Cour de Cassation · civ3 — 5 octobre 2011

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 

Joint les pourvois n° E 10-12. 073 et X 10-15. 079 ; 

Constate qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Clasa déclarée par jugement du 12 avril 2010, l'instance a été reprise par la SELARL MB, en la personne de M. X..., désigné en qualité de liquidateur judiciaire de cette société (la société MB, ès qualités) ; 

Met hors de cause la Caisse centrale de garantie de la responsabilité professionnelle des notaires ; 

Attendu, selon l'arrêt n° RG 08/ 01327 attaqué (Basse-Terre, 16 novembre 2009), que la société Clasa a fait édifier, dans l'île de Saint-Martin, la première tranche d'un immeuble à usage de résidence hôtelière, dénommée " Hôtel Mont Vernon ", vendu par lots de copropriété à des investisseurs bénéficiant des dispositions fiscales prévues par la loi du 11 juillet 1986, dite " loi Pons " ; que, par acte notarié, reçu le 27 décembre 1989 par la société civile professionnelle (SCP) Gérald Y..., Patrick Y... et Z..., devenue la SCP Y..., B..., C... et D... (la société notariale), la société La Pinède, constituée entre les époux A... le 21 décembre 1989, a acquis les lots n° 38, 39 et 44 ; que par un second acte également du même jour, la société Le Comptoir des entrepreneurs, aux droits de laquelle ont succédé la société Entenial, puis la société Crédit foncier de France (société CFF), a consenti un prêt à la société La Pinède avec, par acte du 19 mars 1998, réitération du cautionnement des époux A... non mentionné dans l'acte de prêt ; que la société La Pinède a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 8 janvier 1990 ; qu'en 2001, la société La Pinède a assigné en annulation des actes de vente et de prêt la société Clasa, la société notariale et la société le Comptoir des entrepreneurs ; que les époux A... sont intervenus volontairement et que les Mutuelles du Mans assurance IARD assurances mutuelles et Mutuelles du Mans assurances IARD (les MMA), assureurs de la société notariale, et la Caisse centrale de garantie de la responsabilité professionnelle des notaires ont été assignés en intervention forcée ; 

Sur le premier moyen du pourvoi n° X 10-15. 079 et le premier moyen du pourvoi n° E 10-12. 073, réunis : 

Attendu que les sociétés Clasa et MB, ès qualités, et la société notariale et les MMA font grief à l'arrêt, pour les sociétés Clasa et MB, ès qualités, de constater la nullité absolue du contrat de vente et de condamner la société Clasa à verser à la société La Pinède la somme de 429 906, 23 euros correspondant au prix d'acquisition des lots, et, pour la société notariale et les MMA, de prononcer la nullité des contrats de prêt et de vente, et de les condamner in solidum à garantir la restitution, d'une part, par la société Clasa à la société La Pinède de la somme de 429 906, 23 euros, d'autre part, par la société La Pinède à la société CFF de la somme de 58 581, 59 euros correspondant au capital prêté non rembourser, et à payer à cette société la somme de 291 366, 91 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité du contrat de prêt, alors, selon le moyen : 

1°/ qu'en omettant de répondre au moyen tiré par la société Clasa dans ses conclusions d'appel de ce que seul le cocontractant de la société en cours de formation était susceptible d'invoquer, au titre du défaut d'une condition de la reprise des engagements souscrits par la société après son immatriculation, l'absence de mention que l'acte était conclu au nom de la société en formation, de sorte que la société La Pinède ne saurait s'en prévaloir, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

2°/ qu'en toute hypothèse, en omettant de réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirme et que la société Clasa s'était appropriés en demandant sa confirmation, aux termes desquels les premiers juges avaient retenu que la nullité de l'acte de vente du 27 décembre 1989, invoquée par la société La Pinède était susceptible d'être confirmée dès lors qu'elle n'était destinée à protéger que les tiers avec lesquels la société contracte et que la confirmation tacite de la vente était établie par son exécution volontaire, en toute connaissance de cause, par la société La Pinède, alors dotée de la personnalité juridique, la cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

3°/ qu'en tout état de cause, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de la nullité a cessé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exécution par la société La Pinède, qui s'était comportée en propriétaire pendant plus de dix ans, postérieurement à l'acquisition de la personnalité morale, du contrat de vente du 27 décembre 1989, ne manifestait pas le maintien de la volonté commune des parties à l'acte de vente, après cessation de la cause de nullité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1108 du code civil, ensemble l'article 1842 du même code ; 

4°/ que les actes d'exécution d'un contrat effectués par une société, après son immatriculation lui conférant la personnalité morale, valent nécessairement réitération de la convention conclue en son nom avant son immatriculation ; qu'en écartant la réitération des actes de vente et de prêt conclus le 27 décembre 1989 au nom de la société La Pinède, avant son immatriculation, sans rechercher si les actes d'exécution de ces contrats effectués par la société après son immatriculation ne constituaient pas la manifestation d'une volonté sociale qui préalablement n'existait pas, et si, partant, ils n'entraînaient pas nécessairement réitération des contrats frappés de nullité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 

5°/ que si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a disparu, cette réitération, qui peut être tacite, pouvant résulter de l'exécution volontaire de l'engagement initial par les parties, après disparition de la cause de nullité ; qu'en retenant qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en avaient eu l'intention, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les actes d'exécution des contrats de vente et de prêt, conclus par la société La Pinède avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, accomplis par la société La Pinède après que celle-ci a acquis la personnalité morale, ne constituaient pas une réitération de ses engagements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 

Mais attendu qu'ayant constaté qu'il ressortait des deux actes que le prêt et la vente immobilière n'avaient pas été conclus au nom d'une société en formation mais par la société elle-même, que la société La Pinède n'avait acquis la personnalité juridique par son immatriculation au registre du commerce et des sociétés que le 8 janvier 1990, et relevé qu'il en résultait que la société La Pinède était dépourvue de personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 27 décembre 1989 et qu'elle n'avait pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ses actes, faute d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions et procédé, par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et de la commune intention des parties, à la recherche prétendument omise, en a déduit à bon droit qu'étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, les contrats n'étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de la société après son immatriculation, et qu'en l'absence de justification de démarches des parties exprimant leur volonté commune de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant de nouveaux accords (ou en les réitérant), l'irrégularité ne pouvait être couverte après le 8 janvier 1990 ni par les actes d'exécution de ces contrats ni par l'attitude ou le comportement des associés à l'égard des tiers ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 



Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° X 10-15. 079 : 

Vu l'article 1382 du code civil ; 

Attendu que pour rejeter la demande de la société Clasa dirigée contre les époux A... en indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la vente du 27 décembre 1989, et paiement, à ce titre, de dommages-intérêts d'un montant provisionnel de 429 906 euros, l'arrêt retient qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société La Pinède a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance des lots de copropriété depuis son acquisition en 1989, ces lots seront réintégrés dans le patrimoine de la société Clasa sans que leur dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ; 

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'annulation de la vente du 27 décembre 1989 en raison du défaut de personnalité juridique à cette date de la société La Pinède, non encore immatriculée, n'était pas imputable à un manquement des époux A... à l'obligation de contracter de bonne foi de nature à engager leur responsabilité délictuelle envers la société Clasa au titre du préjudice subi en raison de la conclusion du contrat annulé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; 

Et sur le deuxième moyen du pourvoi n° E 10-12. 073 : 

Vu l'article 1382 du code civil ; 

Attendu que, pour condamner la société notariale, in solidum avec son assureur, à garantir la restitution par la société Clasa à la société La Pinède de la somme de 429 906, 23 euros correspondant au prix d'acquisition des lots de copropriété, l'arrêt retient que la garantie de cette restitution est due en conséquence de la faute commise par le notaire ; 

Qu'en statuant ainsi, alors qu'une telle restitution ne constituant pas en elle-même un préjudice indemnisable, la société notariale pouvait seulement être condamnée à la garantir à la mesure de l'insolvabilité de la société Clasa, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi n° X 10-15. 079 et le troisième moyen du pourvoi n° E 10-12. 073 qui sont subsidiaires ; 



PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Clasa dirigée contre les époux A..., en indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la vente du 27 décembre 1989, et, paiement à ce titre, de dommages et intérêts d'un montant provisionnel de 429 906 euros, et en ce qu'il condamne la SCP Y..., B..., C... et D..., in solidum avec son assureur Les Mutuelles du Mans assurances, à garantir la restitution par la société Clasa à la société La Pinède de la somme de 429 906, 23 euros correspondant au prix d'acquisition des lots de copropriété ainsi que le paiement des intérêts, l'arrêt rendu le 16 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ; 

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens, sauf ceux exposés par la société Crédit foncier de France, qui seront supportés par la SCP Y..., B..., C... et D... et ses assureurs les MMA pour le pourvoi n° E 10-12. 073, et par les sociétés Clasa et MB, ès qualités, pour le pourvoi n° X 10-15. 079, et ceux exposés par la Caisse centrale de garantie de la responsabilité civile professionnelle des notaires qui seront supportés par la SCP Y..., B..., C... et D... et ses assureurs les MMA ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille onze. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la SCP Y... 
B..., C... et D... et les sociétés Mutuelle du Mans IARD et Mutuelle du Mans IARD assurances mutuelles, demanderesses au pourvoi n° E 10-12. 073 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité des contrats de prêt et de vente conclus le 27 décembre 1989 et d'AVOIR en conséquence condamné le notaire, d'une part, à garantir les restitutions, par la société CLASA à la société LA PINEDE, du prix de la vente annulée, et par la société LA PINEDE au CREDIT FONCIER DE FRANCE, de la somme de 58. 581, 19 euros, correspondant au capital prêté non remboursé et, d'autre part, à verser au CREDIT FONCIER DE FRANCE la somme de 291. 366, 91 euros, à titre de dommages et intérêts ; 

AUX MOTIFS QUE le 27 décembre 1989, Me Alain Z..., notaire associé de la SCP Y..., a reçu, par acte authentique, un contrat de prêt conclu entre le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS (CDE), représenté par un clerc de notaire, et " la société LA PINEDE ", aux termes duquel, pour financer l'acquisition des lots n° 38, 39 et 44 de l'ensemble immobilier HOTEL MONT VERNON, à SAINT-MARTIN, la banque consentait à cette société, un prêt de 2. 820. 000 F, remboursable en 180 mensualités au taux fixe de 10, 40 % l'an (TEG de 10, 60) ; que ce contrat de prêt précise que l'emprunteur est « la société LA PINEDE, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 francs ayant son siège social à Marigot, île de SAINT-MARTIN, immatriculé, au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 90 B 52. Ladite société constituée aux termes de ses statuts, établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à SAINT-MARTIN le 21 décembre 1989. Ladite société, représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de SAINT-MARTIN. En vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés aux termes d'une délibération des associés en date du 22 décembre 1989, dont une copie certifiée est demeurée annexée » ; que, le 27 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société CLASA, représentée par un clerc de notaire, à « la société LA PINEDE », représentée également par un clerc de notaire, des lots n° 38, 39 et 44, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé HOTEL MONT VERNON, à usage d'hébergement touristique, situé au lieudit Griselle à SAINT-MARTIN, moyennant paiement du prix de 2. 820. 000 francs ; que cet acte notarié mentionne pour sa part que l'acquéreur est " la société dénommée LA PINEDE, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège à Marigot, île de SAINT-MARTIN, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 89 B 52. Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à SAINT-MARTIN le 21 décembre 1989. Ladite société, représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de SAINT-MARTIN. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du 22 décembre 1989 ; qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambiguïté, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 21 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) ; que les mentions de l'extrait K bis du 25 janvier 1990 révèlent cependant que la société LA PINEDE n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement le 8 janvier 1990 ; que la déclaration concernant l'immatriculation de la société SAINT-MARTIN auprès du centre de formalités des entreprises était inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'il se déduit de ces éléments que, d'une part, la société LA PINEDE était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 27 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ces actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du Code civil et de l'article 6 du décret d'application (n° 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ; que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de cette société après son immatriculation au RCS ; qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société LA PINEDE lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 8 janvier 1990, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire des lots n° 38, 39 et 44 et d'emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ; qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément de preuve laissant supposer qu'elles en aient eu l'intention ; 

1° ALORS QUE les actes d'exécution d'un contrat effectués par une société, après son immatriculation lui conférant la personnalité morale, valent nécessairement réitération de la convention conclue en son nom avant son immatriculation ; qu'en écartant la réitération des actes de vente et de prêt conclus le 27 décembre 1989 au nom de la société LA PINEDE avant son immatriculation, sans rechercher si les actes d'exécution de ces contrats effectués par la société après son immatriculation ne constituaient pas la manifestation d'une volonté sociale qui préalablement n'existait pas, et si, partant, ils n'entraînaient pas nécessairement réitération des contrats frappés de nullité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce ; 

2° ALORS QUE, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a disparu, cette réitération, qui peut être tacite, pouvant résulter de l'exécution volontaire de l'engagement initial par les parties, après disparition de la cause de nullité ; qu'en retenant qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en avaient eu l'intention, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les actes d'exécution des contrats de vente et de prêt, conclus par la société LA PINEDE avant son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés, accomplis par la société LA PINEDE après que celle-ci a acquis la personnalité morale, ne constituaient pas une réitération de ses engagements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP Y..., in solidum avec son assureur, la compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, à garantir la restitution, par la SARL CLASA à la SARL LA PINEDE, de la somme de 429. 906, 23 euros, correspondant au prix d'acquisition des lots de copropriété n° 38, 39 et 44 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon (SAINT-MARTIN), outre intérêts au taux légal ; 

AUX MOTIFS QU'un notaire a l'obligation de veiller à l'efficacité juridique des actes qu'il établit en s'assurant notamment que les parties ont la pleine capacité juridique pour contracter ; qu'après l'établissement le 21 décembre 1989 des statuts de la société à responsabilité limitée LA PINEDE, en vertu d'une procuration du 18 décembre 1989 de M. A... et de son épouse, Me Z... a ajouté à l'acte de prêt du 27 décembre 1989, de manière délibérée et nécessairement fautive, la mention d'une d'immatriculation de la société LA PINEDE au RCS opérée plus de deux semaines plus tard, le 8 janvier 1990 ; qu'en agissant ainsi, alors qu'il connaissait l'absence d'immatriculation de la société, le notaire a manqué aux obligations de sa charge et a de manière intentionnelle commis une faute qui engage la responsabilité de la SCP de notaires dont il faisait partie, en application de l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 ; que, contrairement à ce que la SCP soutient, la société LA PINEDE ne réclame pas l'indemnisation d'un dommage qu'elle a elle même créé, dès lors que le préjudice invoqué par elle résulte non pas de son action en nullité des actes authentiques mais de la seule faute commise par le notaire qui les a rédigés irrégulièrement ; qu'au titre de cette responsabilité pour faute, la SCP et son assureur doivent garantir la restitution par la société CLASA des sommes perçues par elle au titre de la vente du lot de copropriété, outre les intérêts au taux légal selon les modalités ci-dessus fixées ; 

1° ALORS QUE le client d'un notaire ne saurait lui imputer les conséquences d'une inefficacité qu'il a lui-même provoquée en demandant la nullité d'un acte, quand il avait la possibilité d'assurer son efficacité en procédant à sa réitération ; qu'en condamnant la SCP Y... et son assureur à garantir la restitution à la société LA PINEDE du prix de la vente annulée, bien que ce dommage résultât d'une décision délibérée de la société, qui avait ellemême sollicité l'annulation de la vente qu'elle pouvait réitérer, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 

2° ALORS QU'en toute hypothèse, une restitution ne constitue pas un préjudice réparable ; que le notaire ne peut y être tenu qu'en cas d'insolvabilité avérée du cocontractant qui y a été condamné ; qu'en se bornant à dire que le notaire devait garantir la restitution, par la société CLASA, venderesse, à la société LA PINEDE, acquéreur, du prix de la vente conclue le 27 décembre 1989 sans préciser les conditions de cette garantie, ni la subordonner à l'insolvabilité de la société CLASA, en déterminant dans quelles hypothèses cette insolvabilité pouvait être admise, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 

3° ALORS QU'en toute hypothèse, un notaire ne saurait être tenu de réparer un préjudice que son client a lui-même provoqué ; qu'en condamnant le notaire à garantir la société acheteuse de l'impossibilité d'obtenir la restitution du prix de vente, quand il eût appartenu à l'acheteuse de ne pas solliciter une nullité, en cas d'insolvabilité de la venderesse, qui lui faisait subir une perte correspondant au prix de la vente, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP Y..., in solidum avec son assureur, la compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, à garantir la restitution, par la SARL LA PINEDE et les époux A... au CREDIT FONCIER DE FRANCE, de la somme de 58. 581, 59 euros, correspondant au capital prêté non remboursé ; 

AUX MOTIFS QU'un notaire a l'obligation de veiller à l'efficacité juridique des actes qu'il établit en s'assurant notamment que les parties ont la pleine capacité juridique pour contracter ; qu'après l'établissement le 21 décembre 1989 des statuts de la société à responsabilité limitée LA PINEDE, en vertu d'une procuration du 18 décembre 1989 de M. A... et de son épouse, Me Z... a ajouté à l'acte de prêt du 27 décembre 1989, de manière délibérée et nécessairement fautive, la mention d'une d'immatriculation de la société LA PINEDE au RCS opérée plus de deux semaines plus tard, le 8 janvier 1990 ; qu'en agissant ainsi, alors qu'il connaissait l'absence d'immatriculation de la société, le notaire a manqué aux obligations de sa charge et a de manière intentionnelle commis une faute qui engage la responsabilité de la SCP de notaires dont il faisait partie, en application de l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 ; que, contrairement à ce que la SCP soutient, la société LA PINEDE ne réclame pas l'indemnisation d'un dommage qu'elle a elle même créé, dès lors que le préjudice invoqué par elle résulte non pas de son action en nullité des actes authentiques mais de la seule faute commise par le notaire qui les a rédigés irrégulièrement ; que, du fait de la privation de la rémunération attendue du crédit qu'elle avait consenti, la banque a subi un préjudice qui est équivalent aux intérêts conventionnel convenus pour le prêt qui s'élèvent à la somme de 291. 366, 91 euros ; que la SCP et son assureur seront en conséquence tenus d'indemniser la banque à hauteur de celle somme et de garantir la restitution par la société LA PINEDE du solde restant au titre du capital prêté ; 

ALORS QUE la condamnation d'un notaire à garantir les restitutions ordonnées en conséquence de l'annulation d'un acte est subordonnée à l'insolvabilité du débiteur ; qu'en condamnant la SCP Y... et son assureur à garantir la restitution, par la SARL LA PINEDE du capital du prêt non remboursé au CREDIT FONCIER DE FRANCE sans subordonner cette garantie à l'insolvabilité de la société LA PINEDE, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Clasa et la société MB ès qualités, demanderesses au pourvoi n° X 10-15. 079 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que le contrat de vente immobilière conclu le 27 décembre 1989 entre la société LA CLASA et la société LA PINEDE, « dépourvu (e) d'existence juridique à cette date, est frappé (e) de nullité absolue » et d'avoir dit, en conséquence de cette nullité, qu'en contrepartie de la restitution de ces lots, la société LA CLASA avait l'obligation de verser à la société LA PINEDE, tenue de lui restituer les lots de copropriété n° 38, 39 et 44 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon situé à Saint-Martin, la somme de 429. 906, 23 euros correspondant au prix d'acquisition de ces lots, outre les intérêts au taux légal à compter du 21 mars 2001, avec capitalisation des intérêts, et d'avoir ordonné la publication de sa décision à la Conservation des hypothèques de Basse-terre, 

Aux motifs, sur la nullité des contrats de prêt et de vente immobilière, que le 27 décembre 1989, Me Alain Z..., notaire associé de la SCP Gérald Y..., Patrick Y..., Alain Z..., a reçu par acte authentique un contrat de prêt conclu entre le Comptoir des entrepreneurs (CDE), représenté par un clerc de notaire, et " la société LA PINEDE " (...) ; que le 27 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société CLASA, représentée par un clerc de notaire, à " la société LA PINEDE ", représentée également par un clerc de notaire, des lots n° 38, 39 et 44, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé Hôtel Mont Vernon, à usage d'hébergement touristique, situé au lieudit Griselle, moyennant paiement du prix du prix, hors TVA, de 2. 820. 000 francs ; que cet acte notarié mentionne que l'acquéreur est " La société dénommée LA PINEDE, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège à Marigot, île de Saint-Martin, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Basse-terre sous le numéro 89 B 52. Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à Saint-Martin le 21 décembre 1989. Ladite société représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de Saint-Martin. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du 22 décembre 1989 » ; qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambigüité, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 27 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) sous le numéro 89 B 52 ; que les mentions de l'extrait K bis du 25 janvier 1990 révèlent cependant que la société LA PINEDE n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement, le 8 janvier 1990 ; que la déclaration concernant l'immatriculation de la société LA PINEDE auprès du centre de formalités des entreprises est inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'il se déduit de ces éléments que, d'une part, la société LA PINEDE était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 27 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ces actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du Code civil et de l'article 6 du décret d'application (n° 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ; que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, expresse ou tacite, par la société après son immatriculation au RCS ; qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société LA PINEDE lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 8 janvier 1990, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire des lots n° 38, 39 et 44 et emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ; qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention ; que si les parties ont pu convenir d'un réaménagement du prêt, il ne peut être considéré que cet avenant, en ce qu'il exprimerait une manifestation de volonté des parties destinée à produire des effets de droit, a été conclu par celles-ci en vue d'une réitération du contrat originaire nul et qu'il constitue à cet égard un accord nouveau et autonome par rapport à ce contrat, qui emporte réfection de celui-ci ; que la nullité tirée du défaut de personnalité morale de la société LA PINEDE lors de la conclusion des actes litigieux est une nullité absolue qui échappe aux prescriptions de l'article 1304 du Code civil et de l'article L. 110-4 du Code de commerce, ainsi que l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, et qui, nonobstant l'exécution desdits contrats, peut dès lors être soulevée pendant le délai de la prescription trentenaire de droit commun ; qu'il résulte de ces éléments que la société LA PINEDE est recevable et fondée à se prévaloir de cette nullité et à réclamer, en contrepartie de la restitution des lots au vendeur, la restitution par celui-ci du prix de vente ; qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société LA PINEDE a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance des lots de copropriété depuis leur acquisition en 1989, ces lots seront réintégrés dans le patrimoine de la société CLASA sans que leur dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ; qu'il résulte de ce qui précède que la société CLASA, qui obtient la restitution des lots vendus, n'est pas fondée à réclamer l'indemnisation, même à titre provisionnel, d'un préjudice qui résulterait de la nullité de l'acte de vente ; que pour sa part, la société LA PINEDE, qui justifie d'une publication régulière des assignations à la conservation des hypothèques, devra recevoir de la société CLASA la somme de 429. 906, 23 euros correspondant au prix d'acquisition des lots restitués ; que les intérêts au taux légal dus à compter du 21 mars 2001, date de l'assignation de la société CLASA, donneront lieu à une capitalisation conforme à l'article 1154 du Code civil, 

Alors que, d'une part, en omettant de répondre au moyen tiré par la société LA CLASA dans ses conclusions d'appel de ce que seul le cocontractant de la société en cours de formation était susceptible d'invoquer, au titre du défaut d'une condition de la reprise des engagements souscrits par la société après son immatriculation, l'absence de mention que l'acte était conclu au nom de la société en formation, de sorte que la société LA PINEDE ne saurait s'en prévaloir, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile, 

Alors que, d'autre part et en toute hypothèse, en omettant de réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirme et que la société LA CLASA s'était appropriés en demandant sa confirmation, aux termes desquels les premiers juges avaient retenu que la nullité de l'acte de vente du 27 décembre 1989 invoquée par la société LA PINEDE était susceptible d'être confirmée dès lors qu'elle n'était destinée à protéger que les tiers avec lesquels la société contracte et que la confirmation tacite de la vente était établie par son exécution volontaire, en toute connaissance de cause, par la société LA PINEDE alors dotée de la personnalité juridique, la Cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 455 du Code de procédure civile, 

Et alors qu'enfin et en tout état de cause, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de la nullité a cessé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exécution par la société LA PINEDE, qui s'était comportée en propriétaire pendant plus de dix ans, postérieurement à l'acquisition de la personnalité morale, du contrat de vente du 27 décembre 1989 ne manifestait pas le maintien de la volonté commune des parties à l'acte de vente, après cessation de la cause de nullité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1108 du Code civil, ensemble l'article 1842 du même Code. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner les époux A... à l'indemniser du préjudice causé par l'annulation de la vente du 27 décembre 1989 et les condamner à lui verser, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 429. 906 euros, 

Aux motifs qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société LA PINEDE a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance des lots de copropriété depuis leur acquisition en 1989, ces lots seront réintégrés dans le patrimoine de la société CLASA sans que leur dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, 

Alors que la partie de bonne foi au contrat de vente annulé peut seule demander la condamnation de la partie fautive à réparer le préjudice qu'elle a subi en raison de la conclusion du contrat annulé ; qu'en se bornant à relever, pour retenir que les lots seront réintégrés dans le patrimoine de la société LA CLASA sans que leur dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, qu'il n'était pas établi que la société LA PINEDE avait manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance des lots de copropriété depuis leur acquisition en 1989, sans rechercher si l'annulation de la vente des lots de copropriété du 27 décembre 1989 en raison du défaut de personnalité juridique à cette date de la société LA PINEDE, non encore immatriculée, n'était pas imputable à un manquement du vendeur à l'obligation de contracter de bonne foi de nature à engager sa responsabilité délictuelle envers la société LA CLASA au titre du préjudice subi en raison de la conclusion du contrat annulé, la Cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner solidairement la SCP Y..., B..., F..., C..., D... et son assureur, la Compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES IARD, à l'indemniser du préjudice causé par l'annulation de la vente du 27 décembre 1989 et les condamner à lui verser, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 429. 906 euros, 

Aux motifs qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société LA PINEDE a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance des lots de copropriété depuis leur acquisition en 1989, les lots seront réintégrés dans le patrimoine de la société CLASA sans que leur dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, 

Alors qu'en déboutant la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner le notaire instrumentaire à lui payer, solidairement avec le vendeur, le montant du prix de la vente annulée à titre de dommages et intérêts, sans rechercher si le préjudice invoqué par la société LA CLASA du fait de l'annulation du contrat de vente du 27 décembre 1989 n'était pas imputable à une faute du notaire ayant instrumenté l'acte, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil.