Cour de Cassation · civ2 — 1 décembre 2011

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 





Donne acte à l'URSSAF de Paris région parisienne du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 septembre 2010) rendu sur renvoi après cassation (Civ. 2e, 10 avril 2008, pourvoi n° 07-13.225), qu'après s'être acquittée de 1998 à 2001 auprès de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (l'ACOSS), aux droits de laquelle vient à présent l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Paris région parisienne (l'URSSAF), du montant de la contribution sur les ventes directes aux pharmacies prévue par l'article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale alors en vigueur, la société Bristol Myers Squibb (la société), soutenant que cette contribution constitue une taxe incompatible avec les règles communautaires relatives aux aides d'État, en a demandé le remboursement pour elle-même et la société UPSA qu'elle a absorbée ;


Sur le premier moyen :


Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action de la société, alors, selon le moyen :


1°/ que le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut être saisi d'une réclamation contre une décision d'un organisme de sécurité sociale qu'après que la réclamation a été soumise à la commission de recours amiable ; qu'en l'espèce, après avoir adressé au directeur de l'ACOSS une demande de remboursement des sommes versées au titre de la taxe sur les ventes directes, la société et la société UPSA avant absorption ont saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre sans saisir préalablement la commission de recours amiable ; qu'en déclarant néanmoins recevable l'action en paiement engagée par la société, la cour d'appel a violé les articles R. 142-1 et R. 142-18 du code de la sécurité sociale ;


2°/ que le directeur de l'ACOSS assure le fonctionnement de l'organisme sous le contrôle du conseil d'administration, dont il ne fait pas partie ; qu'en affirmant que le directeur "assure le fonctionnement du conseil d'administration de cet organisme social qui, en toute hypothèse, était le seul organisme désigné pour recevoir la contestation", pour ensuite déclarer recevable l'action en paiement engagée par la société la cour d'appel a derechef violé les articles R. 142-1, R. 142-18 et R. 122-3 du code de la sécurité sociale ;


Mais attendu que la saisine de la commission de recours amiable n'est soumise à aucune forme particulière et qu'il n'est pas discuté que la réclamation a été formée dans le délai utile ;


Et attendu que la cour d'appel, ayant fait ressortir, d'une part, que l'ACOSS, chargée du recouvrement de la taxe lors de son instauration, a informé tant la société UPSA que la société Bristol-Myers Squibb que toute réclamation concernant cette contribution devait être adressée au conseil d'administration, d'autre part, que le directeur de l'ACOSS, seul organisme désigné pour recevoir la contestation, a accusé réception de la réclamation sans attirer l'attention de la société sur son incompétence pour statuer ni l'inviter à saisir une autre formation, en a exactement déduit que l'action était recevable, peu important le motif erroné mais surabondant critiqué par le moyen en sa seconde branche ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 


Sur le second moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches :


Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'ordonner le remboursement de la taxe sur les ventes directes acquittée de 1998 à 2002 par la société, alors, selon le moyen : 


1°/ qu'il appartient au demandeur au remboursement d'une taxe constitutive d'une aide d'État accordée à un concurrent de démontrer le caractère illicite de cette aide ; que la taxe imposée aux laboratoires pharmaceutiques sur leurs ventes directes de médicaments, dont sont exonérés les grossistes répartiteurs, ne constitue une aide d'État illicite pour ces derniers que dans la mesure où la taxe excède les surcoûts que les grossistes répartiteurs supportent pour l'accomplissement de leurs obligations de service public de distribution du médicament en France ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément admis que la taxe litigieuse était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public de distribution du médicament ; que la cour d'appel a cru pouvoir affirmer qu'il était impossible "d'établir avec certitude la réalité et l'importance des surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public" ; qu'en exigeant de l'URSSAF qu'elle démontre que l'aide apportée aux grossistes répartiteurs n'était pas supérieure au surcoût qui leur était imposé pour l'exécution de leur mission de service public et en déduisant de la défaillance de l'URSSAF dans l'administration de cette preuve l'obligation de celle-ci de rembourser l'intégralité de la taxe, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne ;


2°/ qu'est interdit aux juges du fond de dénaturer l'écrit qui est soumis à leur examen, et dont les termes sont clairs et précis ; que l'étude "sur les coûts de la distribution pharmaceutique et les obligations de service public", réalisée par un tiers indépendant à la demande du ministère de la santé et versée aux débats par l'URSSAF, chiffrait le coût de la distribution relatif aux obligations de services public "entre 2,86 % et 3,56 % du chiffre d'affaires répartition" ; qu'en affirmant que les deux études versées aux débats par les parties, dont celle produite par l'URSSAF, ne permettaient pas "d'établir avec certitude la réalité et l'importance de surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public", quand pourtant l'étude susvisée chiffrait ledit surcoût, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'étude et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ;


3°/ que n'est remboursable que la part de la taxe dont le montant excède le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public ; qu'en accordant aux laboratoires pharmaceutiques le remboursement de la totalité de la taxe dont elle constatait qu'elle était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public, sans procéder au calcul de ce surcoût selon les règles posées tant par la CJUE que par l'arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 2008 la désignant comme juridiction de renvoi, la cour d'appel a violé l'article 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne ;


Mais attendu qu'après avoir fait ressortir que l'étude réalisée par l'institut Eurostaf en décembre 2002 produite par l'URSSAF soulignait que l'évaluation des coûts de distribution induits par les obligations de service public se heurtait à plusieurs obstacles très importants rendant quasiment impossible une approche réaliste compte tenu de la confidentialité de certaines données de comptabilité analytique, du fait que le coût logistique global recouvre l'ensemble des activités de distribution qui intègrent pour certains grossistes-répartiteurs une activité de distribution export ainsi que la distribution des produits non médicamenteux et du fait que dès 2002, et même avant cette date, la notion même de service public paraissait dépassée dans la mesure où, en raison d'une concurrence très vive, les grossistes répartiteurs offrent des services qui vont bien au-delà des obligations qui leur sont assignées, c'est par une analyse exempte de dénaturation que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée de l'ensemble des éléments de preuve soumis aux débats, notamment un rapport de l'inspection générale de la santé déposé en juin 1998, et les comparant entre eux a pu en déduire que l'avantage retiré par les grossistes répartiteurs de l'absence d'assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments a nécessairement excédé les dépenses qu'ils ont éventuellement pu supporter pour l'accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées de sorte que la société était fondée au regard des règles communautaires à obtenir le remboursement intégral de la taxe qu'elle avait acquittée ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


Et attendu qu'en sa troisième branche le moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE le pourvoi ;


Condamne l'URSSAF de Paris région parisienne aux dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF de Paris région parisienne, la condamne à payer à la société Bristol Myers Squibb la somme de 1 000 euros ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF de Paris et de la région parisienne, venant aux droits de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et de l'URSSAF de Paris et de la région parisienne.


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 10 mai 2004 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de NANTERRE en ce qu'il a déclaré recevable l'action engagée par la société BRISTOL-MYERS SQUIBB ;


AUX MOTIFS QU'en application de l'article R.142-1 du Code de la sécurité sociale, toute réclamation contre une décision relevant du contentieux général (application des législations et réglementations de la sécurité sociale) prise par un organisme de sécurité sociale doit être portée devant la Commission de recours amiable composée et constituée au sein du conseil d'administration de chaque organisme ; qu'en application de l'article R 142-18 du même code, le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut être saisi d'une réclamation contre un organisme de sécurité sociale qu'après que celle-ci a été soumise à la commission de recours amiable ; que l'Urssaf soulève à nouveau devant la présente cour de renvoi l'irrecevabilité de la saisine par la société Bristol-Myers Squibb du tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre en invoquant l'absence de saisine préalable de la commission de recours amiable de l'ACOSS ; qu'il convient toutefois de relever que dans le cadre du recouvrement de la contribution additionnelle sur les ventes directes aux pharmacies de spécialités remboursables (article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale) l'ACOSS, qui a été chargée du recouvrement de cette taxe lors de son instauration, a informé tant la société UPSA que la société Bristol-Myers Squibb que toute réclamation concernant cette contribution devait être adressée au conseil d'administration de l'Agence centrale ; qu'il est établi et non contesté :
- que par lettre en date du 20 septembre 2000 la société Bristol-Myers Squibb, comme la société UPSA, ont sollicité de l'ACOSS, en s'adressant à son directeur, le remboursement des sommes versées au titre de la taxe sur les ventes directes à compter du mois de septembre 1998 en invoquant l'absence de validité de cette contribution au regard du droit communautaire, faisant en cela observer que la Cour de justice des Communautés européennes était déjà saisie de questions préjudicielles tendant aux mêmes fins,
- que le directeur de l'ACOSS, par courriers en date du 29 septembre 2000, prenant acte de la réclamation, a précisé :
* qu'il était effectivement informé de la saisine de la Cour de justice des Communautés européennes concernant le même litige, 
* qu'il ne manquerait pas d'informer les requérantes des suites réservées au dossier dès que des éléments nouveaux seraient intervenus, 
que la Cour de justice des Communautés européennes a rendu le 22 novembre 2001 une décision - arrêt Ferring - statuant sur les conditions de validité de la taxe litigieuse au regard des dispositions du Traité CE ; que postérieurement au prononcé et à la diffusion de cette décision, l'ACOSS n'a adressé aucune réponse à la société Bristol-Myers Squibb et à la société UPSA qui ont dès lors saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre le 12 juin 2003 faute de réponse à la contestation élevée ; qu'en contestant le recouvrement par l'ACOSS de la taxe sur les ventes directes opéré depuis septembre 1998 et en sollicitant le remboursement des sommes déjà versées à ce titre, la société Bristol-Myers Squibb, comme la société UPSA avant absorption, ont satisfait aux obligations imposées par les articles R.142-1 et R.142-18 du code de la sécurité sociale dès lors que :
- les courriers des requérantes en date du 20 septembre 2000 ont été réceptionnés par l'ACOSS comme constituant une contestation des décisions antérieures de recouvrement de la taxe litigieuse,
- le directeur de l'ACOSS, par ses courriers en date du 29 septembre 2000, a sursis à statuer sur la contestation élevée par les laboratoires pharmaceutiques dans l'attente de la décision de la Cour de justice des Communautés européennes saisie dans le cadre du même litige (litige opposant l'ACOSS au Laboratoire Ferring) relatif à la validité de la taxe au regard du droit communautaire ; qu'en conséquence l'Urssaf ne peut à ce jour reprocher à la société Bristol-Myers Squibb de n'avoir pas formellement adressé sa contestation à la commission de recours amiable, nommément désignée en tant que telle, par les courriers en date du 20 septembre 2000, alors que le directeur de l'ACOSS qui a accusé réception de la contestation n'a aucunement attiré l'attention de la société sur son incompétence pour statuer sur la réclamation ou inviter celle-ci à saisir une autre formation, étant en outre observé qu'au sens des dispositions de l'article R 122-3 du code de la sécurité sociale le directeur de l'ACOSS assure le fonctionnement du conseil d'administration de cet organisme social qui, en toute hypothèse, était le seul organisme désigné pour recevoir la contestation ; qu'il convient donc de rejeter l'exception soulevée par l'Urssaf et de déclarer recevable l'action en remboursement engagée par la société Bristol-Myers Squibb tant en son nom qu'au nom de la société UPSA qu'elle a absorbée ;


1) ALORS QUE le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut être saisi d'une réclamation contre une décision d'un organisme de sécurité sociale qu'après que la réclamation a été soumise à la commission de recours amiable ; qu'en l'espèce, après avoir adressé au Directeur de l'ACOSS une demande de remboursement des sommes versées au titre de la taxe sur les ventes directes, la société BRISTOL-MYERS SQUIBB et la société UPSA avant absorption ont saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale de NANTERRE sans saisir préalablement la Commission de recours amiable ; qu'en déclarant néanmoins recevable l'action en paiement engagée par la société BMS, la Cour d'appel a violé les articles R 142-1 et R 142-18 du Code de la sécurité sociale ;


2) ALORS QUE le directeur de l'ACOSS assure le fonctionnement de l'organisme sous le contrôle du Conseil d'administration, dont il ne fait pas partie ; qu'en affirmant que le directeur « assure le fonctionnement du conseil d'administration de cet organisme social qui, en toute hypothèse, était le seul organisme désigné pour recevoir la contestation », pour ensuite déclarer recevable l'action en paiement engagée par la société BMS la Cour d'appel a derechef violé les articles R 142-1, R 142-18 et R 122-3 du Code de la sécurité sociale.


SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)


Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 10 mai 2004 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de NANTERRE en ce qu'il a déclaré recevable l'action engagée par la société BRISTOL-MYERS SQUIBB, de l'AVOIR infirmé en ce qu'il a débouté cette société de sa demande et mis une indemnité à sa charge sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné le remboursement de la taxe sur les ventes directes acquittées de 1998 à 2002 par la société BRISTOL-MYERS SQUIBB, agissant tant en son nom propre qu'au nom de la société UPSA, société absorbée, à concurrence de la somme de 12.350.082,40 euros augmentée des intérêts au taux légal courant à compter de la saisine de la juridiction de première instance avec capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil ;


AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de rappeler que l'article 92, paragraphe 1, du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE), devenu après modification l'article 87, dispose que "sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque. forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions" ; que l'article 12 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998, devenu l'article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale, a créé une taxe sur les ventes directes réalisées par les laboratoires pharmaceutiques dans les termes suivants : « une contribution assise sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France auprès des pharmacies d'officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières, au titre des ventes en gros de spécialités inscrites sur la liste mentionnée à l'article L. 162-17, à l'exception des spécialités génériques définies à l'article L 601-6 du code de la santé publique, est due par les entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques au sens de l'article L. 596 du code de la santé publique. Le taux de cette contribution est fixé à 2,50% » ; que la société BRISTOL-MYERS SQUIBB affirme que le non-assujettissement des grossistes-répartiteurs à cette contribution qui ne pèse que sur les laboratoires pharmaceutiques doit être qualifié d'aide publique au sens de l'article 92 du Traité CE et que cette aide, non préalablement notifiée à la Commission des Communautés européennes conformément à l'article 88 § 3 du Traité CE, est de ce fait illégale et rend donc recevable sa demande en remboursement des sommes qu'elle a dû acquitter au titre de cette contribution au cours des années 1998 à 2001 ; qu'il n'est plus contesté que le droit communautaire ne s'oppose pas à ce qu'un laboratoire pharmaceutique, redevable de la contribution telle que ci-dessus définie, excipe de ce que l'absence d'assujettissement des grossistes-répartiteurs à cette contribution constitue une aide d'Etat, pour obtenir la restitution des sommes versées qui correspondent à l'avantage économique injustement obtenu par les grossistes-répartiteurs ; que la qualification d'aide requiert tout d'abord que toutes les conditions visées par l'article 92, § 1, du Traité CE, soient remplies, à savoir :
- qu'il doit s'agir d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État,
- que cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entres Etats membres,
- que cette intervention doit accorder un avantage à son bénéficiaire,
- qu'enfin cette intervention doit fausser ou menacer de fausser la concurrence ;
que la présente cour de renvoi doit donc procéder à l'examen des conditions sus-énoncées pour qualifier la taxe sur les ventes directes d'aide d'Etat ou au contraire pour écarter une telle qualification ; que concernant la première condition, la taxe sur les ventes directes imposée aux laboratoires pharmaceutiques a été instaurée par une loi : la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998 ; qu'ainsi l'élément d'imputabilité à l'Etat est constitué ; qu'enfin le renoncement des pouvoirs publics à certaines rentrées fiscales ou autres (au cas présent le non-assujettissement à la taxe des grossistes-répartiteurs) est assimilable au sens de l'article 92, § 1, du Traité CE à une intervention au moyen d'une ressource d'Etat ;
que concernant la seconde condition, cette taxe est à l'évidence susceptible d'affecter les échanges intra-communautaires puisque les grossistes-répartiteurs comme les laboratoires pharmaceutiques sont des entreprises ou appartiennent à des entreprises de stature internationale intervenant sur le marché européen des médicaments ou disposent de succursales et de filiales chargées de distribuer les mêmes produits, en sorte que l'avantage octroyé à une catégorie d'intervenants sur le territoire français est de nature à renforcer sa position face aux entreprises établies dans d'autres Etats membres de la Communauté européenne placées dans une situation d'exporter les mêmes produits ;
que concernant la troisième condition, cette taxe qui ne frappe que les laboratoires pharmaceutiques effectuant des ventes directes et exonère les grossistes-répartiteurs qui sont leurs concurrents dans la distribution des mêmes produits aux pharmacies d'officine place les grossistes-répartiteurs dans une situation plus favorable en leur accordant un avantage indirect sans qu'il puisse être démontré que cette taxe, mise en place par la loi de financement de la sécurité sociale est justifiée, comme l'affirme l'Urssaf, par la nature et l'économie du système de distribution des médicaments ; qu'en effet, si le produit de la contribution est effectivement affecté exclusivement et intégralement à la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, pour autant, cette mesure, qui assujettit les laboratoires pharmaceutiques et exonère corrélativement les grossistes-répartiteurs, n'a pas été définie en fonction des capacités contributives de ces diverses entreprises au financement de la sécurité sociale à l'opposé d'autres taxes, telle celle fixée par l'article. L.138-2 du code de la sécurité sociale, qui est acquittée par les grossistes-répartiteurs et les laboratoires pharmaceutiques sur la vente en gros des médicaments remboursables en fonction de la progression du chiffre d'affaires réalisé ;
qu'enfin, en ce qui concerne la quatrième condition, cette taxe qui s'applique aux laboratoires pharmaceutiques en exonérant les grossistes-répartiteurs a pour effet de placer ces derniers dans une situation financière plus favorable entraînant dès lors une distorsion de la concurrence ;
qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations que la contribution instituée par l'article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale en ce qu'elle exonère l'activité des grossistes-répartiteurs de son application, constitue une aide relevant du champ d'application de l'article 92, §1, devenu l'article 87, §1, du Traité CE ;
que toutefois la Cour de justice des Communautés européennes, par sa décision rendue le 22 novembre 2001 (arrêt Ferring), a dit pour droit que : " l'article 92 du Traité CE (devenu, après modification, article 87 CE) doit être interprété en ce sens qu'une mesure telle que celle prévue à l'article 12 de la loi n' 97-1164 du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998, en ce qu'elle grève uniquement les ventes directes de médicaments réalisées par les laboratoires pharmaceutiques, ne constitue une aide d'État aux grossistes-répartiteurs que dans la mesure où l'avantage qu'ils tirent du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments excède les surcoûts qu'ils supportent pour l'accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées par la réglementation nationale" ;
que cette même juridiction a déterminé les règles pour qu'une telle compensation puisse échapper à la qualification d'aide d'État dans l'arrêt rendu le 24 juillet 2003 (affaire Altmark Trans GmbH - Regierangsprâsidium Magdeburg / Nahverkehrsgesellshaft Altmark GmbH) en demandant aux juridictions saisies des litiges de vérifier la réunion des conditions suivantes - premièrement : l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies, 
- deuxièmement : les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, 
- troisièmement : la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations, 
- quatrièmement : lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations, 
qu'il convient donc d'analyser successivement ces quatre conditions :
1- sur la première condition : l'entreprise bénéficiaire, en l'espèce les grossistes répartiteurs, a t-elle été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont-elles été clairement définies :
que comparé à d'autres pays européens (Allemagne, Pays-Bas, et Angleterre notamment) le secteur de la répartition pharmaceutique se caractérise en France par un environnement réglementaire contraignant ; qu'ainsi le décret du 5 avril 1960, l'arrêté ministériel du 3 décembre 1962 puis le décret n° 98-79 du 11 février 1998 relatif aux obligations des grossistes-répartiteurs en ce qui concerne l'approvisionnement des officines en médicaments, ont défini les missions et obligations de service public imposées aux grossistes-répartiteurs, obligations reconnues au niveau européen (directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001) ; qu'ainsi l'ancien article R,5115-13 du code de la santé publique (applicable au présent litige et modifié à partir de 2004 dans le cadre de la recodification opérée par l'article R.5124-59) a prévu que seuls les grossistes-répartiteurs sont astreints à des obligations de service public en étant essentiellement tenus :
- de disposer d'un assortiment de médicaments comportant au moins les neuf dixièmes des présentations effectivement exploitées en France,
- d'être en mesure :
* de satisfaire à tout moment la consommation de la clientèle habituelle durant au moins deux semaines, 
* de livrer dans les 24 heures suivant la réception de la commande tout médicament faisant partie de leur assortiment, 
* de livrer tout médicament exploité en France à toute officine qui le leur demande ;
que les obligations de service public mises à la charge des grossistes-répartiteurs par l'article R.5115-13-du code de la santé publique ont ainsi un contenu précis ; qu'en conséquence la première condition est remplie puisque les grossistes-répartiteurs, bénéficiaires du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments aux pharmacies d'officine, sont soumis effectivement à des obligations de service public qui ont été clairement définies avant la mise en oeuvre de la taxe frappant les seuls laboratoires pharmaceutiques ;
2 - sur la deuxième condition : les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente :
que l'examen des travaux parlementaires (Assemblée nationale et Sénat) relatifs à la création de la contribution sur les ventes directes par l'insertion dans le code de la sécurité sociale de l'article L.245-6-1, après adoption de la loi de financement de la sécurité sociale pour 1998, permet de constater que cette taxe devait :
- avoir pour objet de tendre vers l'égalité les conditions de concurrence entre les laboratoires pharmaceutiques effectuant des ventes directes de médicaments remboursables auprès des pharmacies d'officine et les grossistes-répartiteurs de médicaments en créant une contribution à charge des premiers au motif qu'ils ne sont pas soumis aux mêmes obligations de service public que les seconds (situation différente de celle relatée dans l'arrêt BUPA invoqué par l'Urssaf qui fait référence à un système d'égalisation des risques entre opérateurs privés et non au système de compensation des coûts liés à des obligations de service public visé par le législateur français),
- que le taux de cette taxe, initialement fixé à 6,63 % du chiffre d'affaires réalisé au titre des ventes directes, a été réduit à 2,5 % afin de ne pas entraîner une disparition du système des ventes directes par les laboratoires pharmaceutiques du fait d' une réduction trop grande de leurs marges,
- que cette taxe devait rapporter la première année (1998) 300 millions de francs destinés au financement de la branche maladie de la sécurité sociale,
- que les discussions ont permis d'écarter l'application de la taxe aux médicaments génériques tout en la maintenant sur les spécialités homéopathiques malgré de fortes oppositions de certains parlementaires ;
que pendant toute la durée des échanges entre membres du gouvernement, parlementaires et rapporteurs des projets successifs, aucune discussion n'a été engagée aux fins de définir l'étendue de la nouvelle taxation par rapport aux coûts supportés par les grossistes-répartiteurs au titre des obligations de service public mises à leur charge alors pourtant que la contribution envisagée avait justement pour but de compenser de telles dépenses que les laboratoires pharmaceutiques n'avaient pas à supporter ; qu'ainsi seule a été prise en considération l'inquiétude manifestée par les grossistes-répartiteurs devant l'évolution rapide des ventes directes enregistrée au cours des dernières années par les laboratoires pharmaceutiques, évolution de nature à réduire le volume de leurs propres ventes auprès des pharmacies d'officine et risquant d'entraîner une baisse de leurs marges ; que l'un des rapporteurs du projet a même envisagé, par l'effet de la mise en oeuvre de la taxe ne s'appliquant qu'aux laboratoires pharmaceutiques, de permettre une récupération a posteriori d'un éventuel surcoût de marge que les grossistes-répartiteurs pourraient réaliser du fait de l'augmentation de leurs chiffres d'affaires du fait de l'augmentation des ventes directes imputable à la baisse concomitante des ventes directes par les laboratoires pharmaceutiques avec possibilité soit de baisser le taux de marge des grossistes-répartiteurs soit d'augmenter le taux de la taxe sur les ventes en gros de médicaments ; que le rapport de l'IGAS sur le "bilan des circuits de distribution des médicaments" établi en juin 1998 précise, après avoir rappelé les dispositions réglementaires en matière d'organisation et de distribution des médicaments (notamment issues du décret n° 98-79 du 11 février 1998) ; qu'à l'époque, c'est-à-dire en 1997 et 1998, aucun service (ni même le Comité économique du médicament) n'était en mesure d'évaluer le coût ou le prix de revient global des obligations de service public imposées par la réglementation aux grossistes-répartiteurs ;
qu'en conséquence à la date d'élaboration de la taxe sur les ventes directes et à la date d'entrée en vigueur de celle-ci (c'est-à-dire le 1er janvier 1998) les paramètres de compensation (équivalence entre exonération accordée et surcoûts exposés) tels qu'ils seront postérieurement fixés par la Cour de justice des Communautés européennes par l'arrêt Altmark et qui auraient dû permettre de justifier du non-assujettissement des grossistes-répartiteurs à la contribution étaient inexistants ; que ces paramètres n'étaient toujours pas définis lorsque l'Assemblée nationale a modifié le taux de la taxe lors de l'adoption en première lecture du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 (maintien à 2,5 % du taux pour les spécialités pharmaceutiques qui ne peuvent être délivrées que sur prescription médicale et réduction à 1,5 % pour les autres spécialités) sans pour autant apporter une quelconque modification aux obligations de service public imposées aux grossistes-répartiteurs ; qu'enfin la taxe sur les ventes directes a été supprimée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 à compter du 1er janvier 2003 alors pourtant que son rendement n'était pas négligeable (25,6 millions d'euros en 1999 - 29,8 millions d'euros en 2000 et 28,4 millions d'euros en 2001) en raison de l'impossibilité pour le gouvernement comme pour les parlementaires de disposer d'estimations à caractère économique permettant de justifier de la réalité d'une compensation avec les surcoûts liés au respect par les grossistes-répartiteurs de leurs obligations de service public, alors qu'à cette date les parlementaires avaient connaissance de la première décision rendue par la Cour de justice des Communautés européennes le 22 novembre 2001 (arrêt Ferring) qui définissait les conditions de validité de la taxe au regard des surcoûts imposés à ceux qui en étaient exclus ;
3- sur les troisième et quatrième conditions : étendue de la compensation qui ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public – détermination au niveau de la compensation 
que pour satisfaire à l'examen de ces deux conditions il convient de rechercher si l'avantage que retirent les grossistes-répartiteurs du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes n'excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public ; que pour répondre à cette question il convient d'analyser les coûts qu'aurait dû supporter une entreprise pour exécuter de telles obligations en tenant compte des recettes relatives à l'exploitation commerciale ainsi développée et d'un bénéfice raisonnable ; qu'en se fondant sur les conclusions du rapport établi par Dominique X..., expert-comptable, la société BRISTOL-MYERS SQUIBB indique apporter la preuve d'une absence de surcoût liée au respect par les grossistes-répartiteurs des exigences réglementaires, ce qui a pour effet de conférer à la contribution litigieuse la qualification d'aide d'Etat ; que de son côté l'Urssaf, à partir des données recueillies par l'institut Eurostaf, établissant notamment un surcoût de distribution lié à l'obligation de respect des contraintes réglementaires, en déduit qu'en l'absence de toute surcompensation aux obligations de service public, le non-assujettissement des grossistes-répartiteurs à la taxe sur les ventes directes ne leur a conféré aucun avantage, ce qui démontre l'absence d'aide d'Etat lors de la mise en place de la contribution litigieuse ; que les investigations effectuées en 2002 par l'institut Eurostaf ont permis de constater que l'approvisionnement des pharmacies d'officine constitue l'essentiel de l'activité des grossistes-répartiteurs, la distribution aux établissements hospitaliers publics et privés étant marginale ; qu'ainsi à cette date les grossistes-répartiteurs assuraient en valeur la distribution de 74,2 % des ventes pharmaceutiques totales en France, les 25,8% restant se répartissant à hauteur de 9,3 % pour les ventes directes aux officines et de 16,5% pour les ventes aux établissements hospitaliers publics et privés ; que ce même rapport a mis en évidence qu'en raison d'une concurrence importante sur le marché de la répartition, les opérateurs de la distribution s'étaient déjà regroupés à des niveaux d'envergure européenne (groupe allemand Gehe - groupe italo-britannique Alliance Unichetn - groupe allemand Phoenix Pharma Handel) avec également pour objectif de faire face à la concurrence nouvelle des groupements de pharmaciens ; que l'activité habituelle des grossistes-répartiteurs impose la prise en considération des coûts de stockage et des coûts afférents à la prise de commande et à la livraison des produits ; que le surcoût lié au respect des obligations de service public doit donc s'apprécier à ces mêmes niveaux dès lors que ces obligations sont susceptibles d'avoir pour conséquence un surcoût de stockage dû à la nécessaire disponibilité de 15 jours de stocks pour les neuf dixièmes des médicaments ainsi qu'un surcoût logistique lié à la nécessité de livrer dans les 24 heures les médicaments inclus dans les présentations de l'assortiment des grossistes-répartiteurs ; qu'il convient de relever que les rapports Eurostaf et X... font référence à ces mêmes éléments et comparent la situation des grossistes-répartiteurs exerçant sur le territoire français avec celle de sociétés réalisant des activités de grossistes en produits pharmaceutiques dans l'Union européenne ; qu'en clôturant son rapport en mai 2002, l'expert-comptable X..., après avoir analysé les charges d'exploitation de onze grossistes-répartiteurs sur la période courant de 1995 à 2000 (échantillon représentatif de plus de 98 % du chiffre d'affaires réalisé par les grossistes-répartiteurs au cours de l'armée 2000), a précisé que le surcoût lié au respect des obligations de service public est très vraisemblablement nul car les modalités d'exploitation des grossistes-répartiteurs répondent à des impératifs commerciaux (21 jours de chiffre d'affaires en stock excédant la contrainte réglementaire de 15 jours - livraisons des pharmacies d'officine de 2 à 3 fois par jour pour des raisons essentiellement commerciales dépassant les obligations réglementaires) dont les implications logistiques sont plus lourdes que les contraintes budgétaires (alors par ailleurs que le coût de financement des stocks est toujours assuré par voie de négociations avec les fournisseurs) ; que de son côté l'étude "sur les coûts de la distribution pharmaceutique et les obligations de service public" réalisée par l'institut Eurostaf en décembre 2002 avec le concours de plusieurs grossistes-répartiteurs, en formulant l'hypothèse d'un coût de la distribution (manutention-livraison-transport) relatif aux obligations de service public s'établissant entre 2,86% et 3,56 % du chiffre d'affaires "répartition", a tenu avant tout à souligner que l'évaluation des coûts de distribution induits par les obligations de service public se heurtait à plusieurs obstacles très importants rendant quasiment impossible une approche réaliste compte tenu :
- de la confidentialité de certaines données de comptabilité analytique,
- du fait que le coût logistique global recouvre l'ensemble des activités de distribution qui intègrent pour certains grossistes-répartiteurs une activité de distribution export (s'agissant d'un commerce parallèle) ainsi que la distribution des produits non médicamenteux (parapharmacie-produits vétérinaires- matériels médicaux...),
- du fait que dès 2002 et même avant cette date la notion même de service public paraissait dépassée dans la mesure où, en raison de la concurrence très vive au niveau de la répartition et de la nécessité pour chaque grossiste-répartiteur de se positionner comme "répartiteur principal d'officine", les grossistes-répartiteurs offrent des services qui vont bien au-delà des obligations qui leur sont assignées (avec notamment la volonté affichée de capter la clientèle des pharmacies en promettant, du moins en ville, la livraison des médicaments en moins de 3 heures) ;
que les résultats de ces deux études (résultats rejoignant d'ailleurs certaines conclusions déjà émises par l'IGAS dans un rapport déposé en juin 1999), en l'état des réserves très importantes affectant chacune des données concourant à la détermination du coût définitif des dépenses liées au respect des obligations de service public, interdisent de conclure qu'en 1998 et au cours des années suivantes les grossistes-répartiteurs, qui étaient et qui sont toujours des entreprises privées libres d'organiser les services offerts à la clientèle en étant soumises à la concurrence du marché de la répartition, ont supporté des surcoûts ayant imposé l'obligation pour les pouvoirs publics d'envisager une compensation voire une protection par rapport aux autres concurrents et notamment les laboratoires pharmaceutiques qui assuraient par ailleurs à la même période moins de 10% des ventes directes de leurs fabrications aux mêmes pharmacies d'officine ; que l'impossibilité, révélée par les deux études très complètes analysées ci-dessus qui ne sont pas susceptibles d'être complétées par d'autres investigations que la cour pourrait ordonner plus de dix années après la mise en oeuvre de la taxe et plus de sept années après sa suppression, d'établir avec certitude la réalité et l'importance de surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public tant lors de l'élaboration en 1997 de la contribution sur les taxes directes frappant les laboratoires pharmaceutiques que tout au long de la période de sa mise en oeuvre (1998 à 2002) fait que cette contribution au taux arrêté en 1998 de 2,5% puis réduit en 2002 pour certains médicaments doit s'analyser en une aide d'État aux grossistes-répartiteurs dans la mesure où l'avantage qu'ils ont retiré du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments a nécessairement excédé les dépenses qu'ils ont éventuellement pu supporter pour l'accomplissement des obligations de service public imposées depuis de très nombreuses années (et bien avant l'instauration de la taxe litigieuse) et qui subsistent encore à ce jour malgré une modeste modification de la réglementation nationale alors que la taxe litigieuse a été supprimée depuis janvier 2003 ; qu'en conclusion en ne remplissant pas la totalité des conditions imposées par le juge communautaire, la taxe sur les ventes directes de médicaments telle que prévue par l'article 12 de la loi du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998, devenu l'article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale applicable jusqu'au 1er janvier 2003, constitue une aide d'Etat qui, en l'absence de notification préalable à la Commission des Communautés européennes, est illégale au sens de l'article 92, § 1, du Traité CE (devenu l'article 87) ; qu'il convient donc d'ordonner le remboursement intégral par l'Urssaf de la taxe sur les ventes directes acquittée de 1998 à 2001 par la société BRISTOL-MYERS SQUIBB, agissant tant en son nom propre qu'au nom de la société UPSA, société absorbée, soit la somme totale, déduction faite de la somme atteinte par la prescription, de 12.350.082,40 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la juridiction de première instance avec capitalisation des intérêts, le point de départ des intérêts moratoires étant ainsi fixé conformément à l'article 1153 du code civil en l'absence de toute autre précision concernant des sommations de payer ou tout autre acte équivalent adressés par la société UPSA et la société BRISTOL-MYERS SQUIBB à l'organisme social dont la bonne foi lors du recouvrement de la taxe litigieuse ne fait pas l'objet de contestation ;


1) ALORS QU'il appartient au demandeur au remboursement d'une taxe constitutive d'une aide d'Etat accordée à un concurrent de démontrer le caractère illicite de cette aide ; que la taxe imposée aux laboratoires pharmaceutiques sur leurs ventes directes de médicaments, dont sont exonérés les grossistes répartiteurs, ne constitue une aide d'Etat illicite pour ces derniers que dans la mesure où la taxe excède les surcoûts que les grossistes répartiteurs supportent pour l'accomplissement de leurs obligations de service public de distribution du médicament en France ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément admis que la taxe litigieuse était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public de distribution du médicament ; que la Cour d'appel a cru pouvoir affirmer qu'il était impossible "d'établir avec certitude la réalité et l'importance des surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public" ; qu'en exigeant de l'URSSAF qu'elle démontre que l'aide apportée aux grossistes répartiteurs n'était pas supérieure au surcoût qui leur était imposé pour l'exécution de leur mission de service public et en déduisant de la défaillance de l'URSSAF dans l'administration de cette preuve l'obligation de celle-ci de rembourser l'intégralité de la taxe, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne ;


2) ALORS QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer l'écrit qui est soumis à leur examen, et dont les termes sont clairs et précis ; que l'étude « sur les coûts de la distribution pharmaceutique et les obligations de service public », réalisée par un tiers indépendant à la demande du Ministère de la santé et versée aux débats par l'URSSAF, chiffrait le coût de la distribution relatif aux obligations de services public « entre 2,86 % et 3,56 % du chiffre d'affaires « répartition » ; qu'en affirmant que les deux études versées aux débats par les parties, dont celle produite par l'URSSAF de PARIS, ne permettaient pas « d'établir avec certitude la réalité et l'importance de surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public », quand pourtant l'étude susvisée chiffrait ledit surcoût, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'étude et, partant, a violé l'article 1134 du Code civil ;


3) ALORS QUE le temps écoulé ne constitue un obstacle à l'examen de données comptables que si ces éléments ont été détruits ; qu'en se bornant à affirmer que le temps écoulé s'opposait à la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction, sans rechercher si les éléments matériels subsistants autorisaient ou non l'expertise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 143 du Code de procédure civile ;


4) ALORS QUE n'est remboursable que la part de la taxe dont le montant excède le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public ; qu'en accordant aux laboratoires pharmaceutiques le remboursement de la totalité de la taxe dont elle constatait qu'elle était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public, sans procéder au calcul de ce surcoût selon les règles posées tant par la CJUE que par l'arrêt de la Cour de Cassation du 10 avril 2008 la désignant comme juridiction de renvoi, la Cour d'appel a violé l'article 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne.