Cour de Cassation · comm — 22 mars 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Donne acte à la société Ferlux du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Banque Nuger ;


 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Laboratoires Oméga Pharma France (la société Laboratoire Oméga), après avoir lancé au mois d'août 2005 un produit pour le traitement des parasites dépourvu de pesticide, sous le nom de Paranix, a cédé à la société Ferlux, suivant acte du 21 décembre 2005, la spécialité pharmaceutique commercialisée sous la marque Pyreflor ainsi que cette marque, qu'elle exploitait jusque là, pour un prix total de 5 673 000 euros dont la moitié a été payée au moment de la signature de l'acte, le solde devant être réglé lors de la réalisation de la cession ; que ce solde n'ayant pas été payé, la société Oméga a assigné la société Ferlux ;


 Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, troisième et quatrième branches :


 Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


 Mais sur le moyen, pris en sa cinquième et sa sixième branches, qui sont recevables :


 Vu l'article 1382 du code civil ;


 Attendu que pour rejeter l'ensemble des demandes de la société Ferlux et la condamner à payer à la société Laboratoires Oméga la somme de 2 836 500 euros, l'arrêt relève que la société Première Ligne fait état d'une campagne de dénigrement manifeste et rapporte les propos des pharmaciens, clients de la société Ferlux, faisant part de la nocivité et de l'inefficacité chronique du Pyreflor, que la société IN Pharma a écrit à la société Ferlux en l'informant de la situation de concurrence déloyale sur les anciennes pharmacies clientes Pyreflor, faisant confiance à leur représentant habituel les détournant du Pyreflor, cédé faute d'intérêt, au repreneur et ignoré ou supprimé du marché ; que l'arrêt relève encore qu'une pharmacienne a attesté des propos tenus aux termes desquels le Pyreflor avait été cédé car ce produit était peu efficace et de faible tolérance et qu'un autre pharmacien a fourni une attestation faisant état du dénigrement du Pyreflor par les représentants des produits concurrents, évoquant son absence d'intérêt tant par l'efficacité que par la tolérance ; que l'arrêt retient enfin que les propos ainsi rapportés témoignent d'une démarche commerciale banale d'un concurrent et non d'une entreprise de dénigrement illicite dès lors qu'ils présentent un caractère isolé au regard de l'ampleur du secteur pharmaceutique concerné ;


 Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l'existence d'un dénigrement fautif, de nature à jeter le discrédit sur la société Ferlux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; 


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;


 Condamne la société Laboratoires Oméga Pharma France aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille onze.


 MOYEN ANNEXE au présent arrêt


 Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Ferlux


 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société FERLUX de l'ensemble de ses demandes et de l'avoir condamnée à payer à la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE la somme de 2.836.500 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2006 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ;


 1°/ AUX MOTIFS QUE «Sur les réticences dolosives antérieures au contrat : Que la société FERLUX soutient avoir été amenée à acquérir les éléments cédés pour le prix fixé à la suite des agissements dolosifs et réticences dolosives de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE, préalables au contrat du 21 décembre 2005 ; (…) Qu'il est acquis que le lancement, par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE, du produit Paranix, concurrent dépourvu de pesticide du PYREFLOR, au mois d'août 2005, est antérieur au contrat de cession du 21 décembre 2005, cet acte faisant référence à la commercialisation de produits concurrents ; que le prix de cession a été calculé par référence au chiffre d'affaires généré par les ventes de PYREFLOR durant les mois de janvier à octobre 2005, extrapolé pour les mois de novembre et décembre 2005 ; Qu'ainsi qu'il a été relevé par le jugement entrepris, les ventes de PYREFLOR ont chuté de 11% au quatrième trimestre 2005, puis de plus de 60% au cours de l'année 2006, les produits similaires contenant des pesticides connaissant une baisse de 25% au cours de la même année ; que les ventes de Paranix ont connu une croissance importante, de l'ordre de 75% de celles de la gamme PYREFLOR, en cinq mois, soit du mois d'août au mois de décembre 2005 ; Que les premiers juges ont retenu la politique commerciale menée alors par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE, consistant à promouvoir principalement sa gamme Paranix au détriment du PYREFLOR, la connaissance qu'elle avait seule alors de l'évolution des ventes des deux produits, et ont considéré qu'elle avait caché de mauvaise foi à la société FERLUX ces éléments d'appréciation de la valeur de la gamme PYREFLOR, l'amenant à formuler une offre d'achat à un prix trop élevé ; Mais que l'existence des produits concurrents commercialisés par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE est mentionnée à l'acte de cession et que la société FERLUX en était parfaitement informée ; qu'il résulte des éléments du dossier que la société FERLUX a formulé une offre de prix après un audit qu'elle a elle-même fait réaliser dans les services de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE ; qu'en tant que professionnelle de la distribution de ce type de produit, elle ne pouvait ignorer l'impact sur le marché de l'apparition en 2004 des produits sans pesticides en général, et du Paranix en particulier ; Que, dans ce contexte général, il était aisé de comprendre que l'intention de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE de céder la gamme PYREFLOR, ayant amené la société FERLUX à se rapprocher et à formuler une offre, ne pouvait avoir pour conséquence une politique de promotion du PYREFLOR ; que la société FERLUX a eu tout loisir de vérifier cette orientation au cours de l'audit qu'elle a réalisé ; Qu'aucune réticence dolosive préalable au contrat du 21 décembre 2005 ne peut être retenue à la charge de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE ;


 ALORS QUE, D'UNE PART, le dol est constitué dès lors qu'il est établi que par ses manoeuvres, l'une des parties a provoqué chez son partenaire une erreur à défaut de laquelle il n'aurait pas contracté aux mêmes conditions ; qu'en l'espèce, la société FERLUX faisait expressément valoir que la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE avait agi de façon à diminuer le plus possible les ventes des produits PYREFLOR dès le mois de septembre 2005 – soit antérieurement à leur cession par contrat du 21 décembre 2005 – tout en communiquant à la société FERLUX des estimations de chiffre d'affaires pour les mois de novembre et décembre 2005 reposant au contraire sur une hypothèse de maintien des ventes et que «ces agissements imprévisibles et anormaux dans le cadre de la commercialisation de produits pharmaceutiques non remboursés n'ont produit leurs effets que plusieurs semaines après leur mise en oeuvre et n'ont pu être identifiés qu'après la cession» ; qu'en se bornant à affirmer, que «l'existence des produits concurrents commercialisés par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE est mentionnée à l'acte de cession», sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE n'avait pas, par ses manoeuvres ayant directement influé sur les ventes de PYREFLOR avant même le contrat de cession, provoqué chez la société FERLUX une erreur déterminante de son consentement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 du Code civil ;


 ALORS QUE, D'AUTRE PART, est dolosif le silence conservé par une des parties sur un fait qui, s'il avait été connu de son cocontractant, aurait dissuadé celui-ci de contracter aux mêmes conditions ; qu'en se bornant en l'espèce à énoncer que «l'existence des produits concurrents commercialisés par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE est mentionnée à l'acte de cession», sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée par les conclusions de l'exposante, si la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE n'avait pas commis à tout le moins une réticence dolosive en dissimulant à la société FERLUX l'effondrement, dès le mois de novembre 2005, du chiffre d'affaires réalisé par les produits PYREFLOR cédés, soit antérieurement à la cession intervenue le 21 décembre 2005, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 du Code civil ;


 ALORS QUE, DE TROISIEME PART, la réticence dolosive rend toujours excusable l'erreur provoquée ; qu'en retenant, pour écarter toute réticence dolosive de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE, que la société FERLUX, en tant que professionnelle, «ne pouvait ignorer l'impact sur le marché de l'apparition en 2004 des produits sans pesticides en général, et du Paranix en particulier», la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure une réticence dolosive, laquelle rend toujours excusable l'erreur qu'elle provoque, et a encore une fois privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 du Code civil ;


 2°/ AUX MOTIFS QUE «Sur la violation des dispositions contractuelles : (…) Que figure en revanche au contrat du 21 décembre 2005 une clause de garantie prévue à l'article 6.1, aux termes de laquelle «compte tenu du fait que le Vendeur dispose d'une autre gamme de produits concurrents des produits faisant l'objet de cette cession, le Vendeur s'engage à ne pas utiliser les informations qu'il détient sur les produits cédés et sur sa clientèle afin de ne pas nuire aux produits cédés dans le but de garantir une saine concurrence et le maintien du chiffre d'affaires des produits cédés» ; que cette clause ne constitue pas un engagement contractuel de non-concurrence, délimité dans le temps et l'espace et donnant lieu à indemnisation ; que s'il résulte des attestations de deux pharmaciens (pièces 34 et 35), corroborées par des lettres en date des 26 juin 2006 et 15 novembre 2006 des responsables du réseau de vente de la société FERLUX, que les membres du réseau commercial de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE ont mené une politique offensive de promotion du Paranix, poursuivant ainsi la ligne commerciale tenue depuis son lancement au mois d'août 2005, il n'est néanmoins nullement établi par ces documents que la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE ait utilisé des informations détenues sur les produits cédés et sur sa clientèle en contrevenant aux dispositions de l'article 6.1 du contrat ; que la responsabilité contractuelle de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE n'est donc pas engagée ; Sur les actes constitutifs de concurrence déloyale : Que la société FERLUX invoque également des actes de dénigrement des produits cédés, commis par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE en sa qualité de concurrent, la rendant responsable de concurrence déloyale ou parasitaire ouvrant droit à réparation sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ; Que la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE réplique que la société FERLUX ne rapporte ni la preuve d'agissements caractérisant une concurrence déloyale, ni de leur lien de causalité avec la baisse du chiffre d'affaires constatée sur les ventes de PYREFLOR, qu'elle impute à la carence commerciale de la société FERLUX ; Que, sur les justificatifs produits par la société FERLUX, dans son courrier en date du 26 juin 2006, la société 1ère LIGNE, refusant de poursuivre la commercialisation de la gamme PYREFLOR, fait état d'une campagne de dénigrement manifeste et rapporte les propos des pharmaciens, clients de la société FERLUX, faisant part de la nocivité et de l'inefficacité chronique du PYREFLOR, concluant ne pouvoir lutter à armes égales avec les commerciaux de l'ancien propriétaire ayant substitué un autre produit ; Que la société IN PHARMA, rendant compte de son activité, a écrit le 15 novembre 2006 à la société FERLUX en l'informant de la situation de concurrence déloyale sur les anciennes pharmacies clientes PYREFLOR, faisant confiance à leur représentant habituel les détournant du PYREFLOR, cédé faute d'intérêt, au repreneur ignoré ou supprimé du marché ; Que Madame X..., pharmacienne à Tours, a attesté le 31 janvier 2008 des propos tenus au cours d'un démarchage assez agressif, aux termes desquels le PYREFLOR avait été cédé car ce produit était peu efficace et de faible tolérance ; que Monsieur Y..., pharmacien à Montigny-les-Metz a fourni le 4 février 2008 une attestation faisant état du dénigrement du PYREFLOR par les représentants des produits concurrents, évoquant son absence d'intérêt tant par l'efficacité que par la tolérance ; Que les propos ainsi rapportés témoignent d'une démarche commerciale banale d'un concurrent et non d'une entreprise de dénigrement illicite qui n'est pas établie dès lors qu'ils présentent un caractère isolé au regard de l'ampleur du secteur pharmaceutique concerné et que, par leur teneur, le qualificatif de dénigrement ne relève de la seule appréciation des services commerciaux de la société FERLUX constatant un marché défavorable au PYREFLOR ; Qu'il résulte de ce qui précède que les actes reprochés ne caractérisent pas un comportement déloyal imputable à la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE» ;


 ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, l'article 6.1 du contrat de cession du 21 décembre 2005 stipulait expressément que «compte tenu du fait que le Vendeur dispose d'une autre gamme de produits concurrents des produits faisant l'objet de cette cession, le Vendeur s'engage à ne pas utiliser les informations qu'il détient sur les produits cédés et sur sa clientèle afin de ne pas nuire aux produits cédés dans le but de garantir une saine concurrence et le maintien du chiffre d'affaires des produits cédés» ; qu'en décidant que cette clause n'avait pas été violée par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE, tout en relevant cependant expressément que plusieurs clients de la société FERLUX attestaient que les représentants de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE les détournaient du PYREFLOR, en arguant de la nocivité, de l'inefficacité chronique et du caractère obsolète de ce produit, «ce qui avait prétendument conduit la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE à céder la spécialité pharmaceutique», la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134, 1147 et 1628 du Code civil ;


 ALORS QU'EN OUTRE, le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en diffusant à son propos, ou au sujet de ses produits ou services, des informations malveillantes ; qu'en l'espèce, ainsi que la Cour d'appel l'a elle-même relevé, il a été établi que les commerciaux de la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE démarchaient les pharmacies clientes de la société FERLUX en faisant valoir que le PYREFLOR était un produit nocif, inefficace et obsolète ; qu'en décidant cependant que, par leur teneur, ces propos ne constituaient pas des actes de dénigrement illicites, la Cour d'appel a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 1147 et 1628 du Code civil ;


 ALORS QU'ENFIN, le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en diffusant à son propos, ou au sujet de ses produits ou services, des informations malveillantes, peu important que cette diffusion touche tout ou partie de la clientèle visée ; qu'en retenant cependant, pour écarter l'existence d'actes de dénigrement commis par la société LABORATOIRES OMEGA PHARMA FRANCE, que les propos rapportés par les pharmacies clientes de la société FERLUX, qui établissaient que les commerciaux de la société cédante dénigraient le PYREFLOR en insistant sur son inefficacité et sa nocivité, «présent(ai)ent un caractère isolé au regard de l'ampleur du secteur pharmaceutique concerné», la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et violé les articles 1147 et 1628 du Code civil.