Cour de Cassation · comm — 24 mai 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Sur le premier moyen :


Vu les articles L. 621-10, L. 621-11 et R. 621-35 du code monétaire et financier, ensemble le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué, tel que rectifié, qu'après avoir retenu que la société Kelly ainsi que M. X..., en sa qualité de président de cette dernière, avaient commis un manquement d'initié en cédant, entre le 6 et le 13 décembre 2006, des actions émises par la société Nortene et détenues par la société Kelly tandis qu'ils étaient en possession depuis le 4 décembre 2006, date de sa transmission à M. Y..., secrétaire général de la société GSTI, société mère de la société Kelly, d'une information privilégiée relative à la situation particulièrement obérée de la société Nortene et au risque corrélatif d'un état de cessation des paiements imminent, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a prononcé à leur encontre une sanction pécuniaire assortie de la publication de sa décision ; 


Attendu que pour rejeter la demande de la société Kelly et de M. X... tendant à l'annulation de la procédure en raison du caractère irrégulier de l'audition de M. Y... par les enquêteurs habilités par le secrétaire-général de l'AMF et rejeter le recours, l'arrêt, après avoir énoncé que l'existence de la procédure spécifique d'audition réglementée par les articles L. 621-11 et R. 621-35 du code monétaire et financier ne fait pas échec à la possibilité ouverte aux enquêteurs de consigner les déclarations et témoignages spontanés, à la double condition que le procès-verbal réponde aux exigences du dernier alinéa du second de ces textes et que l'entretien se déroule dans des conditions qui ne soient pas de nature à affecter la portée des propos relatés, ni la loyauté de la procédure, retient que tel a été le cas en l'espèce ; qu'il précise que les enquêteurs ont pris soin de communiquer préalablement à la personne dont les propos ont été consignés une copie des articles L. 621-9-3 et L. 621-10 du code monétaire et financier ainsi qu'un document récapitulatif de ses droits ; qu'il ajoute que les déclarations de M. Y... se présentent comme des énonciations chronologiques, qui s'enchaînent naturellement et constituent un récit cohérent, de sorte que les soupçons des requérants sur "l'interrogatoire" qu'aurait subi ce dernier apparaissent gratuits ; qu'il relève encore que M. Y..., qui a choisi les pièces à joindre au procès-verbal et a refusé d'en donner d'autres, a signé sans réserves toutes les pages de ce document, ce qui ne serait pas plausible dans l'hypothèse d'un interrogatoire autoritaire ;


Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans constater que la personne dont les déclarations ont été recueillies par les enquêteurs dans les locaux de la société GSTI avait, préalablement à celles-ci, renoncé au bénéfice des règles applicables aux auditions, visant à assurer la loyauté de l'enquête, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;


PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :


CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu entre les parties, le 30 mars 2010, par la cour d'appel de Paris, rectifié par arrêt du 6 avril 2010 ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdit arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;


Condamne l'Autorité des marchés financiers aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux conseils pour la société Kelly et M. X...



PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, validant la procédure suivie devant l'Autorité des marchés financiers, rejeté les recours en annulation formés par la société KELLY et M. X..., en conséquence, confirmé la sanction prononcée à leur encontre, 


AUX MOTIFS QUE sur la violation des règles d'audition de témoin, la société KELLY et M. X... soutiennent que l'AMF a manqué à son devoir de loyauté dans la conduite de l'enquête et a violé les règles de procédure applicables aux auditions de témoins prévues par le CMF (art L 621-10, L 621-11 et R 621-35); qu'aux termes de l'article R 621-35 du CMF, ayant vocation à s'appliquer au stade de l'enquête, l'audition de toute personne susceptible de fournir des informations s'accompagne d'un formalisme rigoureux; qu'ainsi la convocation doit être adressée 8 jours avant la date de l'audition, elle doit mentionner l'ordre de mission, elle doit rappeler le droit, pour la personne auditionnée, de se faire assister du conseil de son choix; que ces règles de procédure n'ont pas été respectées en l'espèce puisque le procès-verbal de remise de document du 16 octobre 2007 contient la retranscription intégrale des «déclarations spontanées» faites par M. Y... (secrétaire général de la GSTI) ; que ces déclarations ont été consignées sur-le-champ sans que soient respectées les prescriptions de l'article R 621-35 CMF ; que leur longueur, ainsi que l'ancienneté des faits qu'elles relatent, laissent voir que ces déclarations n'ont rien eu de spontané et ont été des réponses à un interrogatoire des agents de l'AMF ; qu'autrement dit, et en droit, le PV de remise de document dressé le octobre 2007 doit en réalité être analysé en un PV d'audition, qui a été rédigé en violation de l'article R 621-35 du CMF ; qu'en conséquence, ce procès-verbal doit être annulé; que la remise de documents subséquente, intervenue le 16 octobre doit également être annulée; que, toutefois, l'existence de la procédure spécifique d'audition encadrée par les articles L 621-11 et R 621-35 CMF ne fait pas échec à la possibilité ouverte aux enquêteurs de consigner les déclarations et témoignages spontanés; qu'il appartient alors aux enquêteurs de consigner les déclarations spontanées de témoins à la double condition que le PV réponde aux exigences de l'article R 621-35 in fine du CMF et que l'entretien se déroule dans des conditions qui ne sont pas de nature à affecter ni la portée des propos relatés, ni la loyauté de la procédure; que tel a été le cas en l'espèce, les enquêteurs ayant d'abord pris soin de communiquer préalablement à l'interlocuteur dont les propos ont été consignés une copie des articles L 621-9-3 et L 621-10 du CMF ainsi qu'un document récapitulatif de ses droits; qu'en fait, les déclarations de M. Y... se présentent comme des énonciations chronologiques, qui s'enchaînent naturellement et constituent un récit cohérent, en quoi les soupçons des requérants sur « l'interrogatoire» qu'aurait subi M. Y... apparaissent gratuits; qu'il faut encore observer que M. Y... a choisi librement des pièces à joindre au procès-verbal, a refusé d'en donner d'autres, a signé sans réserves toutes les pages du procès-verbal, autant d'éléments qui ne sont pas plausibles dans l'hypothèse d'un interrogatoire autoritaire; qu'enfin et en droit, ni la longueur ni la précision des détails ne suffisent à faire douter de la spontanéité des déclarations d'une personne entendue ou de la sincérité de leur retranscription; que le moyen doit être écarté ;


ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement; que si les enquêteurs de l' Autorité des marchés financier peuvent, lors de l'enquête, convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations, ils ne sauraient, sans violer les droits de la défense et, notamment, le principe de loyauté dans l'administration de la preuve et le droit à un procès équitable, se dispenser de respecter les règles protectrices des personnes entendues; qu'en l'espèce, les enquêteurs de l'AMF ont, lors de leur visite au siège administratif du groupe GSTI, entendu M. Y..., secrétaire général du groupe, sans l'en avoir averti, huit jours au moins au préalable, par une convocation faisant référence à leur ordre de mission et indiquant qu'il pouvait se faire assister d'un conseil ; qu'en énonçant, pour refuser de prononcer la nullité de l'audition de M. Y... et de la procédure subséquente, que l'existence de la procédure spécifique d'audition encadrée par les articles L 622-11 et R 621-35 du code des marchés financiers, ne fait pas échec à la possibilité ouverte aux enquêteurs de consigner par écrit les déclarations et témoignages spontanés, la cour d'appel, qui n'a pas constaté la renonciation de la personne entendue au bénéfice de ces règles protectrices, a violé, par refus d'application, les article L 621-10, L 621-11 et R 621-35 du code monétaire et financier, ensemble l' article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les recours en annulation et réformation, formés par la société KELLY et M. X..., contre la décision de l'Autorité des marchés financiers ayant prononcé à leur encontre une sanction pécuniaire d'un montant, respectivement, de 150 000 et 5 000 euros, 


AUX MOTIFS QUE la société KELLY et M. X... soutiennent qu'au vu de l'article 622-1 RGAMF, selon lequel la personne détentrice d'informations privilégiées doit s'abstenir d'utiliser celles-ci, en l'espèce, ni M. X..., ni la Société KELLY n'ont «utilisé» les informations transmises par le mandataire ad hoc le 4 décembre 2006 et que ces informations n'ont pas déterminé la ventes litigieuse des titres NORTENE ; qu'en effet, la décision de céder la participation dans NORTENE a été prise par la GSTI et KELLY dès le mois de septembre 2006, en un ordre unique pour les 82.000 titres environ dont elles disposaient, comme le démontre la retranscription du compte rendu de réunion GSTI-KELL Y du 8 septembre 2006 (pièce n° 8 des req uérants); que l'intention de KELLY de liquider sa participation au capital de NORTENE s'est traduite par des opérations de cessions continues et régulières (quasi quotidiennes) passées sur le marché entre le septembre 2006 et le 4 décembre 2006 (date de communication des informations privilégiées) ; que compte tenu de la faible liquidité du marché et de la faiblesse du flottant, l'intermédiaire désigné par KELLY avait choisi d'écouler progressivement les titres NORTENE par petits volumes d'environ 200 à 300 titres par semaine, et « au mieux»; que postérieurement au 4 décembre 2006, (date de communication des informations privilégiées), les cessions se sont poursuivies selon la même logique, le prix de vente étant aux alentours de 16,90 euros; que le 12 décembre 2006, à la suite d'une recommandation parue à la « Lettre de la Bourse », il est apparu une très forte augmentation de la demande de titres NORTENE et que ceci a entraîné une très nette augmentation du cours de NORTENE; que cette tendance a permis à KELLY de liquider d'un coup le solde de sa participation au capital de NORTENE à 16,90 euros (qui correspond au niveau de prix auquel KELLY s'était régulièrement positionné jusqu'alors) ; que, toutefois, dès l'instant où M. X... a été mis en possession des informations privilégiées, il était ainsi que sa société dans l'obligation de s'abstenir d'intervenir sur le titre concerné, sauf impérieuse nécessité; qu'en effet, le code monétaire et financier, non plus que le règlement général de l'AMF, ne définissent pas l'opération interdite comme devant être effectuée en connaissance de cause, mais se bornent à interdire aux initiés primaires d'utiliser une information privilégiée lorsqu'ils effectuent une opération de marché, le substantif « utilisation » ayant été délibérément préféré à celui d' «exploitation» de l'information; que ces dispositions restreignent donc les éléments constitutifs de l'opération prohibée, d'une part, aux personnes susceptibles de relever de leur champ d'application, d'autre part aux agissements purement matériels de l'opération; que réciproquement, les dispositions applicables ne prévoient pas expressément de conditions subjectives relatives à l'intention qui a inspiré les agissements matériels; qu'il n'est pas imposé à l'AMF de rechercher si l'opérateur a été mu par une intention spéculative, ou a poursuivi un but frauduleux ou a agi de propos délibéré ou par négligence; qu'il n'est même pas nécessaire que l'AMF établisse que l'information privilégiée a déterminé la décision d'effectuer l'opération de marché en cause; qu'autrement dit, l'élément moral du manquement est présumé, en raison du lien étroit existant entre Kelly et Nortène, l'émetteur du titre sur lequel porte l'information privilégiée, ce qui implique une responsabilité particulière et exclut en principe que l'auteur ait pu opérer sans avoir conscience de ses agissements et sans avoir intégré l'information privilégiée dans le processus d'investissement ou de désinvestissement; que cette analyse est d'autant moins contestable que la finalité de la législation apparaît clairement comme étant d'assurer l'intégrité des marchés et de renforcer la confiance des investisseurs ; que l'efficacité du dispositif serait amoindrie si elle était conditionnée à la recherche systématique d'un élément moral; qu'une telle présomption ne saurait pour autant porter atteinte à une autre présomption « d' innocence » plus fondamentale, consacrée par la Convention ESDH en son article 6-2 applicable en l'espèce et effectivement invoquée par les requérants ; qu'autrement dit, la présomption relative à l'élément moral du manquement d'initié est réfragable, de sorte que la prohibition d'utilisation d'une information privilégiée ne soit pas automatique et demeure une riposte appropriée et nécessaire pour protéger l'intégrité des marchés et la confiance des investisseurs ; que singulièrement sur ce dernier point, la réfragabilité de la présomption permet de vérifier que tous les investisseurs ont été placés sur un pied d'égalité, qu'aucun d'eux ne s'est trouvé dans une position avantageuse dont il aurait tiré profit au détriment de ceux qui ignoraient l'information privilégiée; que cette réfragabilité est également indispensable au fonctionnement des marchés car elle permet - et elle y suffit, contrairement aux énonciations des requérants dans leurs écritures - de sauvegarder les activités des professionnels de l'investissement et des prestataires de service, et permet aussi d'exclure la qualification d'initié dans le cadre d'une offre publique d'acquisition ou dans celui d'une proposition de fusion, sans encourir les sanctions prévues par la loi; que cependant et en l'espèce, la société KELLY et M. X... ne démontrent pas pour quelles raisons la présomption susdite ne s'appliquerait pas à eux; qu'ils ne poursuivaient aucune opération de rapprochement, d'acquisition ou de fusion, perspective qu'ils avaient abandonnée depuis le 8 septembre 2006 ; qu'ils n'articulent aucun autre motif que celui d'avoir parachevé une opération de liquidation débutée plusieurs mois auparavant et d'avoir profité de la rumeur d'une meilleure liquidité du titre; que ce disant, ils font euxmêmes la démonstration au moins d'une coupable négligence, car la loi leur faisait obligation au contraire de suspendre immédiatement leur ordre de vendre dès l'appel téléphonique du mandataire ad hoc; que du tout, il s'évince que les requérants ne sont pas fondés à soutenir la rationalité et la licéité de leur comportement et qu'ils étaient dans l'obligation de s'abstenir d'intervenir sur le titre concerné, à défaut d'une quelconque nécessité de vendre;


1) ALORS QUE l'existence d'un manquement d'initié suppose, outre une opération sur un marché par une personne disposant d'une information privilégiée, que la détention de l'information privilégiée ait déterminé, voire simplement été intégrée au processus décisionnel; que si l'intention de l'auteur du manquement d'initié d'utiliser l'information privilégiée peut se déduire implicitement des éléments matériels constitutifs de l'infraction, cette présomption n'est qu'une présomption simple, qui peut être renversée par la preuve de ce que l'opération de marché a été décidée par son auteur pour d'autres motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la décision de céder les titres NORTENE que la société KELLY détenait, avait été prise en septembre 2006, soit à une date où il n'existait pas d' information privilégiée, ce qui excluait toute utilisation de cette information privilégiée ; qu'en retenant néanmoins, à l'encontre de M. X... et de la société KELLY l'existence d'un manquement d'initié, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des dispositions de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, des articles L 621-14 et L 621-15 du code des marchés financiers, ensemble le principe de la présomption d'innocence ;


2) ALORS, en tout état de cause, QUE le manquement d'initié suppose que la personne à qui ce manquement est reproché, ait effectivement effectué une opération de marché à une date où elle avait connaissance d'une information privilégiée sur le titre en cause ; qu'en l'espèce, M. X..., ainsi qu'il l'indiquait dans son mémoire, avait donné l'ordre en septembre 2006, à une date où il n'existait pas d'information privilégiée, de céder les actions NORTENE détenues par la société KELLY, sans donner, par la suite, aucune autre consigne ou aucun autre ordre de cession ; qu'en retenant à l'encontre de M. X... un manquement d'initié sans constater que ce dernier avait, à une date où il détenait une information privilégiée, procédé à une cession des titres litigieux, la cour d'appel a encore violé, par fausse application, les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L 621-14 et L 621-15 du code des marchés financiers.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation et réformation, formé par la société KELLY et M. X..., contre la décision de l'Autorité des marchés financiers ayant prononcé à leur encontre une sanction pécuniaire d'un montant, respectivement, de 150 000 et 5 000 euros, et ordonné la publication de cette décision au BALO, sur le site internet et dans la revue mensuelle de l'AMF ;


AUX MOTIFS QUE la société KELLY et M. X... soutiennent que l'impact commercial de la publication de la décision est manifestement disproportionné par rapport au but poursuivi par le législateur de publier les décisions; que toutefois, en faisant application de L 621-12 V du Code monétaire et financier, la commission des sanctions a pu considérer que, au regard des faits de l'espèce, aucune circonstance n'était de nature à démontrer que la publicité de la décision aurait des conséquences disproportionnées, sur la situation des personnes, ni qu'un risque de perturbation des marchés ait été à craindre;


ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision en indiquant, notamment au regard des moyens des conclusions qui leur sont soumises, les éléments de fait et de droit sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en l'espèce, la société KELLY et M. X... faisaient valoir, dans leurs mémoires, que la publication de la décision par l'AMF sur son site, sans anonymisation des noms était une sanction totalement disproportionnée, dans la mesure où elle jetait sur leurs noms l'opprobre, comme en témoignait l'article du journal « Les Echos » cité, et, ce, bien qu'ils n'aient jamais eu la moindre intention de ne pas respecter la législation applicable, ce qui avait, au demeurant, été reconnu, ainsi que cela ressortait du faible montant de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de M. X... ; qu'en se bornant, pour rejeter le recours, à énoncer que « la commission des sanctions a pu considérer que, au regard des faits de l'espèce, aucune circonstance n'était de nature à démontrer que la publicité de la décision aurait des conséquences disproportionnées, sur la situation des personnes, ni qu'un risque de perturbation des marchés ait été à craindre », sans rechercher ni indiquer, fut-ce brièvement, en quoi les circonstances dont il était fait état n'étaient pas de nature à démontrer le caractère disproportionné de la sanction, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.