la compagnie propriétaire contractante et pouvait donc identifier avec celle-ci la valeur réelle de ces avantages sans avoir à la minimiser ; que la référence à un taux des rémunérations servies est au contraire en lien avec le niveau des prestations hôtelières dont bénéficiait le salarié du fait de ses différentes affectations ; que Le Méridien ne critique pas le taux pris en compte ; que l'appelant souligne à juste titre que les avantages en nature qu'il a ainsi intégrés dans l'assiette de cotisation simulée se situe en deçà de la valeur des avantages dont il a profité au regard du niveau de prestations des Hôtels de luxe Méridien ; que l'appelant a valablement réévalué sur la base du taux de la CNAV le montant des cotisations économisées au titre de la part salariale non décomptée sur les rémunérations du salarié au moment de leur paiement ; que le taux de l'inflation n'a pas à être pris en compte au titre d'une simple économie de cotisations retraite ; que l'évaluation de la retraite complémentaire par référence à un nombre de points n'est pas critiquable ; que le Méridien n'apporte aucune précision pertinente pour critiquer le nombre de points retenu et la valeur du point ; que l'évocation par Le Méridien de la possibilité d'un placement des dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme qui suppose sa propre carence dans l'exécution de sa dette n'est pas sérieuse ; que l'appelant a subi lui-même un trop versé d'impôts qu'il ne peut récupérer et qu'il n'a pourtant pas pris en compte ; que le préjudice a été évalué avec prise en compte de la date prévisible de départ à la retraite du salarié ; que l'argument d'une revalorisation de la rente servie à compter de 2005, alors qu'elle est amputée du montant qu'auraient dû générer les cotisations impayées, n'est pas sérieux ; que la perte de revenus emporte des difficultés de trésorerie et la négation de droits conventionnels un préjudice tant matériel que moral ; qu'il convient en conséquence de confirmer l'évaluation du préjudice effectuée par les premiers juges sur la base de données précises et minimales » ; 


AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur l'évaluation du préjudice : pour évaluer le montant de son préjudice, Monsieur X... avait fait faire une première étude communiquée en décembre 2003 par Monsieur Michel J... ; que cette étude ayant été contestée par Le Méridien, une seconde étude a été réalisée en octobre 2005 qui est versée aux débats ; que le mode de calcul a été bâti en faisant une estimation des salaires qui auraient dû être pris en compte dans l'assiette des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire à partir de documents fournis par Monsieur X..., prenant en compte les différents éléments composant le salaire annuel total, salaire de base, bonus, 13ème mois, primes exceptionnelles, indemnités de résidence, « living allowance » ; que pour les avantages en nature durant les périodes d'expatriation, il a été considéré qu'ils représentaient un certain pourcentage, variable en fonction de sa situation ; que Monsieur X... étant marié avec un enfant à charge, il a été estimé à 35 % ; que pour la voiture de fonction et les voyages annuels, il a été décidé d'utiliser un pourcentage de la tranche A du plafond annuel de la sécurité sociale fixé à 30 % ; que Monsieur X... est toujours en activité ; qu'il est né en 1950 ; que pour bénéficier d'une retraite à taux plein, il lui faudra attendre d'avoir 65 ans ; qu'il a été considéré qu'il demanderait sa retraite à 65 ans ; qu'ensuite a été calculé le montant de la pension de retraite auquel aurait eu droit Monsieur X... si Le Méridien avait cotisé conformément à la convention collective SYNTEC ; que de ce montant, a été déduite la part salariale des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire qui auraient dues être prélevées surie salaire de Monsieur X... ; que par différence avec la pension de retraite que perçoit Monsieur X... dont la retraite n'est pas encore liquidée, il a été déduit le manque à gagner annuel ; que ce manque à gagner rapproché de la table d'espérance de vie TPRV 93 a permis de déterminer le préjudice global de Monsieur X... ; que Le Méridien conteste la valeur probante de l'étude actuarielle communiquée par Monsieur X... ; qu'il verse aux débats un audit actuariel réalisé par le Cabinet Négrin et Associé en date du 28 novembre 2005 ; que cet audit précise que la direction du Groupe Le Méridien souhaitait « vérifier si les études retraite réalisées étaient conformes à la pratique actuarielle en vigueur en procédant à un audit de la méthode d'évaluation actuarielle retenue ; que le rapport d'audit fourni par Le Méridien ne porte pas « sur les données de base (salaires, carrières...) retenues dans les études retraite, ni sur les modalités d'évaluation des pensions et des cotisations sécurité sociale, ARRCO, et AGIRC » ; que l'étude comporte 4 études sur les 48 dossiers des membres de l'ADREM, concernant Messieurs K..., L..., H... et F... ; que pour critiquer le rapport produit par Monsieur X..., le rapport fourni par Le Méridien fait valoir une absence de toute actualisation de la rente, la capitalisation des cotisations avec un taux inapproprié, une utilisation non conforme d'une t