Cour de Cassation · comm — 13 septembre 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 10-25.533, A 10-25.731 et T 10-25.908 ; 


Attendu, selon les arrêts attaqués (Dijon, 21 septembre 2010, RG n° 09/02078, n° 09/02080 et n° 09/02082), que, par contrat du 24 mai 2006, soumis au droit de l'État de New York et désignant en qualité de trustee la société, domiciliée à Londres, The Bank of New York, devenue la société The Bank of New York Mellon (société Bony Mellon), la société Belvédère, dont le siège est en France, a émis un emprunt sous la forme de titres de financement négociables à taux variable (floating rate notes) à échéance 2013, dont, par le même acte, la société Marie Brizard et Roger international (société Marie Brizard) et six autres filiales de la société Belvédère établies en Pologne ont garanti le remboursement ; que, par un second contrat du même jour, dit convention de partage des sûretés, également régi par le droit de l'État de New York, ont été désignées, en qualités d'agents des sûretés affectées à la garantie de l'exécution du contrat d'émission, les sociétés Natixis France (société Natixis) et Raiffeisen Bank Polska (société Raiffeisen) ; que des jugements du 16 juillet 2008 ayant ouvert, en France, les procédures de sauvegarde de la société Belvédère et de l'ensemble de ses filiales garantes (les sociétés débitrices), les sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen ont, chacune, déclaré dans chaque procédure collective, une créance correspondant au montant total de l'emprunt, leur admission étant prononcée solidairement ;


Sur la demande des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen tendant à faire juger sans objet les pourvois :


Attendu que les sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen soutiennent que les pourvois seraient devenus sans objet au motif que, par arrêt du 7 juin 2011, la cour d'appel de Dijon a confirmé la résolution du plan de sauvegarde de la société Belvédère, arrêté par un jugement du 10 novembre 2009, pour inexécution des engagements pris, sans constater la cessation des paiements, mettant ainsi fin aux opérations de la procédure de sauvegarde ;


Mais attendu qu'il résulte de l'arrêt produit que, tandis que les sept autres sociétés débitrices ont fait chacune l'objet d'une procédure de sauvegarde et que c'est par des jugements distincts du 10 novembre 2009 que leur plan de sauvegarde a été également arrêté, il n'a pas été statué sur la résolution de ceux-ci ni mis fin aux opérations de l'ensemble des procédures de sauvegarde en application des dispositions de l'article L. 626-27, alinéa 4, du code de commerce ; qu'il y a lieu de statuer ;


Sur le moyen unique, pris en ses sixième et septième branches, du pourvoi n° K 10-25.533, sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi n° A 10-25.731 et sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi n° T 10-25.908, rédigés en termes identiques, réunis, et qui sont préalables : 
Attendu que les sociétés débitrices font grief aux arrêts d'avoir déterminé la qualité de créancier des auteurs des déclarations de créance au regard du droit de l'État de New York alors, selon le moyen : 


1°/ que la loi de l'Etat d'ouverture de la procédure collective détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d'insolvabilité et notamment les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ; qu'étant une condition de l'admission de la créance, la qualité de créancier de l'auteur d'une déclaration de créance ne peut être appréciée qu'au regard de la loi d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, une procédure de sauvegarde a été ouverte en France au bénéfice de la société Belvédère et de ses filiales ; que la qualité de créancière des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen, qui avaient effectué une déclaration de créance au passif de la société Belvédère et de ses filiales, ne pouvait être appréciée qu'au regard de la loi française d'ouverture de la procédure collective ; que pour retenir la qualité de créancière des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen, la cour d'appel a pourtant appliqué la loi de l'Etat de New-York, violant ainsi l'article 4 du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 ensemble l'article L. 622-24 du code de commerce ;


2°/ qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une des parties qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge doit préciser la disposition de la loi étrangère auquel il se réfère ; que la cour d'appel a affirmé qu'en vertu du droit de l'Etat de New-York, les sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen étaient personnellement créancières de la société Belvédère et de ses filiales sans rechercher la teneur de la loi étrangère et notamment si le droit de l'Etat de New-York confère au trustee et à l'agent des sûretés la qualité de créancier à titre personnel l'autorisant à produire sa créance dans une procédure collective, violant ainsi l'article 3 du code civil et des principes de droit international privé ;


Mais attendu, d'une part, que, si, aux termes de l'article 4.2 h) du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, la loi de l'État d'ouverture de la procédure collective détermine les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances, il appartient à la loi de la source de celles-ci de définir la qualité de créancier ; que la cour d'appel en a exactement déduit que l'article L. 622-24 du code de commerce français imposait à tout créancier antérieur de déclarer sa créance lui-même ou par l'intermédiaire de tout préposé ou mandataire de son choix, tandis que le droit de l'État de New-York, d'où résultaient les créances déclarées, devait être consulté pour apprécier si le trustee et les agents des sûretés avaient la qualité de créancier ; 


Attendu, d'autre part, qu'ayant déterminé la qualité de créancier au regard des stipulations du contrat d'émission et de la convention de partage des sûretés, dont il n'était pas contesté qu'elles étaient conformes au droit de l'État de New-York, la cour d'appel n'était pas tenue d'en indiquer les dispositions précises ;


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 


Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° K 10-25.533 et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi n° A 10-25.731, rédigés en termes identiques, réunis 


Attendu que les sociétés débitrices font grief aux arrêts RG n° 09/02078 et n° 09/02080 d'avoir considéré que les sociétés Bony Mellon et Natixis avaient déclaré les créances litigieuses en qualité de créancier alors, selon le moyen, qu'à partir de la publication du jugement d'ouverture, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leur créance ; que la déclaration de créance doit exprimer par elle-même, de manière non équivoque, la volonté du créancier de réclamer le paiement de sa créance ; qu'en l'espèce, les déclarations de créance des sociétés Bony Mellon et Natixis en date du 29 septembre 2008 étaient parfaitement équivoques ; que dans les bordereaux de déclaration de créance, les sociétés Bony Mellon et Natixis prétendaient déclarer leur propre créance, tandis que, dans les lettres d'accompagnement, elles prétendaient agir en qualité de mandataire des porteurs de «notes» et sollicitaient l'admission de la créance des porteurs de «notes» ; que la combinaison des bordereaux de déclaration de créance et des lettres d'accompagnement ne permettait pas de déterminer sans équivoque si les sociétés Bony Mellon et Natixis entendaient déclarer leur propre créance ou celle des porteurs de «notes» ; qu'en retenant pourtant que les sociétés Bony Mellon et Natixis avaient déclaré leur propre créance au passif de la société Belvédère et de ses filiales et non celle des porteurs de «notes», la cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du code de commerce ;


Mais attendu qu'interprétant la portée des déclarations de créance litigieuses et les pièces jointes, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu que les sociétés Bony Mellon et Natixis avaient exprimé, de façon non équivoque, leur volonté de réclamer, dans les procédures collectives, le montant de la créance déclarée en tant que créanciers et non pas mandataires ; que le moyen n'est pas fondé ;


Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, quatrième, cinquième, huitième, neuvième et dixième branches, du pourvoi n° K 10-25.533 :


Attendu que les sociétés débitrices font grief à l'arrêt RG n° 09/2078 d'avoir admis à leurs passifs respectifs la créance déclarée par la société Bony Mellon pour son montant total de 375 000 000 euros en principal, ramené, dans les limites de son engagement, à 92 700 000 euros en ce qui concerne l'admission au passif de la société Marie Brizard alors, selon le moyen : 


1°/ que les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les conclusions respectives des parties ; qu'en ayant reconnu la qualité de créancière à la société Bony Mellon cependant que seule la qualité de mandataire ad litem de cette dernière était dans le débat, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;


2°/ que le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en l'espèce le débat entre les parties avait porté uniquement sur la qualité de mandataire de la société Bony Mellon ;qu'en ayant relevé d'office le moyen tiré de la qualité personnelle de créancière qu'aurait cette société sans avoir préalablement rouvert les débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;


3°/ qu'après avoir jugé «sans emport» l'argumentation des appelantes relative à la nullité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir d'agir de la société Bony Mellon , la cour d'appel ne pouvait déduire la qualité de créancière de cette société au terme d'une analyse portant précisément sur les pouvoirs du Trustee en relevant que le contrat d'émission habilitait la société Bony Mellon «à produire des déclarations de créances au nom et pour le compte des détenteurs de notes», sans entacher sa décision d'une contradiction de motifs et violer l'article 455 du code de procédure civile ;


4°/ qu'en ayant retenu la qualité de créancière de la société Bony Mellon au titre du contrat de prêt au motif que cette dernière avait le droit de «percevoir des fonds pour son propre compte ou pour celui des détenteurs des titres de créances», cependant que Bony Mellon était seulement titulaire d'une créance de rémunération, frais et débours au titre de son activité de Trustee et non de la créance de prêt correspondant à la somme globale de 375 millions d'euros, la cour d'appel, qui a confondu deux créances distinctes, a violé l'article L. 622-24 du code de commerce ;


5°/ que la solidarité active ne se présume pas ; qu'en ayant retenu comme valable la déclaration de créance établie par la société Bony Mellon au motif que la créance en cause aurait été affectée d'une solidarité active permettant à chacun des créanciers de «déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur », sans constater l'existence d'une stipulation expresse de solidarité active dans le contrat de prêt, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1197 du code civil ;


6°/ que la solidarité active suppose une identité de créance entre les différents créanciers bénéficiant d'une stipulation de solidarité ; qu'en ayant retenu comme valable la déclaration de créance établie par la société Bony Mellon au motif que la créance en cause était affectée d'une solidarité active permettant à chacun des créanciers de «déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur» cependant que Bony Mellon, en qualité de Trustee était titulaire d'une créance autonome, au titre de sa rémunération, de ses frais et débours, distincte de celle dont étaient titulaires les porteurs finaux correspondant au prêt de 375 millions d'euros, la cour d'appel a derechef violé, par fausse application, l'article 1197 du code civil ;


7°/ qu'en ayant admis la société Bony Mellon au passif de la société Belvédère et de ses filiales, à titre privilégié, pour la somme de 375 millions d'euros cependant que la seule créance dont Bony Mellon était titulaire à titre privilégié correspondait à sa créance de rémunération, frais et débours pour son activité de Trustee, la cour d'appel, ayant confondu les privilèges portant sur deux créances distinctes, a violé l'article 2285 du code civil ;


Mais attendu, en premier lieu, que la qualité de trustee de la société Bony Mellon étant dans la cause, la cour d'appel a pu, par une analyse du contrat d'émission et sans méconnaître l'objet du litige ni violer le principe de la contradiction ou se contredire, déterminer si le trustee était, en tant que tel, fondé à revendiquer la qualité de créancier personnel des sociétés débitrices ;


Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé, au vu des termes du contrat d'émission, que le trustee pouvait en son nom agir en recouvrement de toutes sommes dues en vertu de celui-ci et présenter, à ce titre, toutes réclamations, y compris celles visant le paiement de sa rémunération et le remboursement de ses frais, ce dont il résulte que l'objet de ses réclamations pouvait être plus large, puis retenu qu'il était habilité à percevoir, dans un premier temps, les fonds pour son propre compte, la cour d'appel, qui n'a pas confondu les différentes créances du trustee, a fait ressortir que, même tenu de redistribuer les sommes reçues aux porteurs des titres de créances, il pouvait être considéré, selon le droit de l'État de New-York, comme créancier des sociétés débitrices à concurrence du montant total de l'emprunt ;


Attendu, enfin, que l'arrêt ayant reconnu au trustee la qualité de créancier des sociétés débitrices pour ce montant, par un motif justifiant à lui seul la recevabilité de sa déclaration de créance, indépendamment de tout lien de solidarité active, c'est à titre surabondant que la cour d'appel a relevé, sur le fondement du droit français, l'existence d'un tel lien entre la société Bony Mellon et le dépositaire ou les porteurs des titres de créance ; 


D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses cinquième et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;


Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches, du pourvoi n° A 10-25.731 et sur le moyen unique, pris en ses troisième et quatrième branches, du pourvoi n° T 10-25.908, rédigés en termes identiques, réunis :


Attendu que les sociétés débitrices font grief aux arrêts RG n° 09/02080 et n° 09/02082 d'avoir prononcé la même admission à leurs passifs en faveur des sociétés Natixis et Raiffeisen alors, selon le moyen : 


1°/ que le principe suivant lequel tout paiement suppose une dette est d'ordre public international ; que ce principe implique que, lorsqu'un débiteur est tenu envers plusieurs créanciers de dettes ayant toutes la même cause, il puisse opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette de sorte que l'extinction de la dette du débiteur envers l'un de ses créanciers le libère à l'égard de tous les créanciers ; qu'en conséquence, le principe de l'opposabilité de toutes les exceptions inhérentes à la dette est d'ordre public international ; qu'en l'espèce, les créances «parallèles» des porteurs de Notes, de la société Bony Mellon et des sociétés Natixis et Raiffeisen procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société Belvédère et ses filiales pouvaient opposer aux sociétés Natixis et Raiffeisen était le paiement des porteurs de notes et de la société Bony Mellon ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes «parallèles», en ce qu'il n'autorise pas la société Belvédère et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, est contraire à l'ordre public international ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;


2°/ que le principe d'égalité des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture est d'ordre public interne et international ; que le mécanisme des dettes «parallèles» autorise le créancier parallèle à obtenir paiement de sa créance alors même que la dette résultant de l'opération fondamentale serait éteinte ; que le mécanisme des dettes «parallèles» fait ainsi obstacle à l'apurement du passif du débiteur et rompt l'égalité des créanciers dans la procédure collective ; qu'en l'espèce, les créances «parallèles» des porteurs de notes, de la société Bony Mellon et des sociétés Natixis et Raiffeisen procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société Belvédère et ses filiales pouvaient opposer aux sociétés Natixis et Raiffeisen était le paiement des porteurs de Notes et de la société Bony Mellon ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes «parallèles», qui n'autorise pas la société Belvédère et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, compromet l'apurement du passif et rompt l'égalité des créanciers ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;


Mais attendu qu'après avoir décrit le système de la dette parallèle (parallel debt), consacrée par l'article 8.24 de la convention de partage des sûretés, consistant pour l'émetteur de l'emprunt et ses garants à prendre, envers les agents des sûretés, afin de faciliter la constitution, l'inscription, la gestion et la réalisation de celles-ci directement au nom de ces agents, un engagement contractuel non accessoire équivalent à celui dont ils sont tenus dans leurs rapports avec les porteurs des titres de créance ou le trustee, l'arrêt relève que la convention prévoit que toute somme versée entre les mains de l'un des agents ou d'un autre créancier privilégié s'imputera sur le montant total de la dette et que les agents ne conserveront eux-mêmes les sommes encaissées qu'à titre fiduciaire ; qu'ayant ainsi retenu que les sociétés débitrices, libérées à due concurrence par tout règlement ou autre mode d'extinction de la dette, n'étaient pas exposées à un risque de double paiement et que toute création d'un passif artificiel était exclue dans la mesure où la créance de chacune des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen n'est admise, conformément à la loi française de la procédure collective régissant les conditions de l'admission, que solidairement avec celle des deux autres, la cour d'appel en a exactement déduit que, sous cette réserve, le droit de l'État de New-York applicable aux crédits syndiqués, en ce qu'il admettait le principe d'une dette parallèle envers les agents des sûretés, n'était pas contraire à la conception française de l'ordre public international ; que le moyen n'est pas fondé ;


Et sur le moyen unique, pris en sa sixième branche, du pourvoi n° A 10-25.731 et sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche, du pourvoi n° T 10-25.908, rédigés en termes similaires, réunis :


Attendu que les filiales de la société Belvédère établies en Pologne et la société Marie Brizard font grief aux arrêts RG n° 09/02080 et n° 09/02082 d'avoir prononcé l'admission de la société Natixis aux passifs des premières et de la société Raiffeisen au passif de la seconde alors, selon le moyen : 


1°/ que le principe suivant lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet est d'ordre public interne et international ; que l'agent des sûretés a pour fonction de constituer, gérer et réaliser des sûretés ; que la seule raison d'être, et partant la cause de la dette «parallèle» envers l'agent des sûretés, est l'existence des sûretés consenties à son profit ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que les filiales polonaises de la société Belvédère n'avaient constitué aucune sûreté au profit de la société Natixis ; que la créance «parallèle» de la société Natixis à l'encontre des filiales polonaises était ainsi dépourvue de toute cause juridique ; que la cour d'appel a pourtant admis, à titre chirographaire, la créance «parallèle» de la société Natixis au passif des filiales polonaises ; qu'en appliquant ainsi le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;


2°/ que le principe suivant lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet est d'ordre public interne et international ; que l'agent des sûretés a pour fonction de constituer, gérer et réaliser des sûretés ; que la seule raison d'être, et partant la cause de la dette «parallèle» envers l'agent des sûretés, est l'existence des sûretés consenties à son profit ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la société Marie Brizard n'avait constitué aucune sûreté au profit de la société Raiffeisen ; que la créance «parallèle» de la société Raiffeisen à l'encontre de la société Marie Brizard était ainsi dépourvue de toute cause juridique ; que la cour d'appel a pourtant admis, à titre chirographaire, la créance «parallèle» de la société Raiffeisen au passif de la société Marie Brizard ; qu'en appliquant ainsi le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;


Mais attendu que la conception de la cause des obligations contractuelles retenue par le droit français n'est pas, dans tous ses aspects, d'ordre public international ; que l'absence de constitution par certaines sociétés débitrices de sûretés réelles au profit des agents des sûretés ne fait pas nécessairement obstacle, dans le cadre d'une opération globale de financement soumise à un droit étranger admettant l'existence d'une dette parallèle envers eux, à leur admission aux passifs de ces sociétés qui sont personnellement garantes de l'exécution de l'ensemble des engagements ; que la cour d'appel en a exactement déduit que le respect de l'ordre public international au sens du droit international privé français était suffisamment assuré par le caractère chirographaire de l'admission des sociétés Natixis et Raiffeisen aux passifs respectifs des filiales de la société Belvédère établies en Pologne et de la société Marie Brizard ;que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE les pourvois ;


Condamne les sociétés Belvédère, Marie Brizard et Roger International, Sobieski, Sobieski Trade, Domain Menada, Destylernia Sobieski, Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek Polmos Lancut aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille onze.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyen produit au pourvoi n° K 10-25.533 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour les sociétés Belvédère, Marie Brizard et Roger international, Sobieski Sp.zo.o, Sobieski Trade Sp.zo.o, Domain Menada Sp.zo.o, Destylernia Sobieski, Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek "Polmos Lancut".


Il est fait grief à l'arrêt d'avoir admis la société The Bank of New York Mellon :


- au passif de chacune des sociétés Belvédère, Sobieski SP ZO O, Sobieski Trade SP ZO O, Domain Menada SP ZO O, Destylernia Sobieski SA, Destylernia Polmos W. Krakowie SA et Fabryka Wodek Polmos Lancut SA, à titre privilégié définitif et à échoir pour la somme de 375 000 000 euros en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25% pour la période du 15 août 2008 au 15 mai 2013, les intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu'au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 % appliqués sur le principal et les intérêts contractuels, et les divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ;


- au passif de la SAS Marie Brizard & Roger International, à titre privilégié définitif et à échoir pour la somme de 92 700 000 euros outre les intérêts sur cette somme au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25% pour la période du 15 août 2008 jusqu'au 15 mai 2013, les intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu'au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25% appliqués sur le principal et les intérêts contractuels, et les divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ;


- et d'avoir en conséquence constaté que la société The Bank of New York Mellon était admise solidairement avec les sociétés Natixis et Raiffeisen Bank Polska au passif de la société Belvédère et de ses filiales garantes ;


AU MOTIF QUE «l'article L.622-24 du Code de commerce dispose : "A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans les délais fixés par décret en Conseil d'Etat…La déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix" ;


qu'il résulte des pièces versées aux débats que la société Bank of New York Mellon, précédemment dénommée Bank of New York, a sollicité l'admission de sa créance au passif de la société Belvédère et de chacune de ses filiales par lettres remises en main propre datée du 29 septembre 2008 ; que l'argumentation des appelantes relative à la nullité ou à l'irrecevabilité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir du déclarant est donc sans emport en l'espèce puisque la société The Bank of New York Mellon demande sa propre inscription au passif et non celle des détenteurs de Notes ou de la société BNY Depositary ; que la seule question qui se pose est celle de savoir si la société The Bank of New York Mellon peut se voir reconnaître la qualité de créancière de la société Belvedere et de ses filiales garantes ;


que les déclarations de créances susvisées sont ainsi libellées : "Aux termes de l'article 2.03 du Contrat d'emission, The Bank of New York Mellon a été désignée en qualité de trustee. En vertu de l'article 6.09 du Contrat d'Emission, le Trustee est habilité à produire des déclarations de créances (proofs of claims) au nom et pour le compte des détenteurs de Notes (Noteholders) et de recouvrer, recevoir et distribuer toute somme payable ou acquittée relative à ces déclarations de créances, ainsi que les sûretés y attachées. The Bank of New York Depositary (Nominees) Limited, en sa qualité de Noteholders au titre des Notes n° 025481194 et 025481275 matérialisant les Notes pour des montants en principal, respectivement, de 319 840 000 euros et 55 160 000 euros, soit un total de 375 000 000 euros en principal, produira également une déclaration de créance pour les mêmes montants que le Trustee…" ;


que selon l'article 2.03 du contrat d'émission en date du 24 mai 2006 "l'Emetteur (la société Belvédère) désigne par les présentes The Bank of New York, One Canada square, 48th Floor, Londres E14 5 AL, Royaume-Uni, qui accepte, en sa qualité de Trustee, d'Agent des Transferts initial et d'introducteur relativement aux Titres de Créance" ;


que l'article 6.03 de ce contrat dispose qu'"en cas de survenance et de poursuite d'une Défaillance ou d'un Evénement Constitutif de défaillance, le trustee peut exercer toute voie de recours en vue du recouvrement du principal, des primes éventuelles et des intérêts dus relativement aux Titres de Créances ou demander l'exécution de toute disposition des Titres de Créance ou du présent Contrat d'Emission" ;


que l'article 6.09 du même contrat, selon la traduction produite, mentionne : "Sous réserve du contrat de Partage des Actifs de Garantie, le trustee est autorisé à soumettre tous justificatifs de créance et tous autres actes ou documents nécessaires ou souhaitables afin de faire reconnaître les réclamations du trustee (y compris toutes réclamations visant à obtenir la rémunération raisonnable, les dépenses les débours et les avances du Trustee, de ses mandataires et de ses conseils) et des Détenteurs de Titres de Créance dans le cadre de toutes procédures judiciaires relatives à l'Emetteur ou à tout Garant (autre qu'un obligé relativement aux titres de Créance), ses créanciers ou ses biens. Le Trustee est autorisé à recouvrer, percevoir et distribuer tous fonds ou autres biens dus ou à livrer au titre de toutes ces réclamations. Tout administrateur judiciaire intervenant dans le cadre de ces procédures judiciaires est par les présentes autorisé par chaque détenteur à procéder à ces paiements en faveur du Trustee…Aucune disposition des présentes ne sera réputée autoriser le trustee à permettre ou accepter au nom de tout Détenteur tout plan de réorganisation, concordat, ajustement ou accord affectant les Titres de Créance ou les droits de tout Détenteur, ou autoriser le Trustee à voter au titre de la créance de tout Détenteur dans le cadre d'une telle procédure" ;


que l'article 6.10 du même contrat précise : "Si le trustee recouvre toute somme en vertu du présent article 6, il affectera ses fonds dans l'ordre suivant, sous réserve du Contrat de Partage des Actifs de Garantie : en premier lieu au Trustee…au titre des sommes dues en vertu de l'article 7.07 des présentes, y compris le règlement de toute rémunération…en deuxième lieu aux Détenteurs de Titres de créance à concurrence des montants dus et impayés relativement aux Titres de Créance au titre du principal, des primes…en troisième lieu à l'Emetteur ou à toute autre partie désignée par le tribunal compétent…" ;


qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le contrat d'émission en date du 24 mai 2006, soumis au droit interne de l'Etat de New York selon son article 14.08 et accepté par la société Belvédère et ses filiales garantes, donne le droit à la société Bank of New York, en qualité de Trustee, de percevoir des fonds pour son propre compte ou pour celui des détenteurs des titres de créances, à charge de les redistribuer à ces derniers selon l'ordre de priorités fixé, et par conséquent de déclarer une créance au passif du débiteur ;


que ce dispositif est proche de celui instauré en droit français par l'article L. 228-86 du Code de commerce en matière d'obligations ; que les appelantes allèguent que les Global Notes sont des documents sui generis destinés à satisfaire les exigences formelles du droit américain, qu'elles ne correspondent pas à des notions juridiques de droit français et qu'aucune disposition de ce droit ne permet d'étendre les pouvoirs du représentant de la masse des obligataires issus du texte susvisé à un Trustee de droit américain ; mais que s'il est constant que la loi française s'applique à la procédure de sauvegarde suivie à l'égard de la société Belvédère et de ses filiales garantes, il appartient en revanche à la loi de la créance ou du contrat qui lui a donné naissance de trancher les questions relatives à son existence et à sa validité ;


qu'en l'espèce la loi choisie par les parties au contrat d'émission est la loi de l'Etat de New York dont la société The Bank of New York Mellon est dès lors fondée à solliciter l'application afin de voir reconnaître l'existence de la créance qu'elle déclare ; que ce droit propre de déclaration de créance n'est pas contraire à celui de la société The Bank of New York Depositary, désignée comme dépositaire commun du titre de créance et à laquelle la société Belvédère et ses filiales garantes se sont, aux termes des deux Global Notes, engagées à payer les sommes due au titre du contrat d'émission, dans la mesure où il s'agit d'un cas de solidarité active d'ailleurs expressément prévu par l'article 1197 du Code civil, chacun des créanciers solidaires tirant de cet article le droit de déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur ; que pour la même raison il n'existe aucune violation de la règle d'égalité des créanciers ;


que les sociétés appelantes font encore valoir que quand bien même la Cour entendrait se référer au contrat pour apprécier les droits de la société The Bank of New York Mellon, les conditions prévues par celuici ne sont pas remplies en l'espèce ; qu'elles allèguent en effet que l'intimée n'aurait le droit d'agir qu'en cas de défaillance de l'émetteur, que le contrat prévoit que l'ouverture d'une sauvegarde constitue un cas de défaillance mais en retenant que cette procédure entraîne l'exigibilité anticipée de la créance alors qu'en application de l'article L. 622-29 du Code de commerce, qui est d'ordre public, "le jugement d'ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé" ; mais que si l'article 6.08 du contrat d'émission limite le droit du trustee d'intenter une action en recouvrement en son nom et en sa qualité de Trustee aux seuls cas de survenance et de poursuite d'un événement constitutif de défaillance prévus à l'article 6.01 (a) (1) ou 6.01 (a) (2), l'article 6.09 du même contrat n'introduit par cette restriction ;


que l'article 6.01 du contrat d'émission cite expressément comme "Evénement Constitutif de défaillance", au numéro (9) (C) (ii) d, le cas où l'Emetteur ou tout garant établi en France fait l'objet, à son initiative ou à celle d'un tiers, d'une procédure de sauvegarde ou de conciliation "en vertu des articles L. 620-1 et suivants et L. 611-4 et suivants du Code de commerce" ; qu'il importe peu que contrairement à la loi de l'Etat de New York la loi française prévoie que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'entraîne pas l'exigibilité de la créance puisque dans ce cas, selon la loi française, la créance est déclarée et admise "à échoir" ; que cet argument est donc inopérant ;


qu'enfin l'exception de nullité tirée du défaut de capacité à agir de la société The Bank of New York Mellon, qui serait dépourvue de personnalité morale, n'est pas davantage fondée dès lors que cette société, qui a son siège à New York, se domicilie en sa succursale de Londres, à l'adresse d'ailleurs expressément mentionnée à l'article 2.03 du contrat d'émission en date du 24 mai 2006 ;


qu'il résulte de ce qui précède que l'intimée a pu valablement déclarer sa créance au passif des sociétés appelantes dans le cadre de la procédure collective dont elles sont l'objet ; qu'au vu des pièces produites cette créance doit être admise pour le montant total des sommes dues en vertu du contrat d'émission en date du 24 mai 2006, en principal et intérêts, selon les déclarations de créance produites ; que les ordonnances déférées seront donc complétées en ce qu'il y a lieu d'admettre la créance d'intérêts selon les modalités suivantes ; à échoir les intérêts sur la somme de 375 000 000 euros au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25% pour la période du 15 août 2008 au 15 mai 2013 et les intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu'au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25% appliqués sur le principal et les intérêts contractuels, outre les divers frais et coût au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ; que la capitalisation des intérêts, qui n'était pas visée à la déclaration de créance, ne saurait être ordonnée ;


(…) que la société Belvédère et ses filiales garantes font valoir que c'est seulement la loi du 4 août 2008, postérieure à l'ouverture de la procédure de sauvegarde, qui a autorisé la constitution de sûretés par un agent de sûretés ; qu'elle soutient qu'en vertu du principe de non12 rétroactivité des lois, cette disposition n'est pas applicable au cas d'espèce mais qu'en revanche l'insertion de l'article 2328-1 du Code civil et donc la nécessité d'une loi afin de permettre la constitution de garantie sans que les créanciers soient explicitement dénommés démontre que cette pratique était auparavant irrégulière ; qu'elle en conclut que la société The Bank Of New York Mellon ne justifiant d'aucune garantie ou sûreté prise au nom de The Bank of New York Depositary, ou même en son nom, la créance ne pourrait être admise qu'à titre chirographaire ;


qu'il est constant que l'intimée a déclaré une créance sur le fondement du contrat d'émission en date du 24 mai 2006 ; que ce contrat prévoit en son article 11 la constitution d'actifs de garantie et de sûreté au bénéfice des détenteurs de Notes et du Trustee ; que même si des agents de sûretés ont été désignés afin d'assurer la gestion de ces suretés, il n'en demeure pas moins que celles-ci ont été constituées dans l'intérêt des porteurs de Notes et du Trustee et que la créance doit par conséquent être admise à titre privilégié».


ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les conclusions respectives des parties ; qu'en ayant reconnu la qualité de créancière à la société The Bank of New York Mellon cependant que seule la qualité de mandataire ad litem de cette dernière était dans le débat, la Cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;


ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en l'espèce le débat entre les parties avait porté uniquement sur la qualité de mandataire de la société The Bank of New York Mellon ; qu'en ayant relevé d'office le moyen tiré de la qualité personnelle de créancière qu'aurait cette société sans avoir préalablement rouvert les débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;


ALORS, EN TROISIEME LIEU, QU'à partir de la publication du jugement d'ouverture, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leur créance ; que la déclaration de créance doit exprimer par ellemême, de manière non équivoque, la volonté du créancier de réclamer le paiement de sa créance ; qu'en l'espèce, la déclaration de créance de la société Bank of New York Mellon en date du 29 septembre 2008 était parfaitement équivoque ; que dans le bordereau de déclaration de créance, la société Bank of New York Mellon prétendait déclarer sa propre créance alors que dans la lettre d'accompagnement elle prétendait agir en qualité de mandataire des porteurs de « notes » ; que la combinaison du bordereau de déclaration de créance et de la lettre d'accompagnement ne permettait pas de déterminer sans équivoque si la société Bank of New York Mellon entendait déclarer sa propre créance ou celle des porteurs de « notes » ; qu'en retenant pourtant que la société Bank of New York Mellon avait déclaré sa propre créance au passif de la société Belvédère et de ses filiales et non celle des porteurs de « notes », la Cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du Code de commerce ;


ALORS, EN QUATRIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT, QU'après avoir jugé « sans emport » l'argumentation des appelantes relative à la nullité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir d'agir de la société The Bank of New York Mellon (p. 14 §3), la Cour d'appel ne pouvait déduire la qualité de créancière de cette société au terme d'une analyse portant précisément sur les pouvoirs du Trustee en relevant que le contrat d'émission habilitait The Bank of New York Mellon « à produire des déclarations de créances au nom et pour le compte des détenteurs de Notes » (p. 14 §4), sans entacher sa décision d'une contradiction de motifs et violer l'article 455 du Code de procédure civile ;


ALORS, EN CINQUIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en ayant retenu la qualité de créancière de la société The Bank of New York au titre du contrat de prêt au motif que cette dernière avait le droit de « percevoir des fonds pour son propre compte ou pour celui des détenteurs des titres de créances», cependant que The Bank of New York Mellon était seulement titulaire d'une créance de rémunération, frais et débours au titre de son activité de Trustee et non de la créance de prêt correspondant à la somme globale de 375 millions d'euros, la Cour d'appel, qui a confondu deux créances distinctes, a violé l'article L. 622-24 du Code de commerce ;


ALORS, EN SIXIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT, QUE la loi de l'Etat d'ouverture de la procédure collective détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d'insolvabilité et notamment les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ; qu'étant une condition de l'admission de la créance, la qualité de créancier de l'auteur d'une déclaration de créance ne peut être appréciée qu'au regard de la loi d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, une procédure de sauvegarde a été ouverte en France au bénéfice de la société Belvédère et de ses filiales ; que la qualité de créancière de la société Bank of New York Mellon, qui avait effectué une déclaration de créance au passif de la société Belvédère et de ses filiales, ne pouvait être appréciée qu'au regard de la loi française d'ouverture de la procédure collective ; que pour retenir la qualité de créancière de la société Bank of new York Mellon, la Cour d'appel a pourtant appliqué la loi de l'Etat de New York, violant ainsi l'article 4 du Règlement CE 1346/2000 du 29 mai 2000 ensemble l'article L. 622-24 du Code de commerce ;


ALORS, EN SEPTIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT, QU'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une des parties qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge doit préciser la disposition de la loi étrangère auquel il se réfère ; que la Cour d'appel a affirmé qu'en vertu du droit de l'Etat de New York, la société Bank of New York Mellon était personnellement créancière de la société Belvédère et de ses filiales sans rechercher la teneur de la loi étrangère et notamment si le droit de l'Etat de New York confère au Trustee la qualité de créancier à titre personnel l'autorisant à produire sa créance dans une procédure collective, violant ainsi l'article 3 du Code civil et des principes de droit international privé ;


ALORS, EN HUITIEME LIEU, QUE la solidarité active ne se présume pas ; qu'en ayant retenu comme valable la déclaration de créance établie par la société The Bank of New York Mellon au motif que la créance en cause aurait été affectée d'une solidarité active permettant à chacun des créanciers de « déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur », sans constater l'existence d'une stipulation expresse de solidarité active dans le contrat de prêt, la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1197 du Code civil ;


ALORS, EN NEUVIEME LIEU, QUE la solidarité active suppose une identité de créance entre les différents créanciers bénéficiant d'une stipulation de solidarité ; qu'en ayant retenu comme valable la déclaration de créance établie par la société The Bank of New York Mellon au motif que la créance en cause était affectée d'une solidarité active permettant à chacun des créanciers de « déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur » cependant que The Bank of New York, en qualité de Trustee était titulaire d'une créance autonome, au titre de sa rémunération, de ses frais et débours, distincte de celle dont étaient titulaires les porteurs finaux correspondant au prêt de 375 millions d'euros, la Cour d'appel a derechef violé, par fausse application, l'article 1197 du Code civil ;


ALORS, ENFIN, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en ayant admis la société The Bank of New York Mellon au passif de la société Belvédère et de ses filiales, à titre privilégié, pour la somme de 375 millions d'euros cependant que la seule créance dont The Bank of New York était titulaire à titre privilégié correspondait à sa créance de rémunération, frais et débours pour son activité de Trustee, la Cour d'appel, ayant confondu les privilèges portant sur deux créances distinctes, a violé l'article 2285 du Code civil.



Moyen produit au pourvoi n° A 10-25.731 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour les sociétés Belvédère, Marie Brizard et Roger international, Sobieski Sp.zo.o, Sobieski Trade Sp.zo.o, Domain Menada Sp.zo.o, Destylernia Sobieski, Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek "Polmos Lancut". 


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir :


- admis la société NATIXIS au passif de la société MARIE BRIZARD ET ROGER INTERNATIONAL, à titre privilégié définitif spécial et à échoir pour la somme de 92.700.000 euros outre les intérêts, frais et intérêts de retard contractuellement fixés, à savoir la somme correspondant aux intérêts calculés sur la base de Euribor 3 mois plus 3,25 % pour la période du 15 août 2008 au 15 mai 2013, la somme correspondant aux intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu'au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus 4,25 % appliqués sur le principal et les intérêts contractuels et divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités visées notamment aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ;


- confirmé les ordonnances n° 2009/005558, 2009/008 757, 2009/en ce qu'elles avaient admis la société NATIXIS au passif des sociétés BELVEDERE, SOBIESKI SP.ZO.O, SOBIESKI TRADE SP.ZO.O, DOMAIN MENADA SP.ZO.O, DESTYLERNIA SOBIESKI SA, DESTYLERNIA POLMOS W. KRAKOWIE SA, FABRYKA WODEK « POLMOS LANCUT » SA à titre privilégié pour la somme de 375.000.000 euros ;


- en conséquence, constaté que la société NATIXIS est admise solidairement avec les sociétés THE BANK OF NEW YORK MELLON et RAIFFEISEN BANK POLSKA au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales ;


AUX MOTIFS PROPRES QUE « les sociétés appelantes ne contestent pas le principe de leur dette ; que sont d'ailleurs produites aux débats les deux Globals Notes d'un montant respectif de 319.840.000 euros et 55.160.000 euros aux termes desquelles la société BELVEDERE et ses filiales garantes s'engagent à payer ces sommes à THE BANK OF NEW YORK Depositary Limited ;


Que la société BELVEDERE et ses filiales garantes s'opposent toutefois à l'admission des créances déclarées par la société NATIXIS en opposant des moyens d'irrecevabilité et des moyens de fond ;


Que l'article L. 622-24 du code de commerce dispose : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans les délais fixés par décret en conseil d'Etat… La déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix… » ;


Qu'il ressort des pièces versées aux débats que la société NATIXIS a effectué une déclaration de créance au passif de la société BELVEDERE et de chacune de ses filiales par lettres remises en main propre le 27 septembre 2008 ; que si elle indique dans la lettre d'accompagnement de chacune de ces déclarations « en conséquence, vous trouverez ci-après les éléments détaillés justifiant de la créance des Noteholders, que NATIXIS déclare en qualité d'agent des Sûretés Françaises agissant au nom et pour le compte des Noteholders, ainsi que des garanties et sûretés attachées à cette créance, qui lui sont également directement consenties, dont elle sollicite l'admission au passif à titre privilégié », elle demande néanmoins, aux termes du bordereau de déclaration, l'admission de sa propre créance au passif de chacune des sociétés et non celle des porteurs de Notes ; que l'argumentation des appelantes relative à la nullité ou à l'irrecevabilité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir du déclarant est donc sans emport en l'espèce ; que la seule question qui se pose est celle de savoir si la société NATIXIS peut se voir reconnaître la qualité de créancière de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes ; qu'il ne peut être interdit à l'intimée, sous prétexte que le délai de déclaration de créance serait dépassé, de modifier le fondement juridique de sa demande initiale d'admission ;


Que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés conclu le 24 mai 2006 entre la so