Cour de Cassation · civ3 — 5 octobre 2011

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 

Joint les pourvois n° s B 10-12. 070 et P 10-15. 071 ; 

Constate qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Clasa déclarée par jugement du 12 avril 2010, l'instance a été reprise par la société MB, en la personne de M. X..., désigné en qualité de liquidateur judiciaire de cette société (la société MB, ès qualités) ; 

Attendu, selon l'arrêt n° RG 07/ 01715 attaqué (Basse-Terre, 16 novembre 2009), que la société Clasa a fait édifier, dans l'île de Saint-Martin, la première tranche d'un immeuble à usage de résidence hôtelière, dénommée " Hôtel Mont Vernon ", vendu par lots de copropriété à des investisseurs bénéficiant des dispositions fiscales prévues par la loi du 11 juillet 1986, dite " loi Pons " ; que, par acte notarié, reçu le 12 décembre 1989 par la société civile professionnelle (SCP) Gerald Y..., Patrick Y... et Z..., devenue la SCP Y..., B..., C... et D... (la société notariale), la société Kriscaraïbe, constituée entre les époux A... le 8 décembre 1989, a acquis le lot n° 76 ; que par un second acte du même jour, la société Le Comptoir des entrepreneurs, aux droits de laquelle ont succédé la société Entenial, puis la société Crédit foncier de France (société CFF), a consenti un prêt à la société Kriscaraïbe avec la caution des époux A... ; que la société Kriscaraïbe a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 20 décembre 1989 ; qu'en 2004, la société Kriscaraïbe et les époux A... ont assigné en annulation des actes de vente et de prêt la société Clasa, la société notariale et ses assureurs, les Mutuelles du Mans Assurance IARD Assurances mutuelles et Mutuelles du Mans Assurances IARD (les MMA) et la société Entenial ; 

Sur le premier moyen du pourvoi n° P 10-15. 071 et le premier moyen du pourvoi n° B 10-12. 070, réunis : 

Attendu que les sociétés Clasa et MB, ès qualités, et, la société notariale et les MMA font grief à l'arrêt, pour les sociétés Clasa et MB, ès qualités, de constater la nullité absolue du contrat de vente et de condamner la société Clasa à verser à la société Kriscaraïbe la somme de 143 302 euros correspondant au prix d'acquisition du lot, et, pour la société notariale et les MMA, de prononcer la nullité des contrats de prêt et de vente, et, de condamner, d'une part, la société notariale à garantir la restitution, par la société Clasa à la société Kriscaraïbe, de la somme de 143 302 euros, et, d'autre part, la société notariale in solidum avec son assureur à payer à la société CFF la somme de 133 992, 14 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier résultant de la nullité du contrat de prêt, alors, selon le moyen : 

1°/ qu'en omettant de répondre au moyen tiré par la société Clasa dans ses conclusions d'appel de ce que seul le cocontractant de la société en cours de formation était susceptible d'invoquer, au titre du défaut d'une condition de la reprise des engagements souscrits par la société après son immatriculation, l'absence de mention que l'acte était conclu au nom de la société en formation, de sorte que la société Kriscarïbe ne saurait s'en prévaloir, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

2°/ qu'en toute hypothèse, en omettant de réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirme et que la société Clasa s'était appropriés en demandant sa confirmation, aux termes desquels les premiers juges avaient retenu que la nullité de l'acte de vente du 12 décembre 1989, invoquée par la société Kriscaraïbe était susceptible d'être confirmée dès lors qu'elle n'était destinée à protéger que les tiers avec lesquels la société contracte et que la confirmation tacite de la vente était établie par son exécution volontaire, en toute connaissance de cause, par la société Kriscaraïbe, alors dotée de la personnalité juridique, la cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

3°/ qu'en tout état de cause, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de la nullité a cessé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exécution par la société Kriscaraïbe, qui s'était comportée en propriétaire pendant près de quinze ans, postérieurement à l'acquisition de la personnalité morale, du contrat de vente du 12 décembre 1989, ne manifestait pas le maintien de la volonté commune des parties à l'acte de vente, après cessation de la cause de nullité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1108 du code civil, ensemble l'article 1842 du même code ; 

4°/ que les actes d'exécution d'un contrat effectués par une société, après son immatriculation lui conférant la personnalité morale, valent nécessairement réitération de la convention conclue en son nom avant son immatriculation ; qu'en écartant la réitération des actes de vente et de prêt conclus le 12 décembre 1989 au nom de la société Kriscaraïbe, avant son immatriculation, sans rechercher si les actes d'exécution de ces contrats effectués par la société après son immatriculation ne constituaient pas la manifestation d'une volonté sociale qui préalablement n'existait pas, et si, partant, ils n'entraînaient pas nécessairement réitération des contrats frappés de nullité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 

5°/ que si l'acte nul de nullité absolue ne peut-être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a disparu, cette réitération, qui peut être tacite, pouvant résulter de l'exécution volontaire de l'engagement initial par les parties, après disparition de la cause de nullité ; qu'en l'espèce, la SCP Y... faisait notamment valoir que les comptes de la société Kriscaraïbe, faisant apparaître l'achat du lot à l'actif du bilan et le prêt souscrit au passif, avaient été approuvés par les associés de la société après son immatriculation lui ayant conféré la personnalité morale et que chacune des échéances du prêt avait été remboursée par la société Kriscaraïbe, qui avait également conclu un avenant au contrat ; qu'en retenant cependant qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en avaient eu l'intention, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les actes d'exécution des contrats de vente et de prêt, accomplis par la société Kriscaraïbe, après que celle-ci a acquis la personnalité morale, ne constituaient pas une réitération de ses engagements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 

6°/ que la réitération d'un contrat frappé de nullité, qui peut résulter des seuls actes volontaires d'exécution de celui-ci, intervenus postérieurement à la disparition de la cause de nullité, sans qu'il soit nécessaire que les parties expriment de façon explicite leur volonté de procéder à un nouvel échange de volonté, distinct du premier et non frappé de nullité, peut également résulter de la conclusion d'avenants au contrat frappé de nullité, dès lors que celle-ci, intervenue après la disparition de la cause de nullité, démontre la volonté des parties de demeurer liées par leur engagement initial ; qu'en se fondant, pour estimer que la conclusion d'avenants au contrat de prêt, par la banque et la société Kriscaraïbe dûment immatriculée, ne pouvait valoir réitération du contrat de prêt, sur le motif inopérant selon lequel les modifications apportées par cet avenant ne constituaient qu'un simple aménagement du contrat initial qui demeurait pour l'essentiel inchangé, et n'emportait pas novation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 

Mais attendu qu'ayant constaté qu'il ressortait des deux actes que le prêt et la vente immobilière n'avaient pas été conclus au nom d'une société en formation mais par la société elle-même, que la société Kriscaraïbe n'avait acquis la personnalité juridique par son immatriculation au registre du commerce et des sociétés que le 20 décembre 1989, et relevé qu'il en résultait que la société Kriscaraïbe était dépourvue de personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 12 décembre 1989 et qu'elle n'avait pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ses actes, faute d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions, et, procédé, par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et de la commune intention des parties, a procédé à la recherche prétendument omise, en a déduit à bon droit qu'étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, les contrats n'étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de la société après son immatriculation, et, qu'en l'absence de justification de démarches des parties exprimant leur volonté commune de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant de nouveaux accords (ou en les réitérant), l'irrégularité ne pouvait être couverte après le 20 décembre 1989 ni par les actes d'exécution de ces contrats ni par l'attitude ou le comportement des associés à l'égard des tiers ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° P 10-15. 071 : 

Vu l'article 1382 du code civil ; 

Attendu que pour rejeter la demande de la société Clasa dirigée contre les époux A... en indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la vente du 12 décembre 1989, et, paiement à ce titre, de dommages-intérêts d'un montant provisionnel de 143 302 euros, l'arrêt retient qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société Kriscaraïbe a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, ce lot sera réintégré dans le patrimoine de la société Clasa sans que sa dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ; 

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'annulation de la vente du 12 décembre 1989 en raison du défaut de personnalité juridique à cette date de la société Kriscaraïbe, non encore immatriculée, n'était pas imputable à un manquement des époux A... à l'obligation de contracter de bonne foi de nature à engager leur responsabilité délictuelle envers la société Clasa au titre du préjudice subi en raison de la conclusion du contrat annulé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; 

Et sur le second moyen du pourvoi n° B 10-12. 070 : 

Vu l'article 1382 du code civil ; 

Attendu que, pour condamner la société notariale à garantir la restitution par la société Clasa à la société Kriscaraïbe de la somme de 143 302 euros correspondant au prix d'acquisition du lot de copropriété, l'arrêt retient que la garantie de cette restitution est due en conséquence de la faute commise par le notaire ; 

Qu'en statuant ainsi, alors qu'une telle restitution ne constituant pas en elle-même un préjudice indemnisable, la société notariale pouvait seulement être condamnée à la garantir à la mesure de l'insolvabilité de la société Clasa, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi n° P 10-15. 071 qui est subsidiaire ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Clasa, dirigée contre les époux A..., en indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la vente du 12 décembre 1989, et, paiement à ce titre, de dommages-intérêts d'un montant provisionnel de 143 302 euros, et en ce qu'il condamne la SCP Y..., B..., C... et D... à garantir la restitution par la société Clasa à la société Kriscaraïbe de la somme de 143 302 euros correspondant au prix d'acquisition du lot de copropriété ainsi que le paiement des intérêts, l'arrêt rendu le 16 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ; 

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens, sauf ceux exposés par la société Crédit foncier Français qui seront supportés par la SCP Y..., B..., C... et D... et ses assureurs les MMA pour le pourvoi n° B 10-12. 070, et, par les sociétés Clasa et MB, ès qualités, pour le pourvoi n° P 10-15. 071 ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Y... 
B... 
F...
C... et D..., de la société Mutuelle du Mans IARD, dela société Mutuelle du Mans IARD assurances mutuelles (demanderesses au pourvoi n° B 10-12. 070) 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité des contrats de prêt et de vente conclus le 12 décembre 1989 et d'AVOIR en conséquence condamné le notaire, d'une part, à garantir les restitutions, par la société CLASA à la société KRISCARAIBE, du prix de la vente annulée, d'autre part, à verser au CREDIT FONCIER DE FRANCE la somme de 133. 992, 14 euros, à titre de dommages et intérêts ; 

AUX MOTIFS QUE le 12 décembre 1989, Me Alain Z..., notaire associé de la SCP Y..., a reçu, par acte authentique, un contrat de prêt conclu entre le Comptoir des entrepreneurs (CDE), représenté par un clerc de notaire, et « la société KRISCARAIBE », aux termes duquel, pour financer l'acquisition du lot n° 76 de l'ensemble immobilier Hôtel Mont Vernon, à Saint-Martin, la banque consentait à cette société, un prêt de 968. 000 F, remboursable en 180 mensualités au taux de 10, 30 % l'an (TEG de 11, 28 %), les époux A..., représentés par un clerc de notaire, se portant dans le même acte cautions solidaires du remboursement du prêt au profit de la banque ; que ce contrat de prêt précise que l'emprunteur est « la société KRISCARAIBE, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège social à Marigot, île de Saint-Martin, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 89 B 401, Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire soussigné le (date non indiquée) représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de Saint-Martin. En vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés aux termes d'une délibération des associés en date du 30 novembre 1989, dont une copie certifiée est demeurée ci-annexée » ; que, le 12 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société CLASA, représentée par un clerc de notaire, à « la société KRISCARAIBE », représentée également par un clerc de notaire, du lot n° 76, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé Hôtel Mont Vernon, à usage d'hébergement touristique, situé au lieudit Griselle à Saint-Martin, moyennant paiement du prix, hors TVA, de 940. 000 F ; que cet acte notarié mentionne pour sa part que l'acquéreur est « la société dénommée KRISCARAIBE, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège à Marigot, île de Saint-Martin, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 89 B 401. Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à Saint-Martin le 8 décembre 1989. Ladite société, représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de Saint Martin. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du 8 décembre 1989 » ; qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambiguïté, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 12 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) sous le numéro 89 B 401 ; que les mentions de l'extrait K bis du 7 janvier 1991 révèlent cependant que la société KRISCARAIBE n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement le 20 décembre 1989 ; que la déclaration concernant l'immatriculation de la société KRISCARAIBE auprès du centre de formalités des entreprises était inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'il se déduit de ces éléments que, d'une part, la société KRISCARAIBE était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 12 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ces actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du code civil et de l'article 6 du décret d'application (n° 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ; que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société alors inexistante ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de celle société après son immatriculation au RCS ; qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société KRISCARAIBE lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 20 décembre 1989, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire du lot n° 76 et emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ; qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément de preuve laissant supposer qu'elles en aient eu l'intention ; qu'en particulier la conclusion par la société et la banque, le 25 mai 1999, d'un avenant au contrat de prêt aménageant les modalités de son remboursement n'exprime aucune volonté commune de substituer au contrat nul un nouveau contrat, dès lors qu'il précise, en son article 4, intitulé « absence de novation » que « les modifications ci-dessus constituent de simples aménagements aux conditions initiales du contrat de prêt dont toutes les autres clauses demeurent applicables et n'entraînent pas novation » ; que, dès lors qu'il modifie certaines clauses contractuelles en garantissant le maintien des autres, il ne peut être considéré que cet avenant, en ce qu'il exprime une manifestation de volonté des parties destinée à produire des effets de droit, a été conclu par celles-ci en vue d'une réitération du contrat originaire nul et qu'il constitue à cet égard un accord nouveau et autonome par rapport à ce contrat, qui emporte réfection de celui-ci ; 

1° ALORS QUE les actes d'exécution d'un contrat effectués par une société, après son immatriculation lui conférant la personnalité morale, valent nécessairement réitération de la convention conclue en son nom avant son immatriculation ; qu'en écartant la réitération des actes de vente et de prêt conclus le 12 décembre 1989 au nom de la société KRISCARAIBE avant son immatriculation, sans rechercher si les actes d'exécution de ces contrats effectués par la société après son immatriculation ne constituaient pas la manifestation d'une volonté sociale qui préalablement n'existait pas, et si, partant, ils n'entraînaient pas nécessairement réitération des contrats frappés de nullité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce ; 

2° ALORS QUE, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a disparu, cette réitération, qui peut être tacite, pouvant résulter de l'exécution volontaire de l'engagement initial par les parties, après disparition de la cause de nullité ; qu'en l'espèce, la SCP Y... faisait notamment valoir que les comptes de la société KRISCARAIBE faisant apparaître l'achat du lot à l'actif du bilan, et le prêt souscrit au passif, avaient été approuvés par les associés de la société après son immatriculation lui ayant conféré la personnalité morale et que chacune des échéances du prêt avait été remboursée par la société KRISCARAIBE, qui avait également conclu un avenant au contrat ; qu'en retenant cependant qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en avaient eu l'intention, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les actes d'exécution des contrats de vente et de prêt, accomplis par la société KRISCARAIBE après que celle-ci a acquis la personnalité morale, ne constituaient pas une réitération de ses engagements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce ; 

3° ALORS QUE la réitération d'un contrat frappé de nullité, qui peut résulter des seuls actes volontaires d'exécution de celui-ci, intervenus postérieurement à la disparition de la cause de nullité, sans qu'il soit nécessaire que les parties expriment de façon explicite leur volonté de procéder à un nouvel échange de volonté, distinct du premier et non frappé de nullité, peut également résulter de la conclusion d'avenants au contrat frappé de nullité, dès lors que celle-ci, intervenue après la disparition de la cause de nullité, démontre la volonté des parties de demeurer liées par leur engagement initial ; qu'en se fondant, pour estimer que la conclusion d'avenant au contrat de prêt, par la banque et la société KRISCARAIBE dûment immatriculée, ne pouvait valoir réitération du contrat de prêt, sur le motif inopérant selon lequel les modifications apportées par cet avenant ne constituait qu'un simple aménagement du contrat initial qui demeurait pour l'essentiel inchangé, et n'emportait pas novation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce. 

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP Y..., in solidum avec son assureur, la compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, à garantir la restitution, par la SARL CLASA à la SARL KRISCARAIBE, de la somme de 143. 302 euros, correspondant au prix d'acquisition du lot de copropriété n° 76 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon (SAINT-MARTIN), outre intérêts au taux légal ; 

AUX MOTIFS QU'un notaire a l'obligation de veiller à l'efficacité juridique des actes qu'il établit en s'assurant notamment que les parties ont la pleine capacité juridique pour contracter ; qu'après avoir établi le 8 décembre 1989 les statuts de la société à responsabilité limitée KRISCARAIBE, en vertu d'une procuration du 16 octobre 1989 de M. A... et de son épouse, Me Z... a ajouté aux actes de vente et de prêt du 12 décembre 1989, de manière délibérée et nécessairement fautive, la mention d'une d'immatriculation de la société KRISCARAIBE au RCS faite une semaine plus tard le 20 décembre 1989 ; qu'en agissant ainsi, alors qu'il connaissait l'absence d'immatriculation de la société, le notaire a manqué aux obligations de sa charge et a de manière intentionnelle commis une faute qui engage la responsabilité de la SCP de notaires dont il faisait partie, en application de l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 ; que, contrairement à ce que la SCP soutient, la société KRISCARAIBE ne réclame pas l'indemnisation d'un dommage qu'elle a elle-même créé, dès lors que le préjudice invoqué par elle résulte non pas de son action en nullité des actes authentiques mais de la seule faute commise par le notaire qui les a rédigés irrégulièrement ; 

1° ALORS QUE le client d'un notaire ne saurait lui imputer les conséquences d'une inefficacité qu'il a lui-même provoquée en demandant la nullité d'un acte, quand il avait la possibilité d'assurer son efficacité en procédant à sa réitération ; qu'en condamnant la SCP Y... et son assureur à garantir la restitution à la société KRISCARAIBE du prix de la vente annulée, bien que ce dommage résultât d'une décision délibérée de la société, qui avait elle-même sollicité l'annulation de la vente qu'elle pouvait réitérer, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 

2° ALORS QU'en toute hypothèse, une restitution ne constitue pas un préjudice réparable ; que le notaire ne peut y être tenu qu'en cas d'insolvabilité avérée du cocontractant qui y a été condamné ; qu'en se bornant à dire que le notaire devait garantir la restitution, par la société CLASA, venderesse, à la société KRISCARAIBE, acquéreur, du prix de la vente conclue le 12 décembre 1989 sans préciser les conditions de cette garantie, ni la subordonner à l'insolvabilité de la société CLASA, en déterminant dans quelles hypothèses cette insolvabilité pouvait être admise, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 

3° ALORS QU'en toute hypothèse, un notaire ne saurait être tenu de réparer un préjudice que son client a lui-même provoqué ; qu'en condamnant le notaire à garantir la société acheteuse de l'impossibilité d'obtenir la restitution du prix de vente, quand il eût appartenu à l'acheteuse de ne pas solliciter une nullité, en cas d'insolvabilité de la venderesse, qui lui faisait subir une perte correspondant au prix de la vente, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. 

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Clasa et la société MB ès qualités, (demanderesses au pourvoi n° P 10-15. 071) 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que le contrat de vente immobilière conclu le 12 décembre 1989 entre la société LA CLASA et la société KRISCARAIBES, « dépourvu (e) d'existence juridique à cette date, est frappée de nullité absolue » et d'avoir dit, en conséquence de cette nullité, qu'en contrepartie de la restitution de ce lot, la société LA CLASA avait l'obligation de verser à la société KRISCARAIBES, tenue de lui restituer le lot de copropriété n° 76 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon situé à Saint-Martin, la somme de 143. 302 euros correspondant au prix d'acquisition de ce lot, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 février 2004, avec capitalisation des intérêts, et d'avoir ordonné la publication de sa décision à la Conservation des hypothèques de Basseterre, Aux motifs, sur la nullité des contrats de prêt et de vente immobilière, que le 12 décembre 1989, Me Alain Z..., notaire associé de la SCP Gérald Y..., Patrick Y..., Alain Z..., a reçu par acte authentique un contrat de prêt conclu entre le Comptoir des entrepreneurs (CDE), représenté par un clerc de notaire, et " la société KRISCARAIBES " (...) ; que le 12 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société CLASA, représentée par un clerc de notaire, à " la société KRISCARAIBES ", représentée également par un clerc de notaire, du lot n° 76, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé Hôtel Mont Vernon, à usage d'hébergement touristique, situé au lieudit Griselle, moyennant paiement du prix du prix, hors TVA, de 940. 000 francs ; que cet acte notarié mentionne que l'acquéreur est " La société dénommée KRISCARAIBES, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège à Marigot, île de Saint-Martin, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Basse-terre sous le numéro 89 B 401. Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à Saint-Martin le 8 décembre 1989. Ladite société représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de Saint-Martin. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du décembre 1989 » ; qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambigüité, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 12 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) sous le numéro 89 B 401 ; que les mentions de l'extrait K bis du 7 janvier 1990 révèlent cependant que la société KRISCARAIBES n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement, le 20 décembre 1989 ; que la déclaration concernant l'immatriculation de la société KRISCARAIBES auprès du centre de formalités des entreprises est inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'il se déduit de ses éléments que, d'une part, la société KRISCARAIBES était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 12 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ses actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du Code civil et de l'article 6 du décret d'application (n° 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ; que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, expresse ou tacite, par la société après son immatriculation au RCS ; qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société KRISCARAIBES lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 20 décembre 1989, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire du lot n° 76 et emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ; qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention ; qu'en particulier, la conclusion par la société et la Banque, le 25 mai 1999, d'un avenant au contrat de prêt aménageant les modalités de son remboursement n'exprime aucune volonté commune de substituer au contrat nul un nouveau contrat, dès lors qu'il précise, en son article 4, intitulé « absence de novation », que « les modifications ci-dessus constituent de simples aménagements aux conditions initiales du contrat de prêt dont toutes les autres clauses demeurent applicables et n'entrainent pas novation » ; que dès lors qu'il modifie certaines clauses contractuelles en garantissant le maintien des autres, il ne peut être considéré que cet avenant, en ce qu'il exprime une manifestation de volonté des parties destinée à produire des effets de droit, a été conclu par celles-ci en vue d'une réitération du contrat originaire nul et qu'il constitue à cet égard un accord nouveau et autonome par rapport à ce contrat, qui emporte réfection de celuici ; que la nullité tirée du défaut de personnalité morale de la société KRISCARAIBES lors de la conclusion des actes litigieux est une nullité absolue qui échappe aux prescriptions de l'article 1304 du Code civil et de l'article L. 110-4 du Code de commerce, ainsi que l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, et qui, nonobstant l'exécution desdits contrats, peut dès lors être soulevée pendant le délai de la prescription trentenaire de droit commun ; qu'il résulte de ces éléments que la société KRISCARAIBES est recevable et fondée à se prévaloir de cette nullité et à réclamer, en contrepartie de la restitution du lot au vendeur, la restitution par celui-ci du prix de vente ; qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société KRISCARAIBES a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance des lots de copropriété depuis leur acquisition en 1989, les lots seront réintégrés dans le patrimoine de la société CLASA sans que leur dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ; qu'il résulte de ce qui précède que la société CLASA, qui obtient la restitution du lot vendu, n'est pas fondée à réclamer l'indemnisation, même à titre provisionnel, d'un préjudice qui résulterait de la nullité de l'acte de vente ; que pour sa part, la société KRISCARAIBES, qui justifie d'une publication régulière des assignations à la conservation des hypothèques, devra recevoir de la société CLASA la somme de euros correspondant au prix d'acquisition du lot restitué ; que les intérêts au taux légal dus à compter du 10 février 2004, date de l'assignation à la société CLASA, donneront lieu à une capitalisation conforme à l'article 1154 du Code civil, 

Alors que, d'une part, en omettant de répondre au moyen tiré par la société LA CLASA dans ses conclusions d'appel de ce que seul le cocontractant de la société en cours de formation était susceptible d'invoquer, au titre du défaut d'une condition de la reprise des engagements souscrits par la société après son immatriculation, l'absence de mention que l'acte était conclu au nom de la société en formation, de sorte que la société KRISCARAIBES ne saurait s'en prévaloir, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile, 

Alors que, d'autre part et en toute hypothèse, en omettant de réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirme et que la société LA CLASA s'était appropriés en demandant sa confirmation, aux termes desquels les premiers juges avaient retenu que la nullité de l'acte de vente du 12 décembre 1989 invoquée par la société KRISCARAIBES était susceptible d'être confirmée dès lors qu'elle n'était destinée à protéger que les tiers avec lesquels la société contracte et que la confirmation tacite de la vente était établie par son exécution volontaire, en toute connaissance de cause, par la société KRISCARAIBES, alors dotée de la personnalité juridique, la Cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 455 du Code de procédure civile, 

Et alors qu'enfin et en tout état de cause, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de la nullité a cessé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exécution par la société KRISCARAIBES qui s'était comportée en propriétaire pendant près de quinze ans, postérieurement à l'acquisition de la personnalité morale, du contrat de vente du 12 décembre 1989 ne manifestait pas le maintien de la volonté commune des parties à l'acte de vente, après cessation de la cause de nullité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1108 du Code civil, ensemble l'article 1842 du même Code. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner Monsieur et Madame A... à l'indemniser du préjudice causé par l'annulation de la vente du 12 décembre 1989 et les condamner à lui verser, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 143. 302 euros, Aux motifs qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société KRISCARAIBES a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, ce lot sera réintégrés dans le patrimoine de la société CLASA sans que sa dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, Alors que la partie de bonne foi au contrat de vente annulé peut seule demander la condamnation de la partie fautive à réparer le préjudice qu'elle a subi en raison de la conclusion du contrat annulé ; qu'en se bornant à relever, pour retenir que le lot sera réintégré dans le patrimoine de la société LA CLASA sans que sa dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, qu'il n'était pas établi que la société KRISCARAIBES avait manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, sans rechercher si l'annulation de la vente du lot de copropriété du 12 décembre 1989 en raison du défaut de personnalité juridique à cette date de la société KRISCARAIBES, non encore immatriculée, n'était pas imputable à un manquement du vendeur à l'obligation de contracter de bonne foi de nature à engager sa responsabilité délictuelle envers la société LA CLASA au titre du préjudice subi en raison de la conclusion du contrat annulé, la Cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner solidairement la SCP Y..., B..., F..., C..., D... et son assureur, la Compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES IARD, à l'indemniser du préjudice causé par l'annulation de la vente du 12 décembre 1989 et les condamner à lui verser, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 143. 302 euros, 

Aux motifs qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société KRISCARAIBES a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, le lot sera réintégré dans le patrimoine de la société CLASA sans que sa dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, 

Alors qu'en déboutant la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner le notaire instrumentaire à lui payer, solidairement avec le vendeur, le montant du prix de la vente annulée à titre de dommages et intérêts, sans rechercher si le préjudice invoqué par la société LA CLASA du fait de l'annulation du contrat de vente du 12 décembre 1989 n'était pas imputable à une faute du notaire ayant instrumenté l'acte, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil.