Cour de Cassation · comm — 15 mars 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société N Schlumberger SA bénéficiait d'une ouverture de crédit en compte courant consentie par la société Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, aux droits de laquelle vient la société Banque CIC Est (la banque) ; que le 23 mai 2005, la société N Schlumberger SA, devenue la société NSC Florival, a conclu avec la société MTF, devenue la société N Schlumberger SAS, une convention ayant pour objet l'apport partiel, par la société NSC Florival, de sa branche d'activité de conception, fabrication et commercialisation de machines textiles à la société N Schlumberger SAS ; que l'opération, placée sous le régime juridique des scissions, a été réalisée définitivement le 29 juin 2005, sa date d'effet étant rétroactivement fixée au 31 décembre 2004 ; que la société N Schlumberger SAS ayant bénéficié d'une procédure de sauvegarde ouverte le 7 février 2006, la banque a demandé que la société NSC Florival soit condamnée à lui payer le montant du solde débiteur du compte ouvert au nom de la société N Schlumberger SA ; 

Sur le premier moyen : 

Attendu que la société NSC Florival fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la banque la somme de 1 916 276 euros majorée des intérêts de retard au taux Euribor trois mois + 0, 70 % depuis le 4 avril 2007, alors, selon le moyen : 

1°/ que conformément à l'article L. 236-22 du code de commerce, la convention d'apport partiel d'actif par laquelle une partie cède à un tiers une branche d'activité peut comporter l'accord des parties de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-16 et suivants du code de commerce, soit au régime des scissions, et elle emporte de plein droit transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les droits, biens et obligations dépendant de la branche autonome d'activité faisant l'objet de l'apport, sauf dans le cas où l'élément d'actif ou de passif est étranger à la branche d'activité cédée ; qu'en énonçant, pour décider que la société NSC Florival devait payer à la banque le montant du solde débiteur du compte courant ouvert dans les livres de la banque et transmis, par la convention d'apport partiel d'actif, à la société N Schlumberger, que la convention de crédit avait été conclue intuitu personae et ne pouvait pas être, en conséquence, l'objet d'une transmission sans accord de la banque, la cour d'appel a limité, à tort, les effets de la convention, le caractère intuitu personae de l'ouverture de crédit en compte courant ne pouvant avoir pour effet que son extinction puis la transmission du solde arrêté à la société bénéficiaire, par la volonté expresse des parties ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 1134 du code civil ; 

2°/ que, conformément à l'article L. 236-14 du code de commerce, la société bénéficiaire est débitrice des créanciers non obligataires de la société apporteuse aux lieu et place de celle-ci, ces derniers pouvant former opposition à ce projet, une fois effectuée la publicité du projet d'apport ; qu'en l'espèce, la banque a été informée des projets d'apport partiel d'actif et la convention prévoyant tant la transmission universelle de l'actif et du passif, stipulant expressément la transmission des emprunts et dettes auprès des établissements de crédit et des découverts bancaires que le défaut de solidarité entre les deux sociétés, lui a été transmise après avoir été publiée le 23 mai 2005 ; qu'à défaut d'opposition au projet et de clôture des comptes ouverts à la date d'effet de la convention, le 31 décembre 2004, par la saisine du juge, la banque était sans droit à rechercher le paiement du solde débiteur du compte courant auprès de la société NSC Florival, société apporteuse, sans tenir compte de la transmission du découvert telle que prévue par les parties, dans la convention publiée ; qu'en condamnant néanmoins la société NSC Florival au paiement du découvert bancaire arrêté au 4 avril 2007, soit après la date de l'opération d'apport partiel d'actif prenant effet le 31 décembre 2004 et publiée le 29 mai 2005, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 

3°/ que la cour d'appel, qui a relevé que, par un courrier du 19 juillet 2005, la banque avait demandé à la société N Schlumberger de lui communiquer copie de la convention d'apport partiel d'actif du 23 mai 2005 ainsi que les extraits K bis pour procéder aux " changements tant juridiques que comptables dans ces deux dossiers " et que ces documents avaient été adressés à la banque le 22 août 2005, constatations d'où il résultait que la banque avait été informée personnellement, à nouveau après la publication, de la convention d'apport partiel d'actif formée entre les parties, de ses clauses relatives à la transmission des découverts bancaires à la société bénéficiaire et du défaut de solidarité entre les deux parties, mais qui n'en a pas déduit que la banque qui n'avait pas fait opposition au projet d'apport partiel d'actif, avait déclaré procéder aux modifications liées à l'exécution de la convention, qui n'avait ni procédé à la clôture du compte ouvert au nom de la société apporteuse ni alors demandé le paiement du solde débiteur du compte, avait, par son comportement, manifesté son accord à la transmission des découverts bancaires expressément prévue par la convention et qui a décidé que la société NSC Florival devait acquitter le solde débiteur du compte courant de la société N Schlumberger, clôturé le 4 avril 2007, la date d'effet de la convention d'apport partiel d'actif étant le 31 décembre 2004, a, en statuant ainsi, violé l'article 1134 du code civil ; 

Mais attendu qu'ayant exactement retenu que la convention de crédit, qui est conclue en considération de la personne de l'emprunteur, ne pouvait être transmise sans l'accord de la banque créancière, et souverainement estimé que la banque n'avait pas donné son accord à la transmission de ladite convention, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la société NSC Florival devait répondre de la dette litigieuse, peu important à cet égard que la banque n'ait pas fait opposition à l'opération ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 

Sur le deuxième moyen : 

Attendu que la société NSC Florival fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 

1°/ que conformément à l'article 1907 du code civil, en matière de prêt d'argent et spécialement d'ouverture de crédit en compte courant, le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit, à peine de nullité, la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte indiquant le taux variable pratiqué par la banque ne suffisant pas à retenir l'acceptation par le client du taux pratiqué, à défaut d'information par la banque délivrée au préalable à son client ; que la cour d'appel qui a relevé que le taux des agios appliqué à l'ouverture de crédit en compte courant consentie par la banque n'avait pas fait l'objet d'un accord écrit préalable mais qui a considéré que la réception, par la société N Schlumberger SAS, ex MTF, sans protestation ni réserve des relevés de compte mentionnant le taux pratiqué valait acceptation du client a, en statuant ainsi, violé la disposition susvisée ; 

2°/ que conformément à l'article 1165 du code civil, une convention, a fortiori tacite, n'a d'effets qu'entre les parties et ne peut nuire au tiers ; qu'à supposer que la société N Schlumberger ait accepté le taux conventionnel pratiqué par sa banque pour l'ouverture tacite d'un crédit en compte courant et que la société N Schlumberger SAS ait ensuite reçu les relevés de compte sans émettre de protestation ni de réserves, ces actes qui formeraient une convention ne pouvaient pas être opposés à la société NSC Florival qui ne les avait ni accomplis ni ratifiés, faute d'en avoir eu connaissance et qui, en conséquence, était un tiers à cet éventuel accord ; qu'en le décidant néanmoins pour condamner la société NSC Florival au paiement des intérêts du solde débiteur du compte courant au taux conventionnel, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

3°/ que dans ses conclusions, la société NSC Florival a fait valoir que la banque avait adressé les relevés de compte afférents au compte dont elle avait demandé le paiement du solde à la société N Schlumberger, y compris après le 21 juillet 2005, date à laquelle la banque avait reçu la convention d'apport partiel d'actif et déclaré procéder aux modifications juridiques et comptables dans les dossiers MTF-N Schlumberger et NSC Florival ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'où il résultait que la société NSC Florival n'avait pas même eu la faculté de confirmer une convention formée avec un tiers, à défaut d'avoir elle-même reçu les relevés de compte, la cour d'appel qui a néanmoins condamné la société NSC Florival au paiement des intérêts au taux conventionnels a, en statuant ainsi, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'il n'est pas contesté que la banque appliquait le taux litigieux antérieurement à l'apport partiel d'actif, que l'examen des tickets d'agios, au pied desquels a été porté le TEG, le confirme et que la société N Schlumberger SA n'a jamais émis la moindre protestation à la réception des relevés de compte, la cour d'appel a pu en déduire que ce taux avait été accepté par cette société ; 

Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que la société N Schlumberger SA avait modifié sa dénomination pour devenir la société NSC Florival, ce dont il résulte que celle-ci était partie à la convention conclue par elle sous son ancienne dénomination, c'est à bon droit et sans avoir à répondre à l'argumentation inopérante visée par la troisième branche que la cour d'appel a retenu que cette société était tenue par ladite convention ; 

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 

Mais sur le troisième moyen : 

Vu l'article 11147 du code civil ; 

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par la société NSC Florival, l'arrêt retient que si, en raison du caractère intuitu personae de la dette, la société N Schlumberger SAS ne s'est pas substituée passivement à la société NSC Florival vis-à-vis de la banque, il résulte de la convention qu'elle est, dans ses rapports avec la société NSC Florival, devenue débitrice, aux lieu et place de la société apporteuse, des dettes de cette dernière qu'elle prend en charge sans qu'il en résulte novation à l'égard des créanciers, que la dette litigieuse dépendant de la branche d'activité cédée, la société N Schlumberger SAS répond du solde mis à la charge de la société NSC Florival et que celle-ci conservant la faculté de se retourner contre la société bénéficiaire de l'apport en dépit de l'absence de déclaration de créance dans le cadre de la procédure de sauvegarde, elle ne subit aucun préjudice en relation certaine et actuelle avec les négligences de la banque ; 

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la circonstance que la victime d'une faute dispose d'une action contre un tiers n'exclut pas qu'elle subisse un préjudice actuel et certain en relation avec la faute constatée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, pour condamner la société NSC Florival à payer à la société Banque CIC Est la somme de 1 916 276, 39 euros majorée des intérêts de retard au taux Euribor 3 mois + 0, 70 %, il a rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société NSC Florival contre la société Banque CIC Est, l'arrêt rendu le 19 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; 

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille onze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société NSC Florival. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Sté NSC FLORIVAL à payer à la banque CIC EST la somme de 1 916 276 € majorée des intérêts de retard au taux Euribor trois mois + 0, 70 % depuis le 4 avril 2007, 

AUX MOTIFS QUE pour prévenir toute confusion, il sera rappelé que la Sté N SCHLUMBERGER, société apporteuse immatriculée au RCS de Colmar a pris la dénomination FONDERIE SCHLUMBERGER, le 29 juillet 2005, puis celle de NSC FLORIVAL, étant observé que cette société qui était initialement une société anonyme a pris à la suite de l'apport la forme d'une société par actions simplifiée à associée unique et que la Sté MTF immatriculée sous un autre numéro au RCS a pris la dénomination N SCHLUMBERGER, selon modification du 27 juillet 2005 ; que le 23 mai 2005, les Sté N SCHLUMBERGER et MTF ont signé une convention portant sur l'apport partiel par la Sté N SCHLUMBERGER de sa branche d'activité de conception, fabrication et commercialisation de machines textiles pour le peignage et la filature des fibres longues à la Sté MTF sous le régime juridique des scissions ; que selon cette convention, les « emprunts et dettes auprès des établissements de crédit » c'est-à-dire exclusivement les découverts bancaires, à la date précise du 31 décembre 2004, les chèques établis et non encaissés au 31 décembre 2004 et enfin les intérêts courus sur concours bancaires » figurent parmi les éléments de passif transmis ; qu'il importe peu que la convention n'ait pas énuméré les dettes et obligations dans l'apport puisque la transmission porte sur l'intégralité des droits, biens et obligations dépendant de la branche d'activité qui fait l'objet de l'apport ; qu'il n'est pas contesté que le compte n° 000 27 09 3004 ouvert par la société apporteuse dans les livres du CIAL enregistrait des opérations liées à l'activité de fabrication et de négoce de machines textiles ; que la dette de la société apporteuse envers le CIAL dépend de la branche d'activité apportée ; qu'il est admis que les contrats conclus intuitu personae échappent au principe de transmission universelle du patrimoine ; que la convention de crédit qui est consentie en considération de la solvabilité et de l'aptitude supposée de l'emprunteur à faire face à ses engagements a un caractère intuitu personae ; que la convention de compte courant dont était titulaire la Sté SCHLUMBERGER SA ne pouvait pas être transmise sans l'accord du CIAL ; que la cour possède sur les relations de la banque avec les deux sociétés intéressées par l'apport les informations suivantes : qu'en réponse au courrier du 19 juillet 2005 dont le contenu exact est inconnu de la cour, la banque CIAL a prié la Sté N SCHLUMBERGER de lui faire parvenir copie de la convention d'apport partiel d'actif du 29 juin 2005, copie du procès-verbal relatif à cet apport, dûment certifiées conformes aux originaux et signées et les nouveaux K BIS, afin de lui permettre de procéder aux changements tant juridiques que comptables dans ces deux dossiers ; qu'il a été répondu le 22 août 2005, à la requête du CIAL, sur un document commercial émanant de la Sté N SCHLUMBERGER SAS soit de la société bénéficiaire, auquel étaient annexées les pièces demandées, dont les extraits K BIS des sociétés N SCHLUMBERGER et FONDERIE SCHLUMBERGER ; que dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte au profit de la Sté N SCHLUMBERGER, ex MTF, Maître X...ès qualités d'administrateur, a demandé à la banque de « clôturer les comptes ouverts de son administrée » et de procéder à l'ouverture d'un nouveau compte au profit de la SAS N SCHLUMBERGER » en l'invitant à déclarer le solde éventuellement débiteur auprès du mandataire judiciaire ; que le CIAL a indiqué le 10 février 2006 que la Sté N SCHLUMBERGER était titulaire du compte courant n° 33281 0006 180 96 01 qui présentait un solde créditeur de 37 000 € ; que le 15 février 2006, Maître X...a évoqué le transfert à la Sté N SCHLUMBERGER ex MTF de la ligne de crédit dont bénéficiait la société apporteuse et a demandé le maintien de la ligne de crédit autorisée dans le cadre de la procédure ouverte ; que par télécopie du 20 février 2006, la banque a répondu que la ligne de crédit est ouverte au profit de la SA SCHLUMBERGER « ainsi que cela a été rappelé à plusieurs reprises aux dirigeants de cette société » et a ajouté qu'il n'y avait aucune autorisation de crédit ouverte au nom de la SAS SCHLUMBERGER ; que le 23 février 2006, Maître Y...a demandé au CIAL de lui adresser sa déclaration de créance ; que le 7 juillet 2006, le CIAL a noté que l'autorisation de découvert de 2 286 000 € était échue et que le compte qui présentait un solde débiteur de 1 903 681 € n'était plus « mouvementé » et a demandé à la Sté NSC FLORIVAL de lui faire connaître ses intentions quant à la régularisation du découvert sous huitaine ; que le 19 juillet 2006, la Sté NSC FLORIVAL a opposé une fin de non recevoir à cette demande, en rappelant qu'elle avait apporté à la Sté MTF dénommée à présent N SCHLUMBERGER l'intégralité de sa branche d'activité … et que cette opération avait donné lieu à la signature d'une convention d'apport partiel d'actif le 23 mai 2005 ; qu'ainsi que l'indique la convention ayant donné lieu à publicité légale, il a été convenu de la transmission de l'ensemble des éléments actifs et passifs relatifs à la branche d'activité apportée, sans solidarité entre les sociétés apporteuse et bénéficiaire ; que la Sté NSC FLORIVAL a indiqué au CIAL que sa demande concernait la Sté N SCHLUMBERGER SAS ex MTF ; que par courrier du 8 août 2006, le CIAL a pris acte des opérations d'apport à la Sté MTF, a dit ignorer si ces opérations avaient eu une incidence sur les comptes de la Sté N SCHLUMBERGER SA dans ses livres, a rappelé que le banquier n'a pas à s'immiscer dans la gestion de son client et notamment dans les écritures que celui-ci initie au débit ou au crédit de son compte ; le CIAL a réitéré sa demande relative aux modalités d'apurement du compte, d'un solde débiteur de 1 902 740 € en sus des intérêts courus depuis le dernier arrêté trimestriel ; que par courrier du 9 janvier 2007, le CIAL a déclaré mettre un terme au concours consenti à la Sté N SCHLUMBERGER SA devenue NSC FLORIVAL et il l'a priée de prendre ses dispositions pour couvrir le compte sous huit jours, mise en demeure réitérée le 5 avril 2007 ; que la lettre du CIAL du 8 août 2006 dans laquelle le CIAL a feint de découvrir les modifications juridiques ayant affecté les sociétés SCHLUMBERGER SA et MTF est l'expression d'une duplicité certaine de la banque dès lors que les pièces annexées au courrier du 22 août 2005 lui donnaient toutes les informations utiles, et que l'apport partiel d'actif était au coeur de l'échange de correspondance avec Maître X...en février 2006 ; que pour autant, il n'est pas possible de retenir que le CIAL a donné son accord à la transmission de la convention de compte courant et l'autorisation de découvert à la Sté MTF ; qu'en effet, cette preuve ne saurait résider dans la seule rédaction sibylline du courrier du 19 juillet 2005, dans lequel le CIAL s'engageait à procéder aux changements tant juridiques que comptables ; que s'il résulte du dossier de la Sté NSC FLORIVAL que le CIAL a été destinataire d'un ordre daté du 26 octobre 2005 de la Sté N SCHLUMBERGER SAS lui demandant de « porter ce matin au crédit de son compte » une somme de 195 000 € au titre du crédit documentaire et a porté ce montant au crédit du compte n° ..., cet événement isolé ne peut être tenu pour l'expression d'un acquiescement tacite à la transmission de la dette dans la mesure où l'exécution de cet ordre peut être mise sur le compte d'un manque de vigilance de la banque ; que la Sté NSC FLORIVAL ne démontre pas que le CIAL aurait sciemment inscrit au compte n° 002 709 3004 une série d'opérations ordonnées de façon manifeste par la Sté N SCHLUMBERGER ex MTF ; que la Sté NSC FLORIVAL doit répondre de la dette litigieuse qui n'a pas été transmise à la Sté MTF ; qu'elle ne saurait échapper à son obligation en se retranchant derrière son total désintérêt pour le compte litigieux à compter de l'apport partiel d'actif ; 

1) ALORS QUE conformément à l'article L. 236-22 du code de commerce, la convention d'apport partiel d'actif par laquelle une partie cède à un tiers une branche d'activité peut comporter l'accord des parties de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-16 et s du code de commerce, soit au régime des scissions, et elle emporte de plein droit transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les droits, biens et obligations dépendant de la banche autonome d'activité faisant l'objet de l'apport, sauf dans le cas où l'élément d'actif ou de passif est étranger à la banche d'activité cédée ; qu'en énonçant, pour décider que la Sté NSC FLORIVAL devait payer à la banque CIC EST le montant du solde débiteur du compte courant ouvert dans les livres de la banque et transmis, par la convention d'apport partiel d'actif, à la Sté N SCHLUMBERGER, que la convention de crédit avait été conclue intuitu personae et ne pouvait pas être, en conséquence, l'objet d'une transmission sans accord de la banque, la cour d'appel a limité, à tort, les effets de la convention, le caractère intuitu personae de l'ouverture de crédit en compte courant ne pouvant avoir pour effet que son extinction puis la transmission du solde arrêté à la société bénéficiaire, par la volonté expresse des parties ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ensemble l'article 1134 du code civil ; 

2) ALORS QUE, à titre subsidiaire, conformément à l'article L. 236-14 du code de commerce, la société bénéficiaire est débitrice des créanciers non obligataires de la société apporteuse aux lieu et place de celle-ci, ces derniers pouvant former opposition à ce projet, une fois effectuée la publicité du projet d'apport ; qu'en l'espèce, la banque a été informée des projets d'apport partiel d'actif et la convention prévoyant tant la transmission universelle de l'actif et du passif, stipulant expressément la transmission des emprunts et dettes auprès des établissements de crédit et des découverts bancaires que le défaut de solidarité entre les deux sociétés, lui a été transmise après avoir été publiée le 23 mai 2005 ; qu'à défaut d'opposition au projet et de clôture des comptes ouverts à la date d'effet de la convention, le 31 décembre 2004, par la saisine du juge, la banque était sans droit à rechercher le paiement du solde débiteur du compte courant auprès de la Sté NSC FLORIVAL, société apporteuse, sans tenir compte de la transmission du découvert telle que prévue par les parties, dans la convention publiée ; qu'en condamnant néanmoins la Sté NSC FLORIVAL au paiement du montant du découvert bancaire arrêté au 4 avril 2007, soit après la date de l'opération d'apport partiel d'actif prenant effet le 31 décembre 2004 et publiée le 29 mai 2005, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 

3) ALORS QUE, à titre subsidiaire, la cour d'appel qui a relevé que, par un courrier du 19 juillet 2005, la banque avait demandé à la Sté N SCHLUMBERGER de lui communiquer copie de la convention d'apport partiel d'actif du 23 mai 2005 ainsi que les extraits KBIS pour procéder aux « changements tant juridiques que comptables dans ces deux dossiers » et que ces documents avaient été adressés à la banque le 22 août 2005, constatations d'où il résultait que la banque avait été informée personnellement, à nouveau après la publication, de la convention d'apport partiel d'actif formée entre les parties, de ses clauses relatives à la transmission des découverts bancaires à la société bénéficiaire et du défaut de solidarité entre les deux parties, mais qui n'en a pas déduit que la banque qui n'avait pas fait opposition au projet d'apport partiel d'actif, avait déclaré procéder aux modifications liées à l'exécution de la convention, qui n'avait ni procédé à la clôture du compte ouvert au nom de la société apporteuse ni alors demandé le paiement du solde débiteur du compte avait, par son comportement, manifesté son accord à la transmission des découverts bancaires expressément prévue par la convention et qui a décidé que la Sté NSC FLORIVAL devait acquitter le solde débiteur du compte courant de la Sté N SCHLUMBERGER, clôturé le 4 avril 2007, la date d'effet de la convention d'apport partiel d'actif étant le 31 décembre 2004, a, en statuant ainsi, violé l'article 1134 du code civil. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Sté NSC FLORIVAL à payer à la banque CIC EST la somme de 1 916 276 € majorée des intérêts de retard au taux Euribor trois mois + 0, 70 % depuis le 4 avril 2007, 

AUX MOTIFS QUE s'il est constant que le taux des agios n'a pas fait l'objet d'un accord écrit préalable, il n'est pas contesté que le CIAL appliquait aux découverts un taux Euribor 3 mois + 0, 70 % antérieurement à l'apport partiel d'actif, en tout cas au moins depuis le 1er avril 2004, et a continué d'appliquer ce taux postérieurement au 29 juin 2005 ; que l'examen des tickets d'agios au pied desquels a été porté le TEG appliqué le confirme ; que ce taux a été accepté par la Sté N SCHLUMBERGER SA qui n'a jamais émis la moindre protestation antérieurement au 29 juin 2005 à la réception des relevés de compte ni lors de l'approbation de ses comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2004 ; qu'en l'absence de toute variation du taux des intérêts, la Sté NSC FLORIVAL n'est pas fondée à poursuivre la nullité des agios inscrits au débit du compte ; qu'il résulte du courrier adressé le 13 janvier 2005 par le CIAL au commissaire aux comptes de la Sté N SCHLUMBERGER SA que celle-ci bénéficiait d'un découvert de 2 286 000 € ; qu'il n'est pas établi que ce crédit était à durée déterminée ; que sa rupture était en conséquence soumise aux dispositions de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier ; que si le délai de huitaine imparti par les différents courriers précédemment évoqués ne répondait pas aux exigences du code monétaire et financier, article D 313-14-1, les relances des 9 janvier 2007 et 5 avril 2007 et a fortiori la remise de l'assignation sont intervenues plus de soixante jours après les courriers des 7 juillet 2006 et 8 août 2006 dans lesquels la banque avait exprimé sans équivoque sa volonté de retirer son concours ; que la Sté NSC FLORIVAL n'est pas fondée à obtenir le rétablissement d'une ligne de crédit rompue selon les modalités qui lui ont garanti un préavis effectif analogue au préavis légal et que selon ses affirmations elle n'utilisait plus ; qu'en conséquence, la Sté NSC FLORIVAL sera condamnée à rembourser la somme de 1 916 276 € plus intérêts au taux Euribor trois mois + 0, 70 % depuis le 4 avril 2007 ; 

1) ALORS QUE conformément à l'article 1907 du code civil, en matière de prêt d'argent et spécialement d'ouverture de crédit en compte courant, le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit, à peine de nullité, la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte indiquant le taux variable pratiqué par la banque ne suffisant pas à retenir l'acceptation par le client du taux pratiqué, à défaut d'information par la banque délivrée au préalable à son client ; que la cour d'appel qui a relevé que le taux des agios appliqué à l'ouverture de crédit en compte courant consentie par le CIAL n'avait pas fait l'objet d'un accord écrit préalable mais qui a considéré que la réception, par la Sté N SCHLUMBERGER SAS, ex MTF, sans protestation ni réserve des relevés de compte mentionnant le taux pratiqué valait acceptation du client a, en statuant ainsi, violé la disposition susvisée ; 

2) ALORS QUE, subsidiairement, conformément à l'article 1165 du code civil, une convention, a fortiori tacite, n'a d'effet qu'entre les parties contractantes et ne peut nuire au tiers ; qu'à supposer que la Sté N SCHLUMBERGER ait accepté le taux conventionnel pratiqué par sa banque, le CIAL, pour l'ouverture tacite d'un crédit en compte courant et que la Sté N SCHLUMBERGER SAS ait ensuite reçu les relevés de compte sans émettre de protestation ni de réserves, ces actes qui formeraient une convention ne pouvaient pas être opposés à la Sté NSC FLORIVAL qui ne les avait ni accomplis ni ratifiés, faute d'en avoir eu connaissance et qui, en conséquence, était tiers à cet éventuel accord ; qu'en le décidant néanmoins pour condamner la Sté NSC FLORIVAL au paiement des intérêts du solde débiteur du compte courant au taux conventionnel, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

3) ALORS QUE, subsidiairement, dans ses conclusions, la Sté NSC FLORIVAL a fait valoir (pages 31 et 34 et s.) que le CIAL avait adressé les relevés de compte afférents au compte dont elle avait demandé le paiement du solde à la Sté N SCHLUMBERGER, y compris après le 21 juillet 2005, date à laquelle la banque avait reçu la convention d'apport partiel d'actif et déclaré procéder aux modifications juridiques et comptables dans les dossiers MTF/ N SCHLUMBERGER et NSC FLORIVAL ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'où il résultait que la Sté NSC FLORIVAL n'avait pas même eu la faculté de confirmer une convention formée avec un tiers, à défaut d'avoir elle-même reçu les relevés de compte, la cour d'appel qui a néanmoins condamné la Sté NSC FLORIVAL au paiement des intérêts au taux conventionnel a, en statuant ainsi, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Sté NSC FLORIVAL à payer à la banque CIC EST la somme de 1 916 276 € majorée des intérêts de retard au taux Euribor trois mois + 0, 70 % depuis le 4 avril 2007, 

AUX MOTIFS QUE la lettre du 8 août 2006 par laquelle le CIAL a feint de découvrir les modifications juridiques qui avaient affecté les sociétés N SCHLUMBERGER et MTF est l'expression d'une duplicité certaine de la banque dès lors que les pièces annexées au courrier du 22 août 2005 lui donnaient toutes les informations utiles ; que sur la demande de dommages intérêts formée par la Sté NSC FLORIVAL, le CIAL a fait preuve d'une surprenante légèreté dans la gestion des effets de l'apport partiel d'actif ; que la cour a relevé que le CIAL avait exécuté en qualité de banquier de la Sté NSC FLORIVAL un ordre émanant d'un tiers ; qu'au 31 mars 2007, le compte litigieux était toujours ouvert au nom de « N SCHLUMBERGER SA » alors que la dénomination sociale avait été également modifiée ; que le dossier soumis à la cour révèle aussi une réelle désinvolture de la Sté NSC FLORIVAL à l'égard de sa dette et du devenir de son compte après le juin 2005 ; que ce n'est que par un courrier du 19 juillet 2006 qu'elle a pour la première fois officiellement indiqué à la banque qu'elle considérait que sa dette avait été affectée par l'apport partiel d'actif alors même que le CIAL avait officiellement fait savoir dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la Sté N SCHLUMBERGER SAS qu'elle considérait que ses relations avec la Sté N SCHLUMBERGER SA n'avaient pas été affectées par l'apport partiel d'actif ; que si en raison du caractère intuitu personae de la dette, la Sté N SCHLUMBERGER ex MTF ne s'est pas substituée passivement à la Sté NSC FLORIVAL, vis-à-vis du CIAL, elle est, dans ses rapports avec la Sté NSC FLORIVAL, devenue débitrice aux lieu et place de la Sté N SCHLUMBERGER des dettes de cette dernière qu'elle prend en charge sans qu'il en résulte novation à l'égard des créanciers (article 3. 2 de la convention d'apport) ; que la dette litigieuse dépendant de la branche d'activité cédée, la Sté N SCHLUMBERGER SAS qui considérait d'ailleurs qu'elle bénéficiait de la ligne de crédit consentie par le CIAL répond du solde mis à la charge de la Sté NSC FLORIVAL ; que la Sté NSC FLORIVAL conservant la faculté de se retourner contre la société bénéficiaire de l'apport en dépit de l'absence de déclaration de créance dans le cadre de la procédure de sauvegarde, elle ne subit aucun préjudice en relation certaine et actuelle avec les négligences du banquier ; 

ALORS QUE la faculté pour la victime d'une faute d'exercer un recours contre un tiers ne fait pas obstacle à ce qu'elle soit indemnisée du préjudice actuel et direct subi en relation avec la faute constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu tant la duplicité que les négligences du CIAL et sa « légèreté surprenante » dans les effets de la gestion du compte une fois informé de la convention d'apport partiel d'actif ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de la Sté NSC FLORIVAL en dommages intérêts pour responsabilité de la banque, que sa faculté d'exercer un recours contre la Sté N SCHLUMBERGER, bénéficiaire de l'apport d'actif supprimait tout préjudice en relation avec les négligences de la banque, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.