Cour de Cassation · civ3 — 7 septembre 2011

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes 1er avril 2010), que les époux X... ont confié à la société Mortier construction la réalisation d'une maison individuelle avec fourniture du plan qui devait être édifiée dans le délai d'une année à compter de la déclaration d'ouverture du chantier déposée le 5 décembre 2002 avec effet au 29 novembre 2002 ; qu'une garantie de livraison à prix et délais convenus a été délivrée par la société Le Mans caution aux droits de laquelle vient la société Covea ; qu'invoquant la mauvaise qualité des travaux exécutés les époux X... ont, par lettre du 10 février 2003, demandé à la société Mortier construction d'interrompre les travaux et se sont ensuite opposés, les 17 et 18 mars 2003, à la reprise des malfaçons ; qu'ils ont, au vu du rapport d'expertise judiciaire déposé le 28 juillet 2004, assigné la société Mortier construction et la société Le Mans caution pour obtenir la résiliation du contrat de construction, la restitution des acomptes versés, le paiement des pénalités contractuelles de retard et diverses somme à titre de dommages-intérêts ;


 Sur le troisième moyen, qui est préalable :


 Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt de prononcer la résolution du contrat de construction aux torts de la société Mortier construction, de les débouter de leur demande tendant au prononcé de la résiliation de ce contrat aux torts de cette société, de limiter la condamnation de la société Mortier construction au remboursement de la somme de 26 878 euros, correspondant aux acomptes versés, avec intérêts au taux légal et capitalisation, et au paiement de celle de 36 446,73 euros à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal et capitalisation, de rejeter toutes autres demandes ou plus amples et de mettre hors de cause la société Le Mans caution, alors, selon le moyen : 


 1°/ que saisie d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de construction aux torts exclusifs du constructeur, la cour d'appel qui prononce la résolution de ce contrat aux torts du constructeur avec effet rétroactif, a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;


 2°/ que saisie d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de construction aux torts du constructeur, la cour d'appel qui prononce la résolution de ce contrat aux torts du constructeur avec effet rétroactif, privant par là même le créancier du bénéfice des pénalités contractuelles en cas de retard d'exécution, a violé l'article 1184 du code civil ensemble l'article 1er du 1er protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ;


 Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les époux X... sollicitaient la résiliation du contrat aux torts de la société Mortier construction tout en demandant la restitution des acomptes versés après avoir obtenu la démolition des travaux déjà exécutés, la cour d'appel, devant laquelle la société Mortier construction avait conclu à la confirmation du jugement ayant prononcé la résolution du contrat, a exactement retenu, faisant application de l'article 12 du code de procédure civile, sans modifier l'objet du litige ni violer l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que la demande, qui tendait en fait à l'anéantissement rétroactif du contrat, était une demande de résolution ;


 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 


 Sur les premier et deuxième moyens réunis, ci-après annexé :


 Attendu qu'ayant relevé que les époux X... avaient demandé l'arrêt des travaux en 2003 jusqu'à ce que la justice décide, puis s'étaient opposés en 2005, malgré la proposition de la société Mortier construction, à la reprise de la construction prévue après démolition des ouvrages déjà réalisés, la cour d'appel, qui a prononcé la résolution du contrat et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a exactement déduit du prononcé de cette résolution et de ces seules constatations, que la société Le Mans caution, aux droits de laquelle vient la société Covea, ne pouvait être tenue de mettre en oeuvre la garantie de livraison consentie et que les époux X... ne justifiaient pas d'une faute personnelle de cette société antérieure au prononcé de la résolution ;


 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : 


 Attendu qu'ayant relevé, d'une part, que les époux X... avaient fait le choix de la résolution du contrat et de la réalisation d'une autre maison et que ceux-ci, qui avaient fait procéder à des travaux de terrassement sur le terrain et fait en mars 2008 une déclaration d'ouverture de chantier, ne produisaient pas le nouveau contrat de construction, et, d'autre part, que la reconstruction de l'ouvrage initialement prévu aurait pu être réalisée dans le délai d'un an à compter du mois de mai 2005 la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et qui n'a pas statué par un motif dubitatif, a souverainement retenu que la preuve de l'existence d'un surcoût susceptible de justifier la demande d'actualisation du prix du premier contrat et de l'assurance dommages ouvrage n'était pas rapportée, que l'indemnisation des frais de logement devait être limitée à la période du 29 novembre 2003 au 29 mai 2006 et fixé le préjudice résultant des dépenses engagées par les époux X... au titre des frais postaux, d'huissier, de techniciens amiables et de photographies ;


 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne les époux X... aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande les époux X... ; les condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Mortier construction et la somme de 2 500 euros à la société Covea construction ;
















 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille onze.


 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour les époux X...



 PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUE D'AVOIR limité la condamnation de la société MORTIER CONSTRUCTION au remboursement aux exposants de la somme de 26.878 euros, correspondant aux acomptes versés, avec intérêts au taux légal et capitalisation, et au paiement de celle de 36.446,73 euros à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal et capitalisation, et rejeté toutes autres demandes ou plus amples des exposants et d'avoir mis hors de cause la société LE MANS CAUTION ;


 AUX MOTIFS QU'il ressort du rapport de l'APAVE, sapiteur de l'expert judiciaire, que l'ouvrage réalisé par la société MORTIER CONSTRUCTION présente les anomalies suivantes : absence de continuité des armatures du système de fondations, conception et réalisation approximatives du système de fondation en limite de propriété (pour résoudre cette difficulté, une des ailes de la fondation a été coupée provoquant un déport de la charge non compatible avec des calculs effectués), absence de continuité dans les armatures des chainages horizontaux et verticaux, dosage en ciment des bétons nettement inférieur aux prescriptions techniques, résistance du béton à la compression insuffisante, joints verticaux des blocs d'agglomérés insuffisamment décalés, grave fragilisation des poutres qui présentent des fissurations structurelles aux appuis avant même la mise en charge du gros oeuvre ; que Monsieur Y... a estimé les reprises à effectuer trop importantes au regard des ouvrages réalisés et ajoutait que, même en cas de reprise, la composition et les performances des bétons resteraient non conformes ; qu'il a, en conséquence, proposé la déconstruction de l'ensemble de l'ouvrage, l'enlèvement des fondations et le nivellement du terrain dans sa configuration initiale ; que ses conclusions ne font l'objet d'aucune discussion et sont acceptées par les parties, et notamment par le constructeur qui, exécutant les préconisations de l'expert, a déconstruit l'ouvrage ; que les époux X..., qui avaient, dans un premier temps, enjoint au constructeur d'interrompre la construction (10 février, 17 et 18 mars 2003), se sont opposés, après la démolition, à la reprise des travaux (23 et 29 mai 2005), précisant qu'ils entendaient saisir la juridiction compétente, manifestant ainsi leur volonté de mettre un terme aux relations contractuelles entre les parties ; que si le contrat de construction ne comporte aucune stipulation spécifique à la résolution (voire à la résiliation) de la convention en cas de mauvaise exécution ou d'inexécution, cette situation se trouve nécessairement régie par le droit commun des contrats et plus particulièrement par les dispositions de l'article 1184 du Code civil : « la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice (…) » ; que le point de savoir si le contrat doit être résolu (avec effet rétroactif) ou simplement résilié (pour l'avenir), comme le demandent les appelants, doit être examiné à la lumière de la situation, étant observé que le contrat litigieux n'est pas un contrat à exécution successive et qu'il n'existe aucune impossibilité pratique à un anéantissement rétroactif du contrat ; qu'il convient pour ce faire, d'une part, d'observer que, conformément aux conclusions de l'expertise et aux demandes des époux X... (qui se sont, à juste titre, constamment opposés à une simple reprise des malfaçons pour solliciter la démolition de l'ouvrage), la construction a été totalement démolie et le terrain remis en son état d'origine ; que, d'autre part, les époux X... sollicitent le remboursement de l'intégralité des acomptes versés, n'ayant rien conservé de la construction ; que l'enjeu est donc bien l'anéantissement rétroactif de la convention et donc sa résolution ; que c'est, en conséquence, à bon droit que le Tribunal a accueilli la demande subsidiaire des époux X... et a prononcé la résolution du contrat du 14 mai 2002 aux torts du constructeur en considération des graves manquements de ce dernier constructeur à ses obligations contractuelles, manquements caractérisés par les importants désordres présentés par l'ouvrage édifié, peu important que, dans le cadre de cette action, ce dernier ait proposé de reconstruire l'immeuble, la faculté d'imposer la résolution étant ouverte par le texte précité au contractant qui n'est pas en tort ; que le Tribunal a justement tiré les conséquences de la résolution du contrat en condamnant la société MORTIER CONSTRUCTION à rembourser les acomptes perçus (26.878 euros) avec intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation qui vaut mise en demeure (ce qui n'est nullement le cas de la lettre du 18 mars 2003 comme le soutiennent les appelants) ; qu'il est à peine besoin de préciser que le contrat de construction de maison individuelle ne peut être résolu aux torts du garant de livraison, lequel, nonobstant sa qualité de caution solidaire (article L.231-6 I alinéa 3 du CCH) est un tiers au contrat de construction qui a, d'ailleurs, été conclu sous la condition suspensive de son obtention ; qu'en application des dispositions précitées de l'article 1184 du Code civil, les époux X... sont fondés à solliciter contre le constructeur, à titre de dommages et intérêts, réparation du préjudice qu'ils ont subi du fait de la résolution du contrat ; sur la demande, en ce qu'elle est dirigée contre la société COVEA CAUTION : les époux X... agissent contre la société COVEA CAUTION sur le fondement des articles L.231-6 et R.231-11 du CCH, 1147 et 1382 du Code civil (pages 27, 32 et 53 de leurs dernières écritures), rappelant qu'ils ont informé la société LE MANS CAUTION dès le 13 février 2003 (pièce n°123) et l'ont mise en demeure d'exécuter ses obligations par lettres recommandées des 11, 16, 18, 22 et 23 avril 2005 et sommations des 28 avril et 13 mai 2005 ; qu'aux termes de l'article L.231-56 du CCH, le garant de livraison contracte, en cas de défaillance du constructeur, l'obligation de prendre à sa charge le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix et les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison ; que le constructeur est notamment défaillant au sens du texte précité lorsqu'il s'avère définitivement incapable d'exécuter les travaux convenus, le cas échéant après reprise et de livrer un immeuble conforme dans le délai fixé ; que seule cette défaillance justifie l'intervention du garant de livraison ; que s'il est incontestable que le gros oeuvre du pavillon édifié par la société MORTIER CONSTRUCTION présentait, dès le mois de février 2003, de graves défauts, il est également constant : - d'une part, que les époux X... ont sollicité, le 10 février, l'interruption des travaux (« Nous vous demandons, dès réception de ce courrier, d'interrompre les travaux de notre maison »), demande à laquelle le constructeur a accédé aussitôt (pièce n°34), - et que les demandes de réunions contradictoires sur les lieux pour constater et, le cas échéant, reprendre amiablement les désordres, ont toutes été refusées par les maîtres de l'ouvrage (proposition du 17 février pour le 20 refusée le 18, proposition du 28 février pour le 5 mars refusée le jour même, proposition du 6 mars pour les 11, 13 ou 14 mars laissée sans autre réponse que celle du 7 mars : « Vous aurez une réponse au moment opportun de notre part », que les échanges épistolaires suivants (12, 13 et 14 mars) ont démontré une incompréhension réciproque, qu'enfin, le 17 mars, les époux X... ont, par courrier, demandé au constructeur « de laisser en l'état actuel les travaux réalisés à ce jour » et ne l'ont pas autorisé à « les reprendre ou les réparer avant que la justice décide ou qu'il y a eu un expert judiciaire, soit nommé », courrier confirmé par acte d'huissier du 18 mars emportant opposition formelle « à ce que la société MORTIER CONSTRUCTION procède ou fasse procéder à quelque reprise ou réparation que ce soit, (les requérants) lui précisant qu'ils entendent dès à présent s'adresser à la juridiction compétente, à toutes fins et effets que de droit », - et, d'autre part, qu'après l'expertise judiciaire et la démolition de la construction, les époux X... se sont « opposés formellement à ce que (la) société MORTIER CONSTRUCTION procède ou fasse procéder (dans) les prochains jours à la reconstruction de leur future maison » (lettre du 23 mai 2005), courrier qu'ils ont doublé d'un acte d'huissier en date du 25 mai suivant (« Je vous fait savoir que les requérants s'opposent formellement par les présentes à ce que la société MORTIER CONSTRUCTION procède ou fasse procéder à quelque reprise ou réparation que ce soit, lui précisant qu'ils entendent dès à présent s'adresser à la juridiction compétente (…) ») ; que l'opposition persistante du maître de l'ouvrage à l'exécution de tous travaux de reprise, y compris de reconstruction, après expertise alors que le constructeur avait les moyens d'y procéder et qu'il a exprimé la volonté de le faire, exclut la mise en jeu de la garantie de livraison, le constructeur n'étant point défaillant au sens des dispositions précitées ; qu'en effet, si le législateur a entendu protéger le maître de l'ouvrage en le garantissant contre la défaillance définitivement acquise de son contractant, c'est évidemment à la condition que ce dernier ait eu la possibilité d'exécuter ses obligations, et non suite à une décision du maître de l'ouvrage, fut-elle légitime au regard des manquements constatés et des dispositions de l'article 1184 du Code civil et de l'alternative qu'elles lui ouvrent, de suspendre l'exécution d'un contrat puis d'en poursuivre judiciairement la résolution ; que la Cour observe à cet égard que le constructeur n'a pas abandonné le chantier comme le soutiennent les époux X... en page 31de leurs dernières écritures mais a simplement pris acte de leur décision et en a tiré les conséquences ; que, par ailleurs, les appelants ne justifient nullement de ce que le garant de livraison aurait commis une faute personnelle de nature à engager sa responsabilité ; que c'est dès lors à juste titre que le premier juge a rejeté la demande en ce qu'elle était dirigée contre la société COVEA CAUTION ; que la demande en garantie présentée par la société MORTIER CONTRUCTION qui n'est, au demeurant, assise sur une quelconque argumentation, doit également être rejetée, étant au surplus observé que le garant de livraison ne garantie que le maître de l'ouvrage et non le constructeur à raison des conséquences de la résolution du contrat ;
 sur les conséquences dommageables de la résolution du contrat ; que, pour arrêter le montant de leur préjudice, les époux X... se fondent sur les éléments suivants : a) Sur les pénalités de retard : les époux X... demandent, en premier lieu, qu'il soit fait application des pénalités de retard prévues au contrat jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt. Sans qu'il soit besoin de rechercher qui, de la société MORTIER CONSTRUCTION ou des époux X..., se trouve à l'origine du retard allégué, cette demande, fondée sur un contrat anéanti puisque résolu, ne peut, comme le Tribunal l'a relevé, être prise en compte. B) Sur les frais de logement : que la maison commandée par les époux X... aurait du être livrée par la société MORTIER CONSTRUCTION au plus tard le 29 novembre 2003 ; que le maître de l'ouvrage peut légitimement solliciter l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de s'être trouvé dans l'obligation de se reloger entre cette date et le 29 mai 2006, étant précisé : - d'une part, que l'interruption du chantier pendant plus de vingt-sept mois est la conséquence directe des malfaçons constatées et la nécessité de recourir à l'expertise judiciaire pour que soit établie contradictoirement, en l'absence de toute proposition en ce sens du constructeur, la nécessité de démolir la construction entreprise avant d'entreprendre des travaux de reconstruction, - et, d'autre part, que la durée de ces travaux aurait été d'un an, conformément au contrat, si les appelants avaient accepté que leur contractant en soit chargé, - que ces derniers ne peuvent prétendre à une indemnisation au-delà de cette date, la décision de reconstruire et de confier cette reconstruction à une entreprise tierce (avec laquelle contact avait été pris dès le mois de décembre 2004) leur appartenant et étant sans lien de causalité avec la résolution du contrat, - qu'enfin, le fait que ces derniers aient quitté, pour des raisons professionnelles, la région nantaise pendant quelques mois en 2005 est indifférent ; qu'au regard des pièces produites, il doit être alloué de ce chef aux époux X... une somme globale de 16.112,69 euros (3.067,21 euros pour la période du 1er décembre 2003 au 31 décembre 2004, 5.295,48 euros pour la période du 1er janvier 2005 au 31 août 2005, 7.750 euros pour la période du 1er septembre 2005 au 31 mai 2006), les charges locatives et dépenses de fluides que les époux X... auraient supporté dans leur maison si elle leur avait été livrée, n'ayant pas été pris en compte de même que le double loyer réglé en août 2005 qui ne concerne en rien le présent litige ; que la décision critiquée sera réformée en ce sens ; c) Sur les frais bancaires ; qu'il ressort des pièces produites aux débats que les époux X... ont réglé à l'organisme prêteur des frais bancaires dits « intercalaires » de 125,56 euros par mois sur les acomptes versés ; que le justificatif produit porte sur la période du 5 janvier 2003 au 5 décembre 2007 que la Cour peut, dès lors, seule, prendre en compte ; qu'à ce titre, la société MORTIER CONSTRUCTION sera condamnée à payer aux époux X... la somme de 9.235,13 euros, le jugement étant réformé de ce chef en ce sens, et le surplus de la demande rejeté, faute de justificatifs produits ; d) Sur la réactualisation du coût des travaux de reconstruction, de l'assurance dommages-ouvrage et des travaux demeurant à la charge du maître de l'ouvrage : que la réactualisation sollicitée par les appelants correspond à l'indexation sur l'indice BT01 du marché conclu avec la société MORTIER CONSTRUCTION ; que la somme ainsi obtenue est purement théorique, étant précisé que les époux X... semblent avoir contracté dès 2004 avec un autre constructeur et reconnaissent avoir obtenu le 5 juillet 2007 un nouveau permis de construire (dont la demande qui, seule, permet de faire connaître les caractéristiques de la construction, n'est pas produite aux débats), fait effectué des travaux en vue de la construction d'un nouveau pavillon par un autre constructeur et souscrit, le 1er mars 2008, une déclaration d'ouverture de chantier ; que la Cour observe que le nouveau contrat de construction n'est pas produit et que la preuve de l'existence d'un préjudice subi de ce chef n'est pas établi ; qu'en l'état de ces éléments, la décision des premiers juges ne peut qu'être confirmée ; e) Sur le remboursement de certaines dépenses liées à la construction : qu'il résulte des pièces versées aux débats que les époux X... ont acquis en 2003, en vue de l'équipement de leur maison, des éléments de cuisine et de salle de bain qui n'ont pu être mis en oeuvre et qui sont aujourd'hui obsolètes ; que la perte de ces équipements est directement liée à la résolution du marché et celle-ci doit être prise en compte dans l'appréciation du préjudice subi ; que les sommes justifiées sont les suivantes : - acompte sur cuisine aménagée et appareils ménagers : 2.017 euros, - équipement salle d'eau : 965,90 euros, - abonnement et consommation d'eau liées à la construction : 116,01 euros, soit au total la somme de 3.098,91 euros que la société MORTIER CONSTRUCTION sera condamnée à payer ; f) Impôts et taxes : que la demande de prise en compte des taxes foncières et locales (316 euros) ne peut qu'être rejetée s'agissant de la contrepartie de la propriété des époux X... ; g) Sur le préjudice de jouissance ; que les époux X... n'ont pu bénéficier, dans les délais convenus et en raison des manquements imputables au constructeur, de la jouissance de leur pavillon ; que le préjudice qui en résulte sera équitablement réparé par l'allocation d'une somme de 5.000 euros ; que le jugement sera réformé de ce chef ; h)
 Sur le préjudice moral, les désordres constatés, la nécessité de recourir à une procédure d'expertise ayant abouti à la démolition des travaux effectués puis la résolution du contrat ont engendré pour les maîtres de l'ouvrage de nombreux tracas et un préjudice incontestable mais improprement qualifié, dans les écritures des appelants, de moral, que la Cour réparera équitablement par l'allocation d'une somme de 3.000 euros ; que le jugement sera également réformé de ce chef ; i) Sur les frais postaux, d'huissier, de techniciens amiables et de photographies : que les époux X... ont exposé, au titre de ces dépenses, une somme globale de 10.334,86 euros ; que ces différentes dépenses dont la Cour relève qu'elles ont été, pour partie, nécessaires au soutien de l'action engagée mais également, pour partie, parfaitement inutiles compte tenu de leur multiplication, ont été prise en compte par le premier juge dans le cadre de la somme allouée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile qui a précisément pour objet de couvrir l'ensemble des frais de cette nature et dont le montant a été justement fixé à 6.000 euros ; qu'il n'y a donc pas lieu de les indemniser séparément ; qu'il s'ensuit que la société MORTIER CONSTRUCTION sera condamnée à verser globalement et à titre de dommages et intérêts aux époux X... la somme de 36.446,73 euros, en ce, non compris la somme allouée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;


 ALORS D'UNE PART QUE la garantie de livraison couvre le maître de l'ouvrage, à compter de la date d'ouverture du chantier, contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délai convenus, en cas de défaillance du constructeur notamment à raison d'un manquement quelconque à ses obligations ; qu'en énonçant que le constructeur est défaillant au sens de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation « lorsqu'il s'avère définitivement incapable d'exécuter les travaux convenus, le cas échéant après reprise, et de livrer un immeuble conforme dans le délai fixé », que seule cette défaillance justifie l'intervention du garant de livraison et qu'en l'espèce le constructeur n'aurait pas été défaillant dès lors qu'après la déconstruction de l'ensemble du gros oeuvre du pavillon, rendue nécessaire par l'existence de graves défauts et intervenue plus d'un an et demi après la date prévu d'achèvement de l'ensemble des travaux, il aurait eu les moyens de procéder à la reconstruction de l'ouvrage et qu'il avait exprimé la volonté de le faire, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation ;




 ALORS D'AUTRE PART QUE la garantie de livraison couvre le maître de l'ouvrage, à compter de la date d'ouverture du chantier, contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délai convenus, en cas de défaillance du constructeur notamment à raison d'un manquement quelconque à ses obligations ; qu'ayant constaté qu'il est incontestable que le gros oeuvre du pavillon édifié par la société MORTIER CONSTRUCTION présentait, dès le mois de février 2003, de graves défauts justifiant sa déconstruction totale, qui n'était intervenue que le 11 mai 2005, soit près d'un an et demi après la date prévue d'achèvement de l'ensemble des travaux, et retenu que " le constructeur est notamment défaillant au sens du texte précité, lorsqu'il s'avère définitivement incapable … de livrer un immeuble conforme dans le délai fixé », la Cour d'appel qui, pour mettre hors de cause la société COVEA CAUTION, garant de livraison, énonce que le maître de l'ouvrage s'était opposé, de manière légitime, à l'exécution de tout travaux de reprise, y compris de reconstruction après expertise alors que le constructeur avait les moyens d'y procéder et qu'il a exprimé la volonté de le faire et n'était point défaillant au sens du texte précité, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles le constructeur était effectivement défaillant au sens de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation comme ayant édifié le gros oeuvre du pavillon affecté de graves défauts, n'ayant procédé à sa déconstruction totale que très tardivement, soit plus d'un an et demi après la date prévue d'achèvement de l'ensemble des travaux, et s'étant avéré incapable de livrer l'ouvrage convenu dans le délai fixé et a violé les dispositions de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation ;


 ALORS DE TROISIEME PART QUE la garantie de livraison a pour objet de protéger le maître de l'ouvrage et ne saurait mettre à sa charge d'obligations spécifiques; que le refus du maître de l'ouvrage de voir le constructeur défaillant poursuivre la construction de l'ouvrage après que ce dernier eut été contraint, plus d'un an et demi après la date prévue d'achèvement de l'ensemble des travaux, de détruire l'ensemble du gros oeuvre qu'il avait édifié et qui était affecté de graves défauts, ne saurait priver le maître de l'ouvrage de son droit de mettre en jeu la garantie de livraison ; qu'après avoir relevé qu'il est incontestable que le gros oeuvre du pavillon édifié par la société MORTIER CONSTRUCTION présentait, dès le mois de février 2003, de graves défauts et que ce n'est que le 11 mai 2005, soit près d'un an et demi après la date prévue d'achèvement de l'ensemble des travaux, que le constructeur avait procédé à la déconstruction de l'ensemble de l'ouvrage, conformément aux préconisations de l'expert judiciaire, la Cour d'appel qui pour exclure la mise en jeu de la garantie de livraison se borne à relever que le maître de l'ouvrage se serait opposé de manière persistante à l'exécution de tout travaux de reprise, y compris de reconstruction, après expertise – soit plus d'un an et demi après le délai prévu d'achèvement des travaux- le constructeur ayant les moyens d'y procéder et ayant exprimé la volonté de le faire, et ajoute que « si le législateur a entendu protéger le maître de l'ouvrage en le garantissant contre la défaillance définitivement acquise de son contractant, c'est évidemment à la condition que ce dernier ait eu la possibilité d'exécuter ses obligations, et non suite à une décision du maître de l'ouvrage, fut-elle légitime au regard des manquements constatés et des dispositions de l'article 1184 du Code civil et de l'alternative qu'elles lui ouvre, de suspendre l'exécution d'un contrat puis d'en poursuivre judiciairement la résolution », s'est prononcée par des motifs totalement inopérants et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation ;


 ALORS ENFIN QU' après avoir relevé qu'il est incontestable que le gros oeuvre du pavillon édifié par la société MORTIER CONSTRUCTION présentait, dès le mois de février 2003, de graves défauts, que les parties n'avaient pas contesté les conclusions de l'expert judiciaire préconisant une déconstruction totale à l'exclusion de toute reprise des anomalies constatées (arrêt p 4 et 5) et que ce n'est que le 11 mai 2005, soit près d'un an et demi après la date prévue d'achèvement de l'ensemble des travaux, que le constructeur avait enfin procédé à la déconstruction de l'ensemble de l'ouvrage, conformément aux préconisations de l'expert judiciaire, la Cour d'appel qui pour exclure la mise en jeu de la garantie de livraison relève que le maître de l'ouvrage se serait opposé de manière persistante à l'exécution de tout travaux de reprise, s'est prononcée par des motifs contradictoires et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUE D'AVOIR limité la condamnation de la société MORTIER CONSTRUCTION au remboursement aux exposants de la somme de 26.878 euros, correspondant aux acomptes versés, avec intérêts au taux légal et capitalisation, et au paiement de celle de 36.446,73 euros à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal et capitalisation, et rejeté toutes autres demandes ou plus amples des exposants et d'avoir mis hors de cause la société LE MANS CAUTION ;


 AUX MOTIFS QU'il ressort du rapport de l'APAVE, sapiteur de l'expert judiciaire, que l'ouvrage réalisé par la société MORTIER CONSTRUCTION présente les anomalies suivantes : absence de continuité des armatures du système de fondations, conception et réalisation approximatives du système de fondation en limite de propriété (pour résoudre cette difficulté, une des ailes de la fondation a été coupée provoquant un déport de la charge non compatible avec des calculs effectués), absence de continuité dans les armatures des chainages horizontaux et verticaux, dosage en ciment des bétons nettement inférieur aux prescriptions techniques, résistance du béton à la compression insuffisante, joints verticaux des blocs d'agglomérés insuffisamment décalés, grave fragilisation des poutres qui présentent des fissurations structurelles aux appuis avant même la mise en charge du gros oeuvre ; que Monsieur Y... a estimé les reprises à effectuer trop importantes au regard des ouvrages réalisés et ajoutait que, même en cas de reprise, la composition et les performances des bétons resteraient non conformes ; qu'il a, en conséquence, proposé la déconstruction de l'ensemble de l'ouvrage, l'enlèvement des fondations et le nivellement du terrain dans sa configuration initiale ; que ses conclusions ne font l'objet d'aucune discussion et sont acceptées par les parties, et notamment par le constructeur qui, exécutant les préconisations de l'expert, a déconstruit l'ouvrage ; que les époux X..., qui avaient, dans un premier temps, enjoint au constructeur d'interrompre la construction (10 février, 17 et 18 mars 2003), se sont opposés, après la démolition, à la reprise des travaux (23 et 29 mai 2005), précisant qu'ils entendaient saisir la juridiction compétente, manifestant ainsi leur volonté de mettre un terme aux relations contractuelles entre les parties ; que si le contrat de construction ne comporte aucune stipulation spécifique à la résolution (voire à la résiliation) de la convention en cas de mauvaise exécution ou d'inexécution, cette situation se trouve nécessairement régie par le droit commun des contrats et plus particulièrement par les dispositions de l'article 1184 du Code civil : « la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice (…) » ; que le point de savoir si le contrat doit être résolu (avec effet rétroactif) ou simplement résilié (pour l'avenir), comme le demandent les appelants, doit être examiné à la lumière de la situation, étant observé que le contrat litigieux n'est pas un contrat à exécution successive et qu'il n'existe aucune impossibilité pratique à un anéantissement rétroactif du contrat ; qu'il convient pour ce faire, d'une part, d'observer que, conformément aux conclusions de l'expertise et aux demandes des époux X... (qui se sont, à juste titre, constamment opposés à une simple reprise des malfaçons pour solliciter la démolition de l'ouvrage), la construction a été totalement démolie et le terrain remis en son état d'origine ; que, d'autre part, les époux X... sollicitent le remboursement de l'intégralité des acomptes versés, n'ayant rien conservé de la construction ; que l'enjeu est donc bien l'anéantissement rétroactif de la convention et donc sa résolution ; que c'est, en conséquence, à bon droit que le Tribunal a accueilli la demande subsidiaire des époux X... et a prononcé la résolution du contrat du 14 mai 2002 aux torts du constructeur en considération des graves manquements de ce dernier constructeur à ses obligations contractuelles, manquements caractérisés par les importants désordres présentés par l'ouvrage édifié, peu important que, dans le cadre de cette action, ce dernier ait proposé de reconstruire l'immeuble, la faculté d'imposer la résolution étant ouverte par le texte précité au contractant qui n'est pas en tort ; que le Tribunal a justement tiré les conséquences de la résolution du contrat en condamnant la société MORTIER CONSTRUCTION à rembourser les acomptes perçus (26.878 euros) avec intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation qui vaut mise en demeure (ce qui n'est nullement le cas de la lettre du 18 mars 2003 comme le soutiennent les appelants) ; qu'il est à peine besoin de préciser que le contrat de construction de maison individuelle ne peut être résolu aux torts du garant de livraison, lequel, nonobstant sa qualité de caution solidaire (article L.231-6 I alinéa 3 du CCH) est un tiers au contrat de construction qui a, d'ailleurs, été conclu sous la condition suspensive de son obtention ; qu'en application des dispositions précitées de l'article 1184 du Code civil, les époux X... sont fondés à solliciter contre le constructeur, à titre de dommages et intérêts, réparation du préjudice qu'ils ont subi du fait de la résolution du contrat ; sur la demande, en ce qu'elle est dirigée contre la société COVEA CAUTION : les époux X... agissent contre la société COVEA CAUTION sur le fondement des articles L.231-6 et R.231-11 du CCH, 1147 et 1382 du Code civil (pages 27, 32 et 53 de leurs dernières écritures), rappelant qu'ils ont informé la société LE MANS CAUTION dès le 13 février 2003 (pièce n°123) et l'ont mise en demeure d'exécuter ses obligations par lettres recommandées des 11, 16, 18, 22 et 23 avril 2005 et sommations des 28 avril et 13 mai 2005 ; qu'aux termes de l'article L.231-56 du CCH, le garant de livraison contracte, en cas de défaillance du constructeur, l'obligation de prendre à sa charge le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix et les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison ; que le constructeur est notamment défaillant au sens du texte précité lorsqu'il s'avère définitivement incapable d'exécuter les travaux convenus, le cas échéant après reprise et de livrer un immeuble conforme dans le délai fixé ; que seule cette défaillance justifie l'intervention du garant de livraison ; que s'il est incontestable que le gros oeuvre du pavillon édifié par la société MORTIER CONSTRUCTION présentait, dès le mois de février 2003, de graves défauts, il est également constant : - d'une part, que les époux X... ont sollicité, le 10 février, l'interruption des travaux (« Nous vous demandons, dès réception de ce courrier, d'interrompre les travaux de notre maison »), demande à laquelle le constructeur a accédé aussitôt (pièce n°34), - et que les demandes de réunions contradictoires sur les lieux pour constater et, le cas échéant, reprendre amiablement les désordres, ont toutes été refusées par les maîtres de l'ouvrage (proposition du 17 février pour le 20 refusée le 18, proposition du 28 février pour le 5 mars refusée le jour même, proposition du 6 mars pour les 11, 13 ou 14 mars laissée sans autre réponse que celle du 7 mars : « Vous aurez une réponse au moment opportun de notre part », que les échanges épistolaires suivants (12, 13 et 14 mars) ont démontré une incompréhension réciproque, qu'enfin, le 17 mars, les époux X... ont, par courrier, demandé au constructeur « de laisser en l'état actuel les travaux réalisés à ce jour » et ne l'ont pas autorisé à « les reprendre ou les réparer avant que la justice décide ou qu'il y a eu un expert judiciaire, soit nommé », courrier confirmé par acte d'huissier du 18 mars emportant opposition formelle « à ce que la société MORTIER CONSTRUCTION procède ou fasse procéder à quelque reprise ou réparation que ce soit, (les requérants) lui précisant qu'ils entendent dès à présent s'adresser à la juridiction compétente, à toutes fins et effets que de droit », - et, d'autre part, qu'après l'expertise judiciaire et la démolition de la construction, les époux X... se sont « opposés formellement à ce que (la) société MORTIER CONSTRUCTION procède ou fasse procéder (dans) les prochains jours à la reconstruction de leur future maison » (lettre du 23 mai 2005), courrier qu'ils ont doublé d'un acte d'huissier en date du 25 mai suivant (« Je vous fait savoir que les requérants s'opposent formellement par les présentes à ce que la société MORTIER CONSTRUCTION procède ou fasse procéder à quelque reprise ou réparation que ce soit, lui précisant qu'ils entendent dès à présent s'adresser à la juridiction compétente (…) ») ; que l'opposition persistante du maître de l'ouvrage à l'exécution de tous travaux de reprise, y compris de reconstruction, après expertise alors que le constructeur avait les moyens d'y procéder et qu'il a exprimé la volonté de le faire, exclut la mise en jeu de la garantie de livraison, le constructeur n'étant point défaillant au sens des dispositions précitées ; qu'en effet, si le législateur a entendu protéger le maître de l'ouvrage en le garantissant contre la défaillance définitivement acquise de son contractant, c'est évidemment à la condition que ce dernier ait eu la possibilité d'exécuter ses obligations, et non suite à une décision du maître de l'ouvrage, fut-elle légitime au regard des manquements constatés et des dispositions de l'article 1184 du Code civil et de l'alternative qu'elles lui ouvrent, de suspendre l'exécution d'un contrat puis d'en poursuivre judiciairement la résolution ; que la Cour observe à cet égard que le constructeur n'a pas abandonné le chantier comme le soutiennent les époux X... en page 31 de leurs dernières écritures mais a simplement pris acte de leur décision et en a tiré les conséquences ; que, par ailleurs, les appelants ne justifient nullement de ce que le garant de livraison aurait commis une faute personnelle de nature à engager sa responsabilité ; que c'est dès lors à juste titre que le premier juge a rejeté la demande en ce qu'elle était dirigée contre la société COVEA CAUTION ; que la demande en garantie présentée par la société MORTIER CONTRUCTION qui n'est, au demeurant, assise sur une quelconque argumentation, doit également être rejetée, étant au surplus observé que le garant de livraison ne garantie que le maître de l'ouvrage et non le constructeur à raison des conséquences de la résolution du contrat ;
 sur les conséquences dommageables de la résolution du contrat ; que, pour arrêter le montant de leur préjudice, les époux X... se fondent sur les éléments suivants : a) Sur les pénalités de retard : les époux X... demandent, en premier lieu, qu'il soit fait application des pénalités de retard prévues au contrat jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt. Sans qu'il soit besoin de rechercher qui, de la société MORTIER CONSTRUCTION ou des époux X..., se trouve à l'origine du retard allégué, cette demande, fondée sur un contrat anéanti puisque résolu, ne peut, comme le Tribunal l'a relevé, être prise en compte. B) Sur les frais de logement : que la maison commandée par les époux X... aurait du être livrée par la société MORTIER CONSTRUCTION au plus tard le 29 novembre 2003 ; que le maître de l'ouvrage peut légitimement solliciter l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de s'être trouvé dans l'obligation de se reloger entre cette date et le 29 mai 2006, étant précisé : - d'une part, que l'interruption du chantier pendant plus de vingt-sept mois est la conséquence directe des malfaçons constatées et la nécessité de recourir à l'expertise judiciaire pour que soit établie contradictoirement, en l'absence de toute proposition en ce sens du constructeur, la nécessité de démolir la construction entreprise avant d'entreprendre des travaux de reconstruction, - et, d'autre part, que la durée de ces travaux aurait été d'un an, conformément au contrat, si les appelants avaient accepté que leur contractant en soit chargé, - que ces derniers ne peuvent prétendre à une indemnisation au-delà de cette date, la décision de reconstruire et de confier cette reconstruction à une entreprise tierce (avec laquelle contact avait été pris dès le mois de décembre 2004) leur appartenant et étant sans lien de causalité avec la résolution du contrat, - qu'enfin, le fait que ces derniers aient quitté, pour des raisons professionnelles, la région nantaise pendant quelques mois en 2005 est indifférent ; qu'au regard des pièces produites, il doit être alloué de ce chef aux époux X... une somme globale de 16.112,69 euros (3.067,21 euros pour la période du 1er décembre 2003 au 31 décembre 2004, 5.295,48 euros pour la période du 1er janvier 2005 au 31 août 2005, 7.750 euros pour la période du 1er septembre 2005 au 31 mai 2006), les charges locatives et dépenses de fluides que les époux X... auraient supporté dans leur maison si elle leur avait été livrée, n'ayant pas été pris en compte de même que le double loyer réglé en août 2005 qui ne concerne en rien le présent litige ; que la décision critiquée sera réformée en ce sens ; c) Sur les frais bancaires ; qu'il ressort des pièces produites aux débats que les époux X... ont réglé à l'organisme prêteur des frais bancaires dits «intercalaires» de 125,56 euros par mois sur les acomptes versés ; que le justificatif produit porte sur la période du 5 janvier 2003 au 5 décembre 2007 que la Cour peut, dès lors, seule, prendre en compte ; qu'à ce titre, la société MORTIER CONSTRUCTION sera condamnée à payer aux époux X... la somme de 9.235,13 euros, le jugement étant réformé de ce chef en ce sens, et le surplus de la demande rejeté, faute de justificatifs produits ; d) Sur la réactualisation du coût des travaux de reconstruction, de l'assurance dommages-ouvrage et des travaux demeurant à la charge du maître de l'ouvrage : que la réactualisation sollicitée par les appelants correspond à l'indexation sur l'indice BT01 du marché conclu avec la société MORTIER CONSTRUCTION ; que la somme ainsi obtenue est purement théorique, étant précisé que les époux X... semblent avoir contracté dès 2004 avec un autre constructeur et reconnaissent avoir obtenu le 5 juillet 2007 un nouveau permis de construire (dont la demande qui, seule, permet de faire connaître les caractéristiques de la construction, n'est pas produite aux débats), fait effectué des travaux en vue de la construction d'un nouveau pavillon par un autre constructeur et souscrit, le 1er mars 2008, une déclaration d'ouverture de chantier ; que la Cour observe que le nouveau contrat de construction n'est pas produit et que la preuve de l'existence d'un préjudice subi de ce chef n'est pas établi ; qu'en l'état de ces éléments, la décision des premiers juges ne peut qu'être confirmée ; e) Sur le remboursement de certaines dépenses liées à la construction : qu'il résulte des pièces versées aux débats que les époux X... ont acquis en 2003, en vue de l'équipement de leur maison, des éléments de cuisine et de salle de bain qui n'ont pu être mis en oeuvre et qui sont aujourd'hui obsolètes ; que la perte de ces équipements est directement liée à la résolution du marché et celle-ci doit être prise en compte dans l'appréciation du préjudice subi ; que les sommes justifiées sont les suivantes : - acompte sur cuisine aménagée et appareils ménagers : 2.017 euros, - équipement salle d'eau : 965,90 euros, - abonnement et consommation d'eau liées à la construction : 116,01 euros, soit au total la somme de 3.098,91 euros que la société MORTIER CONSTRUCTION sera condamnée à payer ; f) Impôts et taxes : que la demande de prise en compte des taxes foncières et locales (316 euros) ne peut qu'être rejetée s'agissant de la contrepartie de la propriété des époux X... ; g) Sur le préjudice de jouissance ; que les époux X... n'ont pu bénéficier, dans les délais convenus et en raison des manquements imputables au constructeur, de la jouissance de leur pavillon ; que le préjudice qui en résulte sera équitablement réparé par l'allocation d'une somme de 5.000 euros ; que le jugement sera réformé de ce chef ; h)
 Sur le préjudice moral, les désordres constatés, la nécessité de recourir à une procédure d'expertise ayant abouti à la démolition des travaux effectués puis la résolution du contrat ont engendré pour les maîtres de l'ouvrage de nombreux tracas et un préjudice incontestable mais improprement qualifié, dans les écritures des appelants, de moral, que la Cour réparera équitablement par l'allocation d'une somme de 3.000 euros ; que le jugement sera également réformé de ce chef ; i) Sur les frais postaux, d'huissier, de techniciens amiables et de photographies : que les époux X... ont exposé, au titre de ces dépenses, une somme globale de 10.334,86 euros ; que ces différentes dépenses dont la Cour relève qu'elles ont été, pour partie, nécessaires au soutien de l'action engagée mais également, pour partie, parfaitement inutiles compte tenu de leur multiplication, ont été prise en compte par le premier juge dans le cadre de la somme allouée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile qui a précisément pour objet de couvrir l'ensemble des frais de cette nature et dont le montant a été justement fixé à 6.000 euros ; qu'il n'y a donc pas lieu de les indemniser séparément ; qu'il s'ensuit que la société MORTIER CONSTRUCTION sera condamnée à verser globalement et à titre de dommages et intérêts aux époux X... la somme de 36.446,73 euros, en ce, non compris la somme allouée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;


 ALORS D'UNE PART QUE, s'il constate ou est informé par le maître de l'ouvrage de la non-exécution des travaux conformes ou dans les délais, le garant doit mettre en demeure « sans délai » le constructeur d'exécuter les travaux et de remplir ses obligations ; que faute pour le constructeur de déférer sous 15 jours à cette mise en demeure, le garant doit immédiatement désigner, sous sa responsabilité, la personne qui terminera les travaux ou peut, sous certaines conditions, proposer au maître de l'ouvrage de conclure lui-même des marchés de travaux avec des entreprises qui se chargeront de l'achèvement ; que, concluant à la faute personnelle de la société COVEA CAUTION, anciennement LE MANS CAUTION, garant, les exposants avaient fait valoir que, dès le 13 février 2003, ils avaient informé ce dernier de la mauvaise exécution du contrat, puis que le délai de livraison n'était pas respecté et qu'en dépit de ces informations, le garant n'avait jamais satisfait à son obligation, telle que prévue par les articles L.231-6 II et R 231-10 du Code de la construction et de l'habitation de mettre en demeure, « sans délai » et par acte d'huiss