Cour de Cassation · civ3 — 20 septembre 2011

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 

Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 

Attendu, d'une part, qu'ayant relevé, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que l'avenant n° 1 du 13 mai 2004, signé par les époux X..., maîtres de l'ouvrage, la société Icar, maître d'oeuvre, et la société Y..., entrepreneur, chargée du lot " gros-oeuvre ", annulant et remplaçant expressément l'ordre de service n° 1 concernant les prestations de ce lot, fixait leur achèvement à la date de juillet 2004, constaté que, si les parties étaient contractuellement convenues que le marché pouvait être résilié de plein droit, c'est à la condition que " le retard ou l'inexécution des obligations contractuelles de l'entrepreneur risquent d'être préjudiciables à la bonne marche du chantier ", retenu qu'à la date de la résiliation, le 21 juillet 2004, aucun retard ne pouvait être reproché à la société Y..., laquelle, ayant achevé l'exécution de ses prestations, était présente sur le chantier pour poursuivre la réparation, entreprise dans un délai raisonnable, des malfaçons qui n'étaient pas, selon l'expert, de nature à ralentir le chantier, et ayant pu en déduire qu'à ce stade de l'avancement des travaux, non terminés par cette société du fait de son éviction, suivie du recours, dans la précipitation, aux prestations de tiers dans des conditions beaucoup moins favorables, la rupture brutale du contrat n'était pas justifiée par des manquements de la société Y... préjudiciables à la bonne marche du chantier, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ; 

Attendu, d'autre part, qu'ayant, en l'absence de signature du procès-verbal de réception par la société Y..., exactement écarté l'existence d'une réception contradictoire, et, par voie de conséquence, l'application de la garantie de parfait achèvement due par l'entrepreneur, et ayant pu retenir qu'aucune faute contractuelle n'était caractérisée à la charge de la société Y... au titre des surcoûts occasionnés par la reprise, par une tierce entreprise, des travaux, à la suite de son éviction du chantier consécutive à la résiliation précipitée de son marché, ni démontrée à son encontre par les époux X... au titre des désordres apparus après la résiliation du contrat et la désignation de l'expert, celui-ci ayant notamment émis l'avis que le sinistre relatif au mur de soutènement était imputable à une erreur de la société Icar, la cour d'appel, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ; 

Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 

Attendu que l'arrêt n'ayant statué ni dans ses motifs ni dans son dispositif sur le recours en garantie formé par les époux X... à l'encontre de la société Arcadie relatif aux condamnations mises à leur charge au bénéfice de la société Y... au titre de l'indemnisation du préjudice économique et du remboursement de frais de représentation par le cabinet Best Foucault au cours des opérations d'expertise, et l'omission de statuer sur un chef de demande ne constituant pas un cas d'ouverture à cassation mais une irrégularité qui ne peut être réparée que selon la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen est irrecevable ; 

Sur le moyen unique du pourvoi incident : 

Attendu que par acte déposé au greffe de la cour de cassation le 21 janvier 2011, la SCP Barthélemy-Matuchansky-Vexliard, avocat de cette cour, a déclaré, au nom de la société Y... et Mme Y... se désister purement et simplement de leur pourvoi incident formé contre l'arrêt du 12 avril 2010 ; 

PAR CES MOTIFS : 

Donne acte à la société Y... et à Mme Y... du désistement de leur pourvoi incident ; 

REJETTE le pourvoi principal ; 

Condamne les époux X... aux dépens du pourvoi principal ; 

Condamne la société Y... et de Mme Y... aux dépens du pourvoi incident ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille onze. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits au pourvoi principal par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils pour les époux X.... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la Société Y... la somme de 211. 476, 70 € avec intérêts au taux légal à compter du 13 août 2004 sur la somme de 172. 470, 82 € et sur le solde à compter du jugement du 22 janvier 2009, avec capitalisation des intérêts. 

AUX MOTIFS PROPRES QU': « (…) il ressort sans équivoque du rapport d'expertise, qui n'encourt pas les critiques qui lui sont faites, que la société ICAR (mis par erreur pour Y...) a été chassée du chantier à un stade lors duquel elle avait achevé l'exécution des prestations qu'elle devait réaliser et qu'il ne lui a pas été laissé le temps d'achever des retouches relativement auxquelles elle avait, dans un délai raisonnable, entrepris d'effectuer les travaux nécessaires ; qu'il était évident, alors qu'il n'est pas établi qu'elle ait été à l'origine d'un retard, qu'il convenait de la laisser terminer ces opérations destinées à mettre un terme à des désagréments, plutôt que de procéder à une rupture brutale du contrat, suivie du recours, dans la précipitation, aux prestations de tiers dans des conditions beaucoup moins favorables ; 

(…) Qu'il n'est pas prouvé que la société Y... ait commis une faute ; qu'elle est en droit de percevoir de M. & Mme X... le solde lui restant dû, lequel compte tenu de ce qui lui avait été versé et des justificatifs fournis s'élève à la somme de 172. 470, 82 euros TTC ; 

(…) Que les premiers juges ont exactement apprécié les conséquences pour la société Y... de la rupture brutale du contrat ; que rien ne conduit à modifier le montant de la réparation qu'ils ont décidé d'allouer à ce titre, laquelle correspond à la totale indemnisation de son préjudice économique, alors qu'aucun préjudice moral ne se révèle indemnisable » (arrêt attaqué p. 9, deux derniers § et p. 10, § 1er) ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE : « Sur le régime de responsabilité applicable : 

Le Cahier des Clauses Administratives Particulières indique à la page 16 dans un paragraphe intitulé « défaillance, mise en demeure, résiliation », que : Le marché peut être résilié de plein droit si le retard ou l'inexécution des obligations contractuelles de l'entrepreneur risquent d'être préjudiciables à la bonne marche du chantier. Il y aura résolution partielle du marché si, sous un délai de 8 jours après notification par lettre recommandée avec accusé de réception, il n'y a aucun effet sur la ou les demandes faites par ces moyens. 

En cas de résolution partielle, l'entrepreneur s'engage à accepter le transfert d'une partie de ses travaux à un autre entrepreneur, le montant du marché de l'entrepreneur défaillant serait révisé en réduction pour permettre de faire exécuter les travaux par un autre entrepreneur par sa défaillance. 

L'entrepreneur titulaire du marché s'engage à faire sien l'ensemble des coûts et conséquences des retards dans l'exécution de son marché. Dans tous les cas, les charges supplémentaires résultant de l'intervention de l'entrepreneur nouvellement désigné, sont à la charge de l'entrepreneur défaillant tant au point de vue du coût que des délais. (...) 

Il sera fait un constat contradictoire d'avancement à l'expiration du délai prévu ci-dessus. 

En l'espèce, le maître d'oeuvre ICAR a envoyé plusieurs lettres recommandées avec accusé de réception à la société Y... dans le courant du mois de juillet 2004 pour la mettre en demeure de procéder aux reprises de ses malfaçons et il soutient que la société ne s'est pas exécutée, l'obligeant à mettre fin au contrat. 

Mais, si le marché peut être résilié de plein droit, c'est à la condition que le retard ou l'inexécution des obligations contractuelles de l'entrepreneur risquent d'être préjudiciable à la bonne marche du chantier. 

En l'espèce, il convient de souligner que Y... était toujours sur le chantier jusqu'à la résiliation du 21 juillet 2004 ; 

qu'elle procédait à la reprise de ses malfaçons et que si elle ne s'est pas exécutée aussi rapidement que le maître d'oeuvre l'aurait voulu, c'était peut-être en raison de l'importance de ses malfaçons mais non pas parce qu'elle ne voulait pas s'exécuter. Par ailleurs, à ce stade d'avancement des travaux, il était préférable pour la bonne marche du chantier, comme l'expert l'a souligné, que l'entreprise finisse ce qu'elle avait commencé, quel que soit le temps qu'elle y mette, plutôt que de faire intervenir une autre entreprise. En outre, l'intervention de cette autre entreprise a occasionné un surcoût important qui n'était peut-être pas nécessaire à ce stade des travaux. 

De surcroît, s'agissant du retard pris sur le chantier, l'expert a indiqué dans son rapport qu'il n'était pas imputable à Y... dont les malfaçons avaient sans doute occasionné de nombreux désagréments mais pas de retard. Il est certes indiqué sur l'ordre de service N° l concernant le lot gros oeuvre, un chantier du 1er septembre 2003 au 31 mars 2004 ainsi que la date de mars 2004 pour l'achèvement des prestations mais cet ordre n'est pas signé par les parties. Alors qu'un avenant N° l daté du 10 mai 2004 signé par le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre d'une part, et daté et signé le 13 mai 2004 par la société Y... d'autre part, indique expressément annuler et remplacer l'ordre de service N° l, mentionne un chantier du 1er septembre 2003 au 31 mars 2004 et fixe comme date pour l'achèvement des prestations juillet 2004. 

Cette prestation ne peut que correspondre à celle du lot gros oeuvre, puisque seule l'entreprise Y... est concernée par cet avenant. Comme l'a indiqué l'expert, il n'y a donc pas de retard qui puisse être reproché à Y... puisqu'il a été contractuellement inclus dans le délai d'exécution de ses prestations. Le maître d'ouvrage ne pouvait donc pas procéder à la résiliation du contrat à la date du 21 juillet 2004 pour ce motif. 

Par conséquent, cette résiliation ne s'avérant pas justifiée par les manquements de la société Y... à ses obligations, il n'y a pas lieu de lui en faire supporter les conséquences financières. 

Par ailleurs, s'agissant de l'application de la loi du 4 janvier 1978 relative à la garantie de parfait achèvement, il convient de rappeler les dispositions de l'article 1792-6 du code civil, à savoir que : 

La réception est l'acte par lequel le maître d'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement. 

La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître d'ouvrage, soit au moyen des réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception. 

Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés d'un commun accord par le maître d'ouvrage et l'entrepreneur concerné. 

En l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant. 

L'exécution des travaux exigés au titre de la garantie de parfait achèvement est constatée d'un commun accord, ou, à défaut, judiciairement. 

La garantie ne s'étend pas aux travaux nécessaires pour remédier aux effets de l'usure normale ou de l'usage ». 

« En l'espèce, si l'entreprise Y... a été convoquée pour qu'il soit procédé à un procès-verbal de réception le 23 juillet 2004, elle ne s'est pas présentée au rendez-vous et le procès-verbal n'a été signé que par le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre. Or, il résulte de l'application de cet article que l'existence d'une réception contradictoire doit être écartée si le procès-verbal de réception, signé par le maître d'ouvrage, ne l'a pas été par l'entrepreneur. 

Ainsi, bien que la signature du procès-verbal par le maître d'ouvrage démontre sa volonté de réceptionner les travaux de gros oeuvre dans l'état où ils se trouvaient à la date du 23 juillet 2004, la réception ne peut être qualifiée de contradictoire à l'égard de l'entreprise. Ainsi, la garantie de parfait achèvement ne lui est pas applicable et seule sa responsabilité contractuelle de droit commun peut être recherchée. 

En tout état de cause, l'expert a pu constater qu'à la date du 23 juillet 2004, la société Y... avait terminé ses prestations et qu'elle était en train de procéder aux reprises de ses malfaçons. 

Puisqu'elle a été évincée du chantier, elle n'a pu continuer son travail de reprise. S'il est établi par plusieurs lettres recommandées avec accusé de réception envoyées à la société par le maître d'oeuvre, qu'elle a été sommée de procéder aux reprises, ces lettres ont été envoyées avant la résiliation du contrat. Or, si le maître d'ouvrage peut faire exécuter les travaux de reprise aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant, encore faut-il qu'il ait été mis en demeure d'exécuter lesdits travaux dans un certain délai, après la réception des travaux. Ce n'est pas le cas en l'espèce. Au contraire, la société Y... s'est toujours dite prête à effectuer les travaux de reprise et si elle a tardé à s'exécuter et que cela a motivé la résiliation du contrat, il n'est pas démontré qu'elle n'aurait pas fait ces reprises si la résiliation du contrat n'était pas intervenue. 

Par conséquent, aucune faute contractuelle n'est caractérisée et l'entrepreneur ne saurait être condamné à supporter les surcoûts occasionnés par l'intervention d'une autre entreprise pour la reprise des travaux à la suite de la résiliation précipitée du contrat. 

De surcroît, s'agissant des désordres apparus après la résiliation du contrat et après la désignation de l'expert, il convient de rappeler que là encore, en l'absence de réception des travaux, seule la garantie contractuelle de la société Y... pourrait être engagée et qu'aucune faute de sa part n'est démontrée par les époux « X.... 

Ainsi, les demandes des époux X... à l'encontre de la société Y... seront donc toutes rejetées. 

(…) Sur les demandes reconventionnelles de la société Y... : 

Au regard de l'absence de faute caractérisée de la part de la société Y..., il convient de condamner le maître d'ouvrage à lui payer le montant des travaux qu'elle a exécutés. 

Il résulte du rapport d'expertise que le lot gros oeuvre représentait initialement une somme HT de 737. 000, 00 €, cette somme a été ramenée, suite à l'avenant N° l pris du fait de travaux non réalisé, à 724. 900, 33 € HT. 

Sur cette somme, l'expert a pu souligner que des travaux n'avaient pas été réalisés, et ce pour un montant HT de 124. 481, 88 €. Ils n'ont donc pas à être réglés. Si les époux X... prétendent que d'autres travaux n'ont pas été effectués par la société Y... pour un montant de 13. 478, 75 € HT, il convient de relever que l'expert avait déjà été sollicité sur ce point et qu'il a maintenu sa position consistant à ne pas déduire cette somme au motif qu'il n'était pas démontré que ces travaux n'avaient pas été effectués. En l'absence d'autre élément de preuve, cette somme ne pourra pas être déduite du solde dû à l'entreprise, qui est alors de 600. 418, 45 € HT. 

Il y aurait par ailleurs des travaux qui auraient été réalisés par la société Y... alors qu'ils n'étaient pas prévus dans le marché. Dans la mesure où il s'agissait d'un marché forfaitaire, et au regard du Cahier des Clauses Administratives Particulières, ces travaux ne sont à mettre à la charge du maître d'ouvrage que s'il est établi qu'il a donné son accord sur leur principe et sur leur coût. En l'espèce, cet accord n'est rapporté que sur le montant de 19. 375, 13 € HT qui est admis par les époux X... et qui englobe le problème des dalles alvéolaires. Cette somme sera donc ajoutée au montant du marché, soit une somme provisoire de 619. 793, 58 € HT. 

La société Y... était donc en droit de percevoir pour les travaux exécutés la somme de 619. 793, 58 € HT, soit 741. 273, 12 € TTC. L'expert a pu indiquer, sans être contesté, que la société avait perçu du maître d'ouvrage la somme de 567. 832, 44 €. Il reste donc dû à l'entreprise la somme de 173. 440, 68 €. Celle-ci ne demandant que 172. 470, 82 € TTC, c'est cette dernière somme que les époux X... seront condamnés à payer à la société Y... avec intérêts au taux légal à compter de leur assignation en référé en date du 13 août 2004. 

S'agissant du préjudice économique invoqué par la société Y..., il convient de souligner que la résiliation du contrat ne se justifiait par aucun manquement grave au sens de l'article 1184 du code civil. Les époux X... sont donc responsables du préjudice qui en est résulté. Le fait de ne pas être payé d'une somme conséquente correspondant à un travail pourtant fourni n'a pu que nuire à la société en l'empêchant notamment de commencer d'autres chantiers pour des questions de trésorerie manquante. Pour autant, son préjudice économique ne saurait être évalué, comme cela est demandé, à l'équivalent d'un bénéfice de trois années puisque l'entreprise a pu néanmoins rester en activité. Il sera justement évalué à la somme de 30. 000, 00 €. 

(…) Concernant la demande de remboursement des frais engagés pour être représentés par le cabinet BEST FOUCAULT au cours des opérations d'expertise, il convient de souligner que cette représentation par un sachant s'avérait nécessaire pour une petite entreprise peu habituée à ce genre de procédure. Il convient de faire supporter ce coût de 9. 005, 88 € au maître d'ouvrage qui est à l'origine du litige. 

Par conséquent, les époux X... seront condamnés à payer à la société Y..., au titre de l'exécution du marché et pour l'ensemble de ses préjudices, la somme de 211. 476, 70 € » (jugement p. 15, 16 et 17, § 1 à 4 ; p. 18, § 2 au dernier § et p. 19, § 5 et 6) ; 

ALORS, D'UNE PART, QUE l'entrepreneur est tenu de l'obligation de résultat de livrer, à la date prévue dans le contrat, un ouvrage conforme aux stipulations contractuelles et exempt de malfaçons ou défauts ; qu'à défaut d'exécution de ses obligations contractuelles dans le délai fixé, il est susceptible de voir résilier son contrat ; qu'il ressortait des propres constatations de la Cour d'Appel que le marché conclu entre les époux X... et la Société Y... comportait une clause de résiliation de plein droit au cas où le retard ou d'inexécution de ses obligations contractuelles par l'entrepreneur risquaient d'être préjudiciables à la bonne marche du chantier ; qu'après avoir elle-même relevé (jugement p. 3) l'ensemble des malfaçons imputables à la Société Y... telles que mentionnées par l'expert judiciaire dans son rapport (« désordres reprochés à Y... prov (enant) tous d'une exécution défectueuse …. nombreuses malfaçons en tout genre », la Cour d'Appel a cependant considéré que ces malfaçons avaient « sans « doute occasionné de nombreux désagréments mais pas de retard », et qu'« il était préférable pour la bonne marche du chantier (…) que l'entreprise finisse ce qu'elle avait commencé, quel que soit le temps qu'elle y mette » (jugement p. 15, § pénultième et dernier) ; qu'en refusant ainsi clairement d'appliquer la clause contractuelle de résiliation de plein droit en cas d'inexécution de ses obligations contractuelles par l'entrepreneur avant le terme fixé, la Cour d'Appel a violé les dispositions des articles 1134, 1184 et 1787 et suivants du Code civil ; 

ALORS, D'AUTRE PART, QU'il ressortait également des propres constatations de la Cour d'Appel, qu'un : « un avenant N° l « (…) daté et signé le 13 mai 2004 par la société Y... (…) « mentionne un chantier du 1er septembre 2003 au 31 mars 2004 et « fixe comme date pour l'achèvement des prestations juillet « 2004 » (jugement confirmé p. 15, dernier § et p. 16, § 1er) ; qu'en considérant dès lors que la date d'achèvement des prestations au mois de juillet 2004 figurant à l'avenant n° 1 aux côtés de la mention « Chantier : 01/ 09/ 03 au 31/ 03/ 04 » ne pouvait concerner que le lot gros oeuvre sans rechercher si ladite mention du mois de juillet 2004 ne visait pas l'achèvement des prestations de toutes les entreprises confondues sur le chantier ; ce qui supposait que le lot gros oeuvre soit nécessairement terminé avant, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134, 1184 et 1787 et suivants du Code civil ; 

ALORS DE TROISIEME PART, QUE l'achèvement de l'ouvrage n'étant pas une des conditions nécessaires de la réception, celle-ci peut intervenir dès lors que le maître de l'ouvrage manifeste la volonté non équivoque de recevoir l'ouvrage même inachevé, par l'apposition de sa signature, aux côtés de celle du maître d'oeuvre, sur le procès-verbal de réception mentionnant diverses réserves ; que la Cour d'Appel a elle-même relevé que : « la signature du procès-verbal par le maître d'ouvrage démontre sa volonté de réceptionner les travaux de gros oeuvre dans l'état où ils se trouvaient à la date du 23 juillet 2004 » (jugement p. 16, § pénultième) ; manifestant ainsi sa volonté de procéder à une réception des ouvrages litigieux ; qu'en déniant cependant aux époux X... le droit de se prévaloir de la garantie de parfait achèvement due par l'entrepreneur, la Société Y..., la Cour d'Appel a violé les dispositions de l'article 1792-6 du Code civil ; 

ALORS ENFIN QU'avant la levée des réserves, la responsabilité contractuelle de droit commun de l'entrepreneur subsiste concurremment avec la garantie de parfait achèvement à laquelle il est tenu ; que si les désordres et malfaçons réservés lors de la réception sont couverts par la garantie de parfait achèvement et sa responsabilité contractuelle, ceux apparus avant même la réception sont de même susceptibles d'engager la responsabilité contractuelle de droit commun encouru par l'entrepreneur à raison de tout désordre survenu sur son ouvrage ; qu'après avoir elle-même rappelé que : « par plusieurs lettres recommandées avec accusé de réception envoyées à la société par le maître d'oeuvre, (… la Société Y...) a été sommée de procéder aux reprises », la Cour d'Appel a cependant refusé de tenir compte desdites mises en demeure aux motifs que « ces lettres ont été envoyées avant la résiliation du « contrat », et que « si le maître d'ouvrage peut faire exécuter les travaux de reprise aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant, encore faut-il qu'il ait été mis en demeure d'exécuter lesdits travaux dans un certain délai, après la réception des travaux. Ce n'est pas le cas en l'espèce » (jugement p. 17, § 1er) ; qu'en considérant dès lors qu'aucune faute contractuelle ne pouvait être reprochée à l'entrepreneur pour ce seul motif, nonobstant l'ensemble des malfaçons imputables à ses ouvrages par elle retenues, la Cour d'Appel a violé les dispositions des articles 1147 et 1787 et suivants du Code civil. 

SECOND MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la Société ICAR la somme de 14. 124, 23 € au titre du solde de ses honoraires avec intérêts au taux légal à compter du 19 février 2007, et d'AVOIR condamné la Société ICAR à leur payer la seule somme de 105. 694, 86 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 22 janvier 2009. 

AUX MOTIFS PROPRES QU': « (…) en donnant à M. & Mme X..., dont il est indifférent qu'ils aient pu être à l'origine du choix de la société Y..., le mauvais conseil de mettre un terme à la relation contractuelle les unissant à celle-ci, la société ICAR, qui est seule à l'origine de cette décision dont rien ne démontre qu'elle aurait pour origine une immixtion qui serait imputable à ses clients, leur a fait supporter un préjudice financier qui peut être évalué, eu égard aux éléments produits, à la somme de 105. 694, 86 euros TTC ; 

Qu'il n'est pas prouvé que la société Y... ait commis une faute ; qu'elle est en droit de percevoir de M. & Mme X... le solde lui restant dû, lequel compte tenu de ce qui lui avait été versé et des justificatifs fournis s'élève à la somme de 172. 470, 82 euros TTC ; que, de même, la société ICAR justifie qu'ils lui doivent encore la somme de 14. 124, 23 euros ; 

(…) Que pas davantage devant la cour qu'ils ne l'avaient fait en première instance M. & Mme X... n'établissent avoir subi un préjudice imputable à la société ICAR en raison d'une rétention par celle-ci du consuel ; 

Qu'il n'est justifié d'aucun préjudice, non plus que d'aucune somme restant due dont les premiers juges n'auraient pas tenu compte » (arrêt attaqué p. 9, 2 derniers § et p. 10, § 4 et 5) ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE : « Sur la responsabilité du maître d'oeuvre : 

Le maître d'ouvrage ayant demandé la condamnation in solidum de la société Y... avec le maître d'oeuvre ICAR en raison de ses manquements à son obligation de conseil et d'information, outre son défaut de contrôle, il convient de rechercher si ces manquements contractuels sont caractérisés. 

Il sera rappelé en préalable, puisque les époux X... demandent une condamnation in solidum à la même somme des sociétés ICAR et Y..., que les dispositions relatives à la garantie de parfait achèvement ne s'appliquent pas au maître d'oeuvre. 

S'agissant de la responsabilité du maître d'oeuvre, il faut donc rechercher en quoi il a manqué à son obligation contractuelle qui n'est que de moyen. Il convient de souligner que c'est le maître d'oeuvre ICAR qui a procédé à la résiliation du contrat de marché avec la société Y... et, bien qu'il précise que c'était en accord avec le maître d'ouvrage, il ressort des correspondances échangées entre eux que ce dernier se fiait totalement à son jugement. Or, il s'avère, comme a pu le relever l'expert, que cette résiliation, à ce stade du chantier ne se justifiait pas. Il doit donc en être déduit que la société ICAR a manqué à son devoir de conseil. Il en est résulté un préjudice financier pour le maître d'ouvrage qui doit supporter le surcoût des travaux de reprise effectués par une autre entreprise. 

La société ICAR devra donc être condamnée à indemniser les époux X... du montant de ce surcoût. Ce montant se calcule en ôtant de la somme des travaux effectués par les autres entreprises (115. 633, 63 € HT) le coût des travaux s'ils avaient été effectués par la société Y... (27. 260, 00 € HT comme l'a calculé l'expert), soit 88. 373, 63 € HT et donc 105. 694, 86 € TTC. 

Par ailleurs, s'agissant de la demande en paiement de la somme de 5. 000, 00 € en réparation du préjudice lié à la rétention du CONSUEL par le BETICAR, il convient de la rejeter au motif qu'il n'est pas démontré que ce CONSUEL est en la possession du défendeur alors que c'est la société IEE qui a procédé à l'installation électrique et qui était à même de délivrer l'attestation de conformité. 

(…) Sur les demandes reconventionnelles de la société « Y... : 

(…) S'agissant du préjudice économique invoqué par la société Y..., il convient de souligner que la résiliation du contrat ne se justifiait par aucun manquement grave au sens de l'article 1184 du code civil. Les époux X... sont donc responsables du préjudice qui en est résulté. Le fait de ne pas être payé d'une somme conséquente correspondant à un travail pourtant fourni n'a pu que nuire à la société en l'empêchant notamment de commencer d'autres chantiers pour des questions de trésorerie manquante. Pour autant, son préjudice économique ne saurait être évalué, comme cela est demandé, à l'équivalent d'un bénéfice de trois années puisque l'entreprise a pu néanmoins rester en activité. 

Il sera justement évalué à la somme de 30. 000, 00 €. 

(…) Concernant la demande de remboursement des frais engagés pour être représentés par le cabinet BEST FOUCAULT au cours des opérations d'expertise, il convient de souligner que cette représentation par un sachant s'avérait nécessaire pour une petite entreprise peu habituée à ce genre de procédure. Il convient de « faire supporter ce coût de 9. 005, 88 € au maître d'ouvrage qui est à l'origine du litige. 

(...) Sur les demandes reconventionnelles de la société ICAR : 

(…) En second lieu, la société ICAR demande aux époux X... le règlement de la somme de 14. 124, 23 € au titre du solde de ses honoraires. Ceux-ci ont estimé pouvoir s'opposer au paiement du fait des carences répétées d'ICAR qui leur permettaient de retenir l'exception d'inexécution. Ils demandent dès lors la compensation de cette somme avec la créance de dommages et intérêts qui leur sont dûs. 

Il n'est pas contesté par les époux X... que ce solde d'honoraires est dû. Ils seront donc condamnés à payer la somme de 14. 124, 23 € avec intérêts au taux légal à compter du 19 février 2007, date de signification des écritures dans lesquelles la société ICAR a formulé sa demande. 

Les règles de la compensation légale trouveront lieu à s'appliquer avec les sommes dues par la société ICAR aux époux X... » (jugement p. 17, § 5 au dernier §, p. 18, § 1 et dernier ; p. 19, § 5 et p. 20, § 1 à 3). 

ALORS, D'UNE PART, QU'il ressortait des propres considérations de la Cour d'appel que la Société ICAR, seule à l'origine de la décision de résilier le contrat unissant le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, devait être condamnée à réparer le « préjudice financier (en résultant) pour le maître de l'ouvrage qui doit supporter le surcoût des travaux de reprise effectués par une autre entreprise » (jugement p. 17, dernier § et arrêt attaqué p. 9, § 2) et évalué à la somme de 105. 694, 86 € TTC ; que s'agissant du préjudice économique invoqué par la Société Y..., la Cour d'Appel a, en revanche, considéré sans autre explication : « (…) que la résiliation du contrat ne se justifiait par aucun manquement grave au sens de l'article 1184 du code civil. Les époux X... sont donc responsables du préjudice qui en est résulté (...) évalué « à la somme de 30. 000, 00 € » (jugement confirmé p. 18, dernier §) ; qu'en statuant ainsi cependant qu'elle avait précédemment retenu que la Société ICAR était seule à l'origine de la décision de résilier le chantier de la Société Y... et responsable du préjudice en résultant, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres considérations au regard de dispositions de l'article 1147 et des articles 1787 et suivants du Code civil ; 

ALORS, D'AUTRE PART QU'en considérant de même « Concernant la demande (de la Société Y...) de remboursement des frais engagés pour être représentés par le cabinet BEST FOUCAULT au cours des opérations d'expertise, (…) Il convient de faire supporter ce coût de 9. 005, 88 € au maître d'ouvrage qui est à l'origine du litige » (jugement p. 19, § 5), cependant qu'elle avait précédemment retenu que la Société ICAR était seule à l'origine de la décision de résilier le chantier de la Société Y... et responsable du préjudice en résultant, la Cour d'Appel n'a pas davantage tiré les conséquences légales de ses propres considérations au regard de dispositions de l'article 1147 et des articles 1787 et suivants du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils pour l'entreprise Y... et Mme Y.... 

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Y... de sa demande de condamnation des époux X... au paiement d'une somme de 7. 869, 34 € au titre des frais exposés dans le cadre du compte prorata ; 

AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'agissant du remboursement des frais avancés au titre du compte prorata, il convient de souligner que chaque entreprise devait alimenter le compte, dont la gestion était confiée au titulaire du lot gros oeuvre, soit la société Y... ; que celle-ci ne l'ayant pas fait, rien ne permet de faire la répartition des frais avancés par chacune des entreprises présentes sur le chantier ; que Y... devra donc supporter ses propres dépenses à ce titre, qui ne sont d'ailleurs pas exorbitantes au regard de l'avance qui aurait dû être faite par chacune des entreprises ; que la demande de ce chef sera donc rejetée (jugement, p. 19) ; 

ALORS QUE le juge ne peut refuser d'évaluer le montant d'un dommage dont il constate l'existence dans son principe, en se fondant sur l'insuffisance de preuves qui lui sont fournies par les parties ; que l'arrêt retient que rien ne permet de faire la répartition des frais avancés par chacune des entreprises présentes sur le chantier et que la société Y... devra donc supporter ses propres dépenses à ce titre, qui ne sont d'ailleurs pas exorbitantes au regard de l'avance qui aurait dû être faite par chacune des entreprises ; qu'en refusant ainsi d'évaluer le dommage subi par la société Y..., dont elle constatait l'existence en son principe, en raison de l'insuffisance des preuves fournies par celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.