Cour de Cassation · comm — 1 mars 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Joint les pourvois n° J 09-72. 655 formé par la société Total Réunion, M 09-72. 657, formé par la société Total Outre-Mer, P 09-72. 705, formé par la société des pétroles Shell, Z 09-72. 830 formé par la société Chevron products company et U 09-72. 894 formé par la société Esso SAF qui attaquent le même arrêt ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Air France a saisi le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence, d'une plainte faisant état d'une entente, entre les sociétés Total Fina Elf, Air Total International, Shell, Exxon Mobil aviation international et Texaco Limited, et dont elle aurait été la victime, cette entente, mise en œ uvre lors de l'appel à concurrence organisé par elle en septembre 2002, pour l'approvisionnement en kérosène de son escale de la Réunion, ayant consisté en une répartition de ce marché à des prix convenus ; que sur la base des éléments recueillis par l'instruction, des griefs d'entente visant à fausser le jeu de la concurrence et à relever le niveau des prix du kérosène ont été notifiés, notamment, aux sociétés Exxon Mobil et ses filiales Esso Réunion, Exxon Mobil International Aviation et Esso SAF, Pétroles Shell, Chevron USA Inc. et à ses filiales Chevron Texaco Global International, devenue Chevron Products Company, ainsi qu'à la société Total SA et ses filiales Total Outre-Mer et Total Réunion ; que par une décision n° 08- D-30, le Conseil a énoncé qu'il était établi que les sociétés Total Outre-Mer, Total Réunion, Chevron Global Aviation (la société Chevron), Shell SPS (la société Shell) et Esso SAF (la société Esso) avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, en faussant la concurrence entre elles lors de l'appel d'offres organisé par Air France en 2002, pour la fourniture en carburéacteur de son escale à la Réunion ; qu'en conséquence, le Conseil a infligé à chacune de ces entreprises des sanctions pécuniaires ; 

Sur le moyen d'annulation du pourvoi n° U 09-72. 894, le premier moyen et le cinquième moyen, pris en sa quatrième branche, des pourvois n° J 09-72. 655, M 09-72. 657 et le premier moyen du pourvoi n° Z 09-72. 830, rédigés de façon similaire, réunis : 



Attendu que les sociétés Esso, Total Outre-Mer, Total Réunion et Chevron font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs recours, alors selon le moyen : 

1°) que les dispositions de l'article L. 464-8 du code de commerce sont contraires à la Constitution en qu'elles ne garantissent pas le respect dû aux droits de la défense et notamment, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 24 novembre 2009 en application du texte susvisé ; 

2°) que les dispositions de l'article L. 450-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, sont contraires au principe constitutionnel de liberté individuelle et notamment de l'inviolabilité du domicile, ainsi qu'à l'article 66 de la Constitution instituant l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle et au principe d'égalité garanti par l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal les visites diligentées en application de ce texte, de sorte qu'encourent l'annulation l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 24 novembre 2009 et la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence du 8 décembre 2008 qui se sont prononcés sur la base des résultats des visites ainsi pratiquées ; 

3°) que l'abrogation d'une disposition législative, en ce qu'elle fait perdre à l'arrêt qui en fait application son fondement juridique, entraîne de plein droit l'anéantissement de celui-ci ; que l'abrogation à intervenir de l'article L. 464-8 du code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ; 

4°) que l'abrogation à intervenir des articles L. 450-1 et L. 450-4 du code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ; 

Mais attendu que les demandes de transmission de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à ces dispositions présentées par les sociétés Esso, Total Outre-Mer, Total Réunion et Chevron, ont été déclarées irrecevables par arrêts n° 12 079 du 18 juin 2010 et n° 12 178 du 9 juillet 2010, n° 12 080, 12 081, 12 082, 12 083 et 12 084 du 18 juin 2010 et n° 12 179 du 9 juillet 2010 ; que le moyen manque par le fait même qui lui sert de base ; 

Sur le quatrième moyen, pris en ses quatre premières branches, rédigés en termes identiques, des pourvois n° J 09-72. 655 et M 09-72. 657, le troisième moyen, pris en ses cinq premières branches, du pourvoi n° P 09-72. 705, le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° Z 09-72. 830 et le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, du pourvoi n° U 09-72. 894, réunis : 

Attendu que les sociétés Total Réunion, Total Outre-Mer, Shell, Chevron et Esso font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours, alors, selon le moyen : 

1°) que pour être susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, une décision, un accord ou une pratique doivent sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit et de fait permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre États membres, et cela de manière à faire craindre qu'ils puissent entraver la réalisation d'un marché unique entre États membres ; qu'en se bornant à déduire l'affectation du commerce entre États membres de considérations générales sur le transport aérien la cour d'appel qui n'a pas établi avec un degré de probabilité suffisant en quoi le commerce entre Etats membres risquait, en l'espèce, de se trouver affecté, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 

2°) que la nationalité des participants à une entente nationale ne permet pas de conclure que la condition relative aux effets sur le commerce entre États membres est remplie : qu'en affirmant au contraire qu'à défaut d'établir qu'aucun opérateur présent sur le marché n'est ressortissant de la communauté, les sociétés mises en cause dont certaines ont leur siège social dans un autre Etat membre, ne peuvent pas échapper à l'application du droit communautaire, la cour d'appel a violé l'article 81 § 1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 

3°) qu'en retenant, pour considérer que le commerce intracommunautaire était affecté, que la destination de Saint-Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la communauté, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à définir les contours d'un marché pertinent et à caractériser une affectation du commerce entre États membres, a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 

4°) que les conditions d'application de l'article 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE sont d'interprétation stricte ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que le marché en cause était celui du carburéacteur sur l'île de la Réunion ; qu'en déduisant l'affectation du commerce entre États membres des répercussions de l'entente sur des marchés connexes mais distincts à savoir notamment celui du transport aérien de passagers, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 

5°) que le droit communautaire ne s'applique à une entente que si elle est susceptible d'affecter les échanges communautaires, que cela suppose qu'il doit y avoir une incidence sur les activités économiques transfrontalières impliquant au moins deux États membres ; qu'en déduisant l'existence d'une telle affectation du lieu du siège social des entreprises sociales en cause sans constater un quelconque transport transfrontalier de carburéacteur la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 

6°) qu'il résulte des constatations de la cour d'appel l'existence de paiements internationaux et de celles du Conseil de la concurrence le fait que les quatre sociétés concernées sont, pour trois d'entre elles, domiciliées en Grande Bretagne et pour la quatrième en Suisse ; qu'en déduisant de ces paiements qui sont soit intracommunautaires, soit entre un pays de l'Union et un pays tiers, l'existence d'échanges intracommunautaires transfrontaliers, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 

7°) que la seule nationalité de passagers ne caractérise pas l'existence d'échanges économiques transfrontaliers ; qu'en se fondant sur un tel fait, inopérant, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 

8°) que l'affectation des échanges entre États membres est exclue dans le cas où sont en cause les transports entre deux parties du territoire d'un seul État membre ; qu'en estimant qu'une affectation des échanges entre États membres était possible pour l'approvisonnement en carburéacteur des vols entre la France métropolitaine et la Réunion en se fondant sur des considérations inopérantes tirées de la nationalité des passagers et la dimension des groupes concernés, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 

9°) que l'affectation du commerce suppose que l'accord ou la pratique abusive soit susceptible de détourner des courants commerciaux entre États membres de leur orientation naturelle probable en l'absence de l'accord ou de la pratique ; qu'en estimant cette affectation établie sans constater un tel détournement la cour d'appel a violé l'article 81 du Traité CE ; 

10°) qu'en ne constatant pas d'incidence, directe ou indirecte, réelle ou potentielle de la pratique en cause sur l'orientation naturelle des courants commerciaux entre États membres ni aucun cloisonnement d'un marché, la cour d'appel n'a pas caractérisé d'affectation du commerce entre États membres par les pratiques litigieuses, privant sa décision de base légale au regard de l'article 81 du traité CE ; 

11°) que l'article 81 § 1er du traité CE (devenu 101 § 1er du TFUE) et le Règlement n° 1/ 2003 du 16 décembre 2002 ne sont applicables que si des échanges entre États membres sont affectés par la pratique en cause ; qu'ainsi que l'invoquait la société Esso SAF, la pratique litigieuse concernait un carburéacteur transporté entre le Moyen-Orient ou Singapour et l'Ile de La Réunion, de sorte qu'elle réalisait un échange entre un État européen et un État extérieur à l'Europe, peu important le lieu du siège social des entreprises participant à l'appel d'offres et n'affectait donc pas le commerce intracommunautaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 

12°) que l'article 81 § 1er du traité CE (devenu 101 § 1er du TFUE) et le Règlement n° 1/ 2003 du 16 décembre 2002 ne sont applicables que si le commerce intracommunautaire est affecté par la pratique en cause ; qu'à supposer que la pratique concerne une ligne aérienne interne à la France, il importe peu alors que les passagers voyageant entre la Métropole et le département français de La Réunion, puissent avoir la nationalité d'un autre Etat membre que la France ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 

Mais attendu que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, rappelle qu'aux termes de la jurisprudence communautaire et de la communication de la Commission énonçant des lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité CE, devenus les articles 101 et 102 du TFUE, ces dispositions s'appliquent aux pratiques qui concernant des échanges entre États membres sont susceptibles d'affecter le commerce entre ceux-ci de manière sensible ; qu'il relève qu'il résulte tant de la nature de la pratique, consistant en une entente horizontale de répartition d'un marché qu'il a défini, que de la position des entreprises en cause qui, appartenant à des groupes de dimension internationale ont leur siège et le centre de leurs intérêts dans les États membres de la Communauté et, enfin, du fait que la société Air France attirait sur la destination de Saint-Denis de la Réunion des ressortissants de pays de la Communauté européenne, que l'activité transcommunautaire était nécessairement, ou au moins, potentiellement affectée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui s'est référée à plusieurs critères incluant l'établissement des parties en cause et leurs activités sur le territoire de la Communauté, ainsi que la nationalité de passagers, sans qu'importe le lieu de provenance du kérosène vendu et acheminé par les parties, a caractérisé l'affectation du commerce intracommunautaire et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques, des pourvois n° J 09-72. 655 et M 09-72. 657, le quatrième moyen, pris en sa septième branche, du pourvoi n° Z 09-72. 830 et le 1er moyen du pourvoi n° P 09-72. 705, réunis : 

Vu les articles R. 464-12, 2° et R. 464-17 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ; 

Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes, que lorsque le recours risque d'affecter les droits ou les charges d'autres personnes qui étaient parties devant le Conseil, ces personnes peuvent se joindre à l'instance devant la cour d'appel par déclaration écrite et motivée déposée au greffe et que lorsque cette déclaration ne comporte pas les motifs de l'intervention, ceux-ci peuvent être déposés dans les deux mois qui suivent la notification de la décision du Conseil, sous peine d'irrecevabilité relevée d'office ; 

Attendu que pour admettre la recevabilité de l'intervention volontaire de la société Air France, l'arrêt retient que le renvoi de l'article R. 464-17 du code de commerce à l'article R. 464-12 du même code ne peut concerner que l'alinéa 1er puisque l'article R. 464-17 énonce expressément que la motivation doit être fixée dès le dépôt de l'intervention ; qu'il retient encore que les entreprises sanctionnées ne rapportent pas la preuve d'une atteinte à leurs droits résultant de la date du dépôt des observations de le société Air France ; 

Attendu qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé par fausse interprétation les textes susvisés ; 

Et sur le quatrième moyen des pourvois n° J 09-72. 655 et M 09-72. 657, pris en leur cinquième et sixième branches, rédigés en termes identiques, le troisième moyen, pris en sa 6e branche, du pourvoi n° P 09-72. 705, le deuxième moyen, pris en sa 2e branche, du pourvoi n° Z 09-72. 830 et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° U 09-72. 894, réunis ; 

Vu l'article 81 CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

Attendu que pour rejeter les recours, l'arrêt retient que dans la mesure où le comportement des sociétés en cause ne couvre qu'un Etat membre ou une partie de celui-ci, le caractère sensible de l'affectation doit être apprécié au regard de la nature de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position des entreprises sur le marché des produits concernés et précise qu'au regard de l'entente mise en œ uvre par les filiales de grands groupes pétroliers de taille mondiale et exerçant leur activité sur le territoire de la Communauté, la pratique était susceptible d'affecter d'autres entreprises de taille mondiale présentes sur le même territoire ; qu'il en déduit que l'affectation du commerce intracommunautaire était sensible ; 

Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs pris de la seule taille des entreprises et du lieu de leurs activités, insuffisants à établir le caractère sensible de l'affectation du commerce entre États membres, lequel, en l'état d'une entente ne couvrant qu'une partie d'un tel État, devait être apprécié en priorité au regard du volume de ventes affecté par la pratique par rapport au volume de ventes global des produits en cause à l'intérieur de cet État, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 

Condamne le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes ; 

Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille onze. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits au pourvoi J 09-72. 655 par de la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux conseils pour la société Total Réunion SA ; 



PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence, En ce qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué qu'il a été rendu au vu des observations écrites et orales de l'Autorité de la concurrence ; 

ALORS QUE les garanties constitutionnelles des droits de la défense et du procès équitable interdisent à une autorité qui a prononcé une sanction à l'encontre d'une personne de se comporter ensuite comme une partie au procès dans la même instance ; que si les articles L 461-4 et L 464-8 du Code de commerce autorisent l'Autorité de la concurrence à agir en demande ou en défense devant toutes les juridictions et notamment à défendre les propres décisions de cette autorité tant devant la juridiction d'appel que devant la Cour de cassation, ces textes sont contraires aux articles 34 de la Constitution et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen garantissant le droit à un procès équitable, ainsi qu'au principe fondamental reconnu par les lois de la République des droits de la défense ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des textes susvisés. 



DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la recevabilité de l'intervention d'Air France) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence et spécialement d'avoir déclaré recevable l'intervention de la société Air France ; 

AUX MOTIFS QUE toutes les parties requérantes soulèvent l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la compagnie Air France, motif pris de ce que la déclaration d'intervention d'Air France en date du 12 février 2009 ne contenait pas l'exposé des moyens invoqués ; que, plus de cinq mois après avoir reçu la notification de la décision du Conseil de la concurrence, Air France a déposé au greffe de la Cour le 21 mai 2009 des observations contenant l'exposé de ses moyens, ainsi qu'une demande tendant à la condamnation des cinq entreprises auteurs de recours à lui payer la somme de 75. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; que les dispositions de l'article R. 464-12 du Code de commerce sont applicables lorsqu'une partie exerce la faculté qui lui est offerte à l'article R. 464-17 du Code de commerce de se joindre à l'instance ; qu'il en résulte que l'exposé des moyens invoqués doit être déposé dans les deux mois qui suivent la notification de la décision du Conseil de la concurrence ; que les moyens développés par Air France tendant au rejet des recours principaux exposés dans son mémoire du 21 mai 2009, doivent être déclarés irrecevables d'office par application de l'article R. 464-12 du Code de commerce ; que (cependant) par application de l'article R 464-17 du Code de commerce, lorsque le recours risque d'affecter les droits ou charges d'autres personnes qui étaient parties en cause devant l'Autorité de la concurrence ou, à l'époque de la procédure litigieuse, devant le Conseil de la concurrence, ces personnes peuvent se joindre à l'instance devant la cour d'appel par déclaration écrite et motivée déposée au greffe dans le délai d'un mois après la réception de la lettre de notification du recours ; que cette déclaration est déposée au greffe dans les conditions de l'article R 464-12 du même Code ; que ce renvoi de l'article R 464-17 à l'article R 464-12 ne peut concerner que l'alinéa premier (1° et 2°) dudit article, relatif à la forme de la déclaration ; qu'en effet, l'alinéa 2, qui autorise le déclarant à déposer son acte au greffe sans en exposer les moyens et à exprimer ceux-ci plus tardivement, ne bénéficie nécessairement qu'à l'auteur d'un recours, principal ou incident, puisque l'article R 464-17, quant à lui, impose à l'intervenant de fixer sa motivation dès sa déclaration ; que la notification de la Décision a été faite le 11 et reçue le 12 décembre 2008 ; que les recours des entreprises sanctionnées ont été déposés les 11 et 12 janvier 2009 et notifiés dans les cinq jours à Air France ; que la compagnie Air France a déclaré se joindre à la procédure par acte du 12 février 2009 ; que la déclaration au greffe en date du 12 février 2009 comporte l'identification de l'intervenante et de ses conseils ; qu'elle énonce en ces termes l'objet de l'intervention : " la compagnie Air France entend solliciter la confirmation de la Décision, dont l'annulation ou la réformation risque d'affecter ses droits ou ses charges " ; qu'enfin, la déclaration d'intervention comporte à titre de motivation la phrase " le Conseil a fait une exacte appréciation des circonstances de fait au regard des textes applicables en la cause. Air France se réservant de préciser ultérieurement les moyens à l'appui de son intervention " ; que la brièveté d'une motivation, ou la référence qu'elle fait à une autre motivation connue des autres parties au procès, satisfait aux exigences de la loi si elle ne porte pas atteinte aux droits de la défense ; que dès lors, pour se plaindre de ce qu'Air France n'aurait pas valablement motivé sa déclaration d'intervention, ne l'aurait fait que dans ses écritures ultérieures datées du 20 mai 2009, et n'aurait donc pas respecté le délai d'un mois susmentionné, les entreprises sanctionnées doivent démontrer une atteinte à leurs droits ; que cette preuve n'est pas rapportée, ni même proposée dans les écritures des parties ; qu'au contraire, il résulte de l'ordonnance de procédure du Premier président en date du 24 février 2009, modifiée le 10 avril suivant, qu'Air France a été sommée de développer ses observations avant le 20 mai 2009, de sorte que les requérants puissent y répliquer avant le 8 octobre ; que le moyen d'irrecevabilité des requérantes sera rejeté ; 

1°) ALORS QUE les dispositions de l'article R 464-12 du Code de commerce imposant, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, le dépôt des moyens invoqués dans les deux mois suivant la notification de la décision du Conseil de la concurrence sont applicables non seulement en cas de recours incident mais aussi en cas d'intervention volontaire, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre ces deux hypothèses ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles R 464-12 et R 464-17 du Code de commerce ; 

2°) ALORS QUE la déclaration par laquelle une partie présente devant l'Autorité de la concurrence déclare se joindre à l'instance en cause d'appel doit être écrite et motivée et déposée dans le mois de la notification du recours risquant d'affecter ses droits ; qu'en considérant que la déclaration au greffe de la société Air France du 12 février 2009 était suffisamment motivée dans la mesure où elle énonçait notamment l'objet de l'intervention et sollicitait la confirmation de la décision du Conseil de la concurrence, tout en constatant que la société Air France avait « été sommée de développer ses observations avant le 20 mai 2009 », établissant ainsi l'insuffisance de la motivation de son intervention initiale, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article R 464-17 du Code de commerce ; 

3°) ALORS QU'en affirmant que la société Air France avait pu valablement préciser, le 20 mai 2009, les moyens invoqués à l'appui de son intervention du 12 février 2009, après avoir constaté qu'il incombe à « l'intervenant de fixer sa motivation dès sa déclaration », ce qui exclut nécessairement tout droit pour l'intervenant de préciser son argumentation en cours de procédure, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé de plus fort l'article R 464-17 du Code de commerce ; 

4°) ALORS QUE le respect des dispositions des articles R 464-12 et R 464-17 du Code de commerce s'impose à peine de nullité et d'irrecevabilité du recours ou de l'intervention prononcée d'office ; qu'en affirmant qu'il appartient aux entreprises contestant la recevabilité d'une intervention volontaire de démontrer une atteinte à leurs droits, la cour d'appel qui a subordonné l'application de ces règles à la preuve de l'existence d'un grief, a ajouté à la loi et violé les textes susvisés. 



TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'atteinte au secret du délibéré, à l'impartialité et à la présomption d'innocence) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence ; 

AUX MOTIFS QUE sur la violation prétendue du secret du délibéré, conformément aux dispositions de l'article R. 464-8 du Code de commerce, les parties ont reçu notification de la décision par lettre recommandée avec accusé de réception ; que le Conseil a adressé par voie électronique et mis en ligne le 4 décembre, jour même de la fin du délibéré la version numérisée de la décision ; que les requérants estiment que cette initiative a constitué une violation du délibéré ; qu'en effet, celuici n'aurait pas été achevé, comme le démontreraient les différences substantielles entre la version électronique diffusée prématurément pour information, et la version définitive, notifiée par la voie postale plusieurs jours plus tard ; que les parties ne peuvent utilement soutenir que la mise en ligne et l'envoi électronique, dans les conditions rappelées ci-dessus, aurait violé le secret du délibéré en cours ; que ce délibéré avait pris fin du fait même de la signature de la minute le 4 décembre ; que cette signature marque la fin du délibéré et atteste que la décision est conforme à ce dernier ; qu'aucune circonstance postérieure ne peut affecter la validité de la décision adoptée par le Conseil au terme de ce délibéré ; qu'ensuite, même affectée d'erreurs, une diffusion électronique ne saurait produire de quelconques effets de droit, notamment pas ceux d'une violation du secret du délibéré, dès lors qu'elle n'a pas été antérieure à la date à laquelle la Décision a été rendue, soit le jour de la fin du délibéré et dès lors que cette version électronique mentionnait expressément " vous voudrez bien noter que l'envoi, pour information, d'une décision par courriel ne revêt pas un caractère de notification faisant courir les délais de recours contentieux. Cette dernière interviendra, en effet, ultérieurement et sera effectuée par voie postale en recommandé avec AR. En cas de recours devant la Cour d'appel, seule l'ampliation certifiée conforme accompagnée de la notification revêt un caractère officiel " ; que le moyen doit être rejeté ; 

ET AUX MOTIFS ENCORE sur la violation prétendue de la présomption d'innocence, notamment par diffusion d'un communiqué de presse visant à tort les sociétés Total ; que les communiqués de presse diffusés par le Conseil de la concurrence qui n'entrent pas dans le champ de compétence de la cour, ne sont en aucun cas des causes possibles d'annulation ou de réformation des Décisions, et que leurs conséquences ne peuvent relever que d'une réparation de droit commun sur la preuve d'un dommage ; qu'en toute hypothèse, à la suite d'un courrier du conseil de la société Total Outre Mer du 11 décembre 2008 appelant l'attention sur l'ambiguïté que pouvait faire naître un passage du communiqué relatif à l'augmentation du coût d'approvisionnement sur l'escale de la Réunion générée par les pratiques, le président du Conseil a fait procéder, suivant courrier du 15 décembre 2008, à la modification du communiqué, ce qui montre, s'il en était besoin, le souci du Conseil de diffuser un communiqué dont le contenu soit parfaitement objectif ; que le moyen articulé par les requérantes sera rejeté ; 

1°) ALORS QU'en se bornant à affirmer que le délibéré du Conseil de la concurrence avait pris fin le 4 décembre 2008 dans la matinée, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les modifications apportées ultérieurement au texte présenté comme étant la décision, attestées par l'auteur de la minute de la décision dans une communication aux parties en date du 5 décembre 2008 et qui portaient sur la dénomination des entreprises sanctionnées et le montant des sanctions, n'avaient pas affecté non seulement ses motifs mais aussi son dispositif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

2°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, que cette exigence qui s'impose au Conseil de la concurrence, doit s'apprécier objectivement ; qu'en affirmant que le contenu erroné d'un communiqué de presse du Conseil de la concurrence ne constituait pas une cause d'annulation ou de réformation de la décision du Conseil, tout en reconnaissant que le communiqué initial n'était pas objectif et avait dû être corrigé à la demande des sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion, ce qui faisait naître un doute légitime sur l'impartialité du Conseil, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

3°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, que cette exigence qui s'impose au Conseil de la concurrence, doit s'apprécier objectivement ; qu'en déduisant la parfaite objectivité du Conseil de la concurrence de ce que celui-ci avait corrigé a posteriori les erreurs commises à la demande des parties mises en cause, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à garantir l'impartialité du Conseil, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

4°) ALORS QU'en publiant sur son site internet le 4 décembre 2008 un texte présenté comme la décision, dont le contenu a été modifié ensuite à plusieurs reprises, la décision n'ayant été officiellement notifiée aux parties que le 11 décembre 2008 puis en diffusant le 4 décembre 2008 par voie électronique un communiqué de presse, dont le contenu, défavorable aux sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion était erroné, le Conseil de la concurrence a irrémédiablement porté atteinte à la présomption d'innocence des sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion ; qu'en affirmant que le délibéré avait pris fin le 4 décembre 2008 au matin et qu'aucune circonstance postérieure ne peut affecter la validité de la décision adoptée par le Conseil au terme de ce délibéré ", la cour d'appel a violé l'article 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur la condition d'affectation du commerce entre Etats membres) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-
30 du Conseil de la concurrence ; 

AUX MOTIFS QUE l'ensemble des entreprises requérantes invoque une violation du droit communautaire, en ce que le commerce intracommunautaire n'aurait pas été affecté par les pratiques incriminées ; 
qu'elles invoquent une absence d'échanges entre Etats membres sur les produits concernés que ce soit sur le marché de la fourniture de carburéacteur à Air France à la Réunion ou que ce soit sur le marché connexe du transport aérien entre Paris et La Réunion ; qu'au contraire, il leur apparaît que le marché pris en considération par les griefs notifiés était non pas la fourniture de carburant, mais le " différentiel ", défini précédemment dans l'exposé des faits de la cause ; qu'elles ajoutent que lorsque des compagnies pétrolières françaises ou étrangères ont voulu intégrer les deux GIE, elles n'en ont pas été empêchées et y ont même réussi en ce qui concerne la compagnie Tamoil ; que les requérantes se prévalent encore de ce que les pratiques n'étaient pas susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres dès lors que les lignes exploitées sur le marché local concerné étaient intérieures à la France et que le seul fait que les usagers pouvaient être européens n'était pas de nature à caractériser cette affectation ; que les sociétés Shell SPS et Esso SAF font précisément valoir que le produit concerné, le carburéacteur livré à Air France sur l'aéroport de Saint-Denis de la Réunion, ne provient pas de la Communauté européenne ; que les sociétés du groupe Total soutiennent quant à elles que le marché de l'approvisionnement n'étant pas en cause, le critère du siège des filiales de « trading » ne peut être pertinemment retenu ; 

QUE pour apprécier l'applicabilité du droit communautaire au cas d'espèce, le Conseil s'est référé à bon escient (aux) règles dégagées par la Commission européenne dans sa communication du 27 avril 2004 dite Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 8l et 82 du Traité CE (Communication de la Commission, 2004/ C 101/ 07, JOCE du 27 avril 2004, p. 81) ; que ces lignes directrices énoncent trois critères, cumulatifs, de l'affectation du commerce intracommunautaire : l'existence d'échanges entre Etats membres portant sur les produits faisant l'objet de la pratique (a), l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges (b) et le caractère sensible de la possible affectation (c) ; qu'il faut aussi préciser que le champ des échanges entre Etats membres susceptibles d'être affectés n'est pas limité aux mouvements transfrontaliers des produits ou des services concernés, mais a une portée plus large qui recouvre toute activité économique internationale ; 

QUE sur l'existence d'échanges entre les Etats membres portant sur les produits concernés par les pratiques, les pratiques affectaient un marché principal et deux marchés connexes qui étaient susceptibles d'être concernés par des échanges intra-communautaires :- d'abord, le marché de la vente de carburéacteur par des compagnies nationales ou européennes dans le département français de la Réunion ; qu'en effet, les offreurs sont des entreprises multinationales dont les filiales en charge des appels d'offres ont leur siège dans différents pays de la Communauté, en particulier la France et le Royaume-Uni ; qu'ainsi, pour l'appel d'offres de 2002, trois des entreprises soumissionnaires avaient leur siège en Angleterre : les sociétés Exxon Mobil International (EMAIL) agissant pour Esso SAF, Chevron Texaco Aviation et Shell Aviation Ltd agissant pour le compte de Shell ; que par ailleurs, l'achat de carburéacteur est effectué à tour de rôle par la filiale de « trading » de l'une des compagnies pétrolières qui le revend ensuite aux autres compagnies et trois de celles-ci sont établies au Royaume-Uni ; que pour échapper à l'application du droit communautaire au titre du premier critère résumé dans les Lignes directrices, en invoquant l'exemple de lignes maritimes purement nationales, les requérantes auraient dû établir non pas seulement que les lignes exploitées étaient intérieures à la France, s'agissant des liaisons assurées entre le continent et l'île de la Réunion, mais aussi que l'affectation sensible du commerce entre Etats membres ne pouvait être caractérisée par le seul fait que les usagers pouvaient être européens, et également la circonstance qu'aucun des opérateurs présents sur le marché n'était ressortissant de la Communauté ;- ensuite, le marché de l'approvisionnement, qui était bien visé dans la saisine et constituait, en toute hypothèse, un marché connexe à celui de la fourniture de carburéacteur ;- enfin, le marché connexe du transport de passagers, français ou européens, vers ou au départ de la Réunion ; que ce marché est, par nature, un lieu d'échanges entre Etats membres dans la mesure où les vols entre la Réunion et la métropole concernent nécessairement tous les voyageurs de la Communauté européenne et pas seulement les passagers français ; que le marché du transport de passagers à destination de la Réunion était affecté par les pratiques dans la mesure où le coût du carburant retentissait directement sur le prix des billets d'avion ; que l'application du critère de l'affectation du commerce est indépendante de la définition des marchés géographiques en cause ; 

QUE sur l'affectation des échanges entre Etats membres, la société Shell SPS estime que le critère de l'implantation des entreprises en cause ou celui de la nationalité des passagers ne sont pas des critères pertinents ou déterminants en soi pour considérer que la condition relative aux effets sur le commerce des Etats membres est remplie ; que la même requérante doute que les pratiques incriminées aient pu affecter potentiellement l'activité économique transfrontalière d'Air France, puisque les passagers voyageant sur cette compagnie ne pouvaient concrètement pas être des ressortissants des autres Etats membres, sinon dans des proportions infimes ; que les pratiques d'ententes sont (cependant) soumises au droit communautaire, même lorsqu'elles ne produisent leurs effets que sur le territoire d'un Etat membre, dès lors que ces pratiques sont en mesure d'exercer éventuellement une incidence directe ou indirecte sur les courants d'échange entre Etats membres, de contribuer au cloisonnement du marché commun et de rendre plus difficile l'interpénétration économique voulue par le traité ; que cette affectation peut n'être que potentielle, seulement susceptible d'affecter les échanges communautaires ; qu'en conséquence l'appréciation de l'affectation des échanges peut résulter de plusieurs facteurs qui pris isolément ne seraient pas nécessairement déterminants : ainsi, comme le relève la Décision critiquée, la nature de l'accord ou la pratique en cause, la nature des produits concernés par l'accord ou la pratique, la position et l'importance des entreprises en cause ; qu'en l'espèce, les pratiques en cause étaient bien susceptibles d'affecter les échanges intracommunautaires eu égard à leur nature et à la position des entreprises en cause ; que s'agissant de la nature de la pratique incriminée, elle relève du calcul de prix de revient du transport aérien et que les entreprises mises en cause dénient vainement l'affectation directe du prix des billets d'avion supporté par le consommateur européen, dès lors que ce prix dépend directement de celui du carburéacteur, comme l'a souligné la Décision (parag. 178) sans être valablement contredite ; que s'agissant de la position des entreprises en cause, il a déjà été exposé que les compagnies pétrolières relevaient de quatre groupes de dimension internationale, ayant leur siège et le centre de leurs intérêts dans des Etats membres de la Communauté ; que pour Air France en particulier, la destination de St Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la Communauté, ce qui signifie que l'activité transcommunautaire de cette compagnie aérienne est nécessairement ou au moins potentiellement affectée ; 

QUE en ce qui concerne la condition d'affectation sensible, l'ensemble des entreprises requérantes soutient que le Conseil a retenu le critère du caractère sensible de l'affectation en procédant à une interprétation erronée des lignes directrices ; que les pratiques n'ayant concerné que l'escale d'Air France à la Réunion et non la totalité du territoire français, l'accord est de nature locale : dès lors, lui est applicable, non pas la présomption positive édictée par les lignes directrices (point 53) retenue par le Conseil, mais le point 90 des lignes directrices qui impose que la part du marché national à laquelle l'accès est interdit soit « importante » pour établir l'applicabilité du droit communautaire ; que cette condition n'est pas remplie en l'espèce, le volume des ventes affecté (carburéacteur vendu à Air France à la Réunion en 2002-2003) ne représentant que 1, 24 % des ventes nationales (du volume global de carburéacteur vendu en France sur cette même période) ; qu'en toute hypothèse, pour l'application du point 53, ne devrait être pris en compte que le seul chiffre d'affaires réalisé par les entreprises avec la vente des produits concernés par les pratiques, c'est-à-dire le seul carburéacteur fourni à Air France en 2002/ 2003 (soit seulement 22 millions d'euros, voire, selon les sociétés du groupe Total, la concurrence ne portant que sur le différentiel qui ne représente qu'environ 25 % du prix total du produit, seulement un chiffre d'affaires d'environ 5, 5 millions d'euros) ; que (cependant) les accords qui concernent un seuil de chiffre d'affaires des entreprises en cause supérieur à 40 millions d'euros sont présumés affecter sensiblement le commerce intracommunautaire ; que la présomption disparaît lorsque l'accord ne couvre qu'une partie d'un Etat membre ; que si cette présomption ne joue pas, les accords et pratiques affectent sensiblement le commerce intracommunautaire s'ils affectent le marché d'une manière significative, compte tenu de la position favorable qu'occupent les entreprises intéressées sur le marché des produits en cause ; que, de manière plus détaillée, le caractère sensible peut être évalué notamment par rapport à la position et à l'importance des parties sur le marché des produits en cause ; qu'ainsi l'appréciation du caractère sensible dépend des circonstances de chaque espèce, et notamment de la nature de l'accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position de marché des entreprises en cause ; qu'en toute hypothèse, et au regard du critère de la position favorable des entreprises et de la nature des prestations fournies, la Décision critiquée était fondée à relever :- que les entreprises en cause étaient, soit les « filiales aviation » de grands groupes pétroliers, soit des filiales locales chargées de vendre du kérosène dans la zone concernée ; que bien que le marché soit de dimension locale, les compagnies pétrolières en cause sont des entreprises de taille mondiale et leurs pratiques d'entente horizontale sont susceptibles d'affecter d'autres entreprises pétrolières, également de taille mondiale, actives sur les marchés des carburéacteurs et sur le territoire de la Communauté européenne ;- que le produit concerné était le carburéacteur et non pas le seul différentiel, qui est une composante du prix ; 

QU'il convient donc de rejeter ce moyen ; qu'il résulte que le Conseil a fait la démonstration, que la cour adopte, qu'étaient réunis les trois éléments requis par les Lignes directrices pour établir que des pratiques sont susceptibles d'avoir affecté le commerce intracommunautaire de façon sensible ; que le moyen contraire des requérantes sera rejeté ; 

AUX MOTIFS ENCORE QUE (…) les sociétés Shell SPS, Exxon, Total et Chevron estiment que le Conseil a validé lesdites visites domiciliaires ensuite d'une application erronée du droit communautaire, comme énoncé au " 2 " ci-dessus (…) en réponse à l'argumentation des autres sociétés requérantes, est applicable l'article 22, paragraphe 1, du règlement CE n° 1/ 2003 du Conseil, en date du 16 décembre 2002, aux termes duquel : " Une autorité de concurrence d'un État membre peut exécuter sur son territoire toute inspection ou autre mesure d'enquête en application de son droit national au nom et pour le compte de l'autorité de concurrence d'un autre État membre afin d'établir une infraction aux dispositions de l'article 81 ou 82 du traité ; que le cas échéant, les informations recueillies sont communiquées et utilisées conformément à l'article 12 ", qui règle les modalités selon lesquelles peuvent être échangées entre autorités de concurrence les informations destinées à prouver d'éventuelles infractions aux articles 8l ou 82 du traité ; que le moyen visant à écarter l'application de ce texte en la cause sera rejeté, pour les motifs tirés de l'applicabilité du droit communautaire, exposés au paragraphe 2 ci-dessus (…) ; 

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE sur la définition du marché, la définition du marché dans l'enquête et l'instruction sur une entente horizontale, a pour utilité de déterminer le droit applicable, de caractériser une pratique et d'établir la gravité du comportement anticoncurrentiel ; que le Conseil a pu, par des motifs pertinents que la cour fait siens et qui ne sont pas contradictoires avec ce qui est énoncé sur l'applicabilité du droit communautaire (voir parag. 2- a ci-dessus) ou ce qui le sera sur la gravité du comportement poursuivi (voir plus loin, parag. 5- a), écrire (Décision, parag. 2l 1 suiv.) que " le marché de produit est celui du carburéacteur qui constitue, conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, un marché de produit distinct des autres carburants (tels que l'essence automobile, le gazole, le carburant marin ou le fuel domestique) ; le marché géographique correspond à l'escale de l'île de la Réunion puisque l'approvisionnement se fait à cette escale ; qu'en effet, pour les vols directs pour la métropole, qui constituent la majorité des vols, il n'existe pas d'autre possibilité pour les compagnies que de s'approvisionner en carburéacteur sur place ; que l'escale de Saint-Denis de la Réunion n'est donc substituable à aucune autre escale et il existe une demande spécifique de l'approvisionnement en kérosène des avions qui font escale à la Réunion " ; que dès lors, le moyen sera rejeté ; 

1°) ALORS QUE pour être susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres, une décision, un accord ou une pratique doivent sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit et de fait permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre Etats membres, et cela de manière à faire craindre qu'ils puissent entraver la réalisation d'un marché unique entre Etats membres ; qu'en se bornant à déduire l'affectation du commerce entre Etats membres de considérations générales sur le transport aérien la cour d'appel qui n'a pas établi avec un degré de probabilité suffisant en quoi le commerce entre Etats membres risquait, en l'espèce, de se trouver affecté, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 

2°) ALORS QUE la nationalité des participants à une entente nationale ne permet pas de conclure que la condition relative aux effets sur le commerce entre Etats membres est remplie : qu'en affirmant au contraire qu'à défaut d'établir qu'aucun opérateur présent sur le marché n'est ressortissant de la communauté, les sociétés mises en cause dont certaines ont leur siège social dans un autre Etat membre, ne peuvent pas échapper à l'application du droit communautaire, la cour d'appel a violé l'article 81 § 1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 

3°) ALORS QU'en retenant, pour considérer que le commerce intracommunautaire était affecté, que la destination de Saint-Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la communauté, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à définir les contours