Cour de Cassation · comm — 20 septembre 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Donne acte à la Selafa MJA, prise en la personne de M. X... en sa qualité de liquidateur, de ce qu'elle reprend la procédure au nom de la société Hi Trois ;


Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Hi Trois que sur le pourvoi incident relevé par la société Svgm et M. Y... ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 16 septembre 2010), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 28 avril 2009, pourvois n° 08-13.044 et n° 08-13.049), que la société Business Value Challenge (la société BVC) comportait deux groupes d'actionnaires, le premier, majoritaire, composé de la société Hi Trois, de M. Y... et de la société Svgm, et le second, minoritaire, comprenant M. Z... et la société Jules Dacron ; que le 9 juin 2005, la société Sodexho chèques et cartes de services (la société Sodexho) a informé le groupe majoritaire de son intention d'acquérir l'ensemble des titres constituant le capital social de la société BVC pour un certain prix ; que le 15 juin 2005, le groupe majoritaire et le groupe minoritaire ont conclu une convention de vente ou d'achat d'actions, dite buy or sell, aux termes de laquelle chacun avait la faculté de proposer à l'autre le rachat de ses actions de la société BVC, en indiquant le prix offert, le groupe sollicité ayant le choix soit de céder la totalité de ses actions, soit d'acquérir toutes les actions et obligations détenues par l'offreur au prix proposé par ce dernier ; que par contrat du 11 octobre 2005, les membres du groupe majoritaire se sont engagés à céder à la société Sodexho les mille actions représentant le capital social de la société BVC puis, le 13 octobre 2005, ont notifié aux membres du groupe minoritaire l'offre d'achat de la totalité des actions de la société BVC qu'ils détenaient ; que toutefois ces derniers, en exécution de la convention du 15 juin 2005, ont fait connaître leur décision, non de vendre leurs actions, mais de se porter acquéreur des six cent quatre vingt-cinq actions de la société BVC appartenant au groupe majoritaire, au prix notifié par celui-ci, faisant ainsi obstacle à l'exécution du contrat de cession des actions à la société Sodexho, conclu le 11 octobre 2005 ; qu'ultérieurement, toutes les actions de la société BVC détenues tant par le groupe majoritaire que par le groupe minoritaire ont été cédées à la société Accentiv'house ; que la société Sodexho a demandé, à titre principal, que cette cession soit annulée et, subsidiairement, que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... soient condamnés à lui payer des dommages-intérêts pour inexécution de leur obligation de délivrance des actions ;


Sur le premier moyen des pourvois, principal et incident, rédigés en termes identiques, réunis :


Attendu que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... font grief à l'arrêt d'avoir retenu leur responsabilité à l'égard de la société Sodexho, de les avoir condamnés solidairement à payer certaines sommes à cette dernière et d'avoir ordonné une expertise, alors, selon le moyen :


1°/ qu'une obligation est affectée d'un terme lorsqu'elle est subordonnée à un événement futur et certain et d'une condition lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain ; que la certitude quant à la réalisation de l'événement s'apprécie objectivement et non subjectivement ; que, pour décider que «le contrat du 11 octobre 2005 était un contrat de vente ferme» et non «une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les «minoritaires» » et en déduire que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... devaient réparation à la société Sodexho «du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005», la cour d'appel s'est fondée sur l'intention des parties de considérer l'acquisition des actions détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire comme certaine ; qu'en statuant ainsi alors que l'achat des actions dépendait de la décision du groupe d'actionnaires minoritaire de vendre ses actions ou au contraire de racheter celles du groupe d'actionnaires majoritaire en application d'une convention «buy or sell», de sorte que la vente, qui dépendait d'un événement incertain non seulement dans sa date mais aussi quant à sa réalisation, était affectée d'une condition, la cour d'appel a violé les articles 1168 et suivants et 1185 du code civil ;


2°/ que le contrat du 11 octobre 2005 stipulait que «chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4.1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l'une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis-à-vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l'acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et/ou les sociétés du groupe de la satisfaction de l'une ou l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble d'entre elles» ; que l'article 4.1 intitulé «conditions préalables» comportait un article 4.1.1 intitulé «acquisition des actions détenues par M. Z...» stipulant que «les cédants s'engagent à acquérir préalablement à la réalisation de la cession l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire » ; qu'il résultait clairement de ces dispositions que la vente était soumise à une condition suspensive d'acquisition par le cédant des actions détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire, étant précisé que l'acquéreur pouvait seul dispenser le cédant de la réalisation de cette condition et décider ainsi, pour éviter la caducité de la vente, d'acquérir les seules actions détenues par le groupe d'actionnaires majoritaire ; qu'en retenant cependant que le contrat du 11 octobre 2005 n'était pas «une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les «minoritaires» » pour en déduire que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... devaient réparation à la société Sodexho « du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005», la cour d'appel a dénaturé ce contrat et violé l'article 1134 du code civil ;


3°/ que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... faisaient valoir, dans leurs écritures, que s'ils avaient présenté, au titre de la convention «buy or sell», une offre d'acquisition des actions du groupe minoritaire moyennant un prix par action s'élevant à 3 010 euros, ce prix n'était pas sous-évalué par rapport au prix de 5 900 euros convenu avec la société Sodexho dès lors que le groupe minoritaire – qui en avait été informé – devait recevoir un complément de prix d'un montant de 1 445 euros par action, en application de la convention «buy or sell», et qu'il se trouvait en outre exonéré des nombreuses garanties imposées au cédant par le contrat du 11 octobre 2005, garanties dont le groupe majoritaire devrait assumer la charge pouvant s'élever à la somme de 1 800 à 5 900 euros par action, ce dont il résultait que le prix proposé au groupe minoritaire était supérieur à celui versé par la société Sodexho ; qu'en se bornant à relever que le groupe majoritaire aurait proposé, «pour l'exécution de la convention buy or sell convenue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sous-évalué par rapport à celui convenu avec Sodexho» et aurait ainsi exécuté de mauvaise foi son engagement et empêché l'accomplissement de la condition, sans répondre aux développements circonstanciés du groupe majoritaire quant à l'évaluation du prix proposé pour les actions du groupe minoritaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


4°/ que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... faisaient valoir, dans leurs écritures, que parallèlement à l'offre d'achat qu'ils avaient présentée au titre de la convention «buy or sell», ils avaient, le même jour, en accord avec la société Sodexho, proposé au groupe minoritaire une offre pari passu leur permettant de participer avec le groupe majoritaire, dans les mêmes conditions de prix et de garantie, à la cession de la totalité des actions de la société BVC à la société Sodexho ; que, pour retenir que le groupe majoritaire avait exécuté de mauvaise foi son engagement et empêché l'accomplissement de la condition, la cour d'appel s'est bornée à relever que le groupe majoritaire avait proposé, «pour l'exécution de la convention buy or sell convenue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sous-évalué par rapport à celui convenu avec Sodexho» ; qu'en statuant ainsi sans répondre aux développements circonstanciés du groupe majoritaire quant à la proposition qu'il avait faite au groupe minoritaire d'une cession des actions au prix proposé par la société Sodexho, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


5°/ que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... faisaient valoir, dans leurs écritures, que des négociations directes étaient intervenues entre la société Sodexho et le groupe minoritaire aux fins de trouver un accord quant à la cession de la totalité des actions de la société BVC, l'échec de ces négociations étant exclusivement dû au comportement de la société Sodexho qui avait refusé toute concession alors qu'un prix supérieur au sien avait été proposé au groupe minoritaire par un concurrent ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions dont il résultait pourtant tant la bonne foi du groupe majoritaire que l'absence d'incidence du comportement de ce dernier sur le refus du groupe minoritaire de vendre ses actions soit en application de la convention «buy or sell» soit directement à la société Sodexho, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


Mais attendu qu'après avoir relevé que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... avaient proposé, pour l'exécution de la convention conclue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sous-évalué par rapport à celui convenu avec la société Sodexho, l'arrêt retient qu'ils ont exécuté de mauvaise foi l'obligation à laquelle ils s'étaient engagés envers cette dernière et ont ainsi, de leur propre fait, empêché l'accomplissement de la condition qui assortissait l'obligation dont ils étaient débiteurs et qui, dès lors, devait être réputée accomplie ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants justement critiqués par les première et deuxième branches, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations et appréciations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses deux premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;


Et sur le second moyen de chacun des pourvois : 


Attendu que les sociétés Hi Trois, Svgm et M. Y... font encore grief à l'arrêt de les avoir condamnés solidairement au paiement de la somme provisionnelle de 8 500 000 euros, alors, selon le moyen, qu'en octroyant à la société Sodexho une provision d'un montant particulièrement élevé sans justifier sa décision et notamment sans indiquer les éléments de preuve sur lesquels elle se fondait pour considérer le préjudice comme certain à hauteur de ce montant, la cour d'appel a manqué à son obligation de motivation, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;


Mais attendu que, sous le couvert de défaut de motivation, le grief ne tend en réalité qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, du montant de la provision qu'elle a allouée à la société Sodexho ; que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :


REJETTE les pourvois, principal et incident ;


Condamne la société MJA, ès qualités, la société Svgm et M. Y... aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société MJA, ès qualités


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité des sociétés Hi Trois, SVGM et de M. Y... à l'égard de la société Sodexho, de les avoir condamnés solidairement à payer à la société Sodexho la somme provisionnelle de 8.500.000 € et celle de 50.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir ordonné une expertise pour déterminer la perte subie par la société Sodexho et le gain manqué par elle du fait de l'inexécution par les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... de la vente du 11 octobre 2005 ;


AUX MOTIFS que « Hi Trois, SVGM et Alain Y... font valoir que la convention du 11 octobre 2005 entre notamment Sodexho et eux-mêmes s'analyse comme un avant contrat organisant un projet de cession, assorti de conditions et d'un terme extinctif à respecter, passé lequel, si les conditions n'étaient pas remplies, l'avant-contrat devenait caduc ; … qu'ils font valoir qu'il est irrévocablement jugé que ladite convention était assortie d'une obligation conditionnelle, dès lors que la Cour de cassation a censuré l'arrêt de la cour de ce siège en date du 6 novembre 2007 au visa de l'article 1178 du code civil relatif aux obligations conditionnelles et qu'il fait référence à la condition assortissant l'obligation ; … cependant que la Cour de cassation, qui n'était pas saisie d'un moyen recevable critiquant l'interprétation de la convention, en ce qu'elle portait sur le fait qu'il s'agissait d'une convention assortie d'une obligation conditionnelle, s'est bornée, conformément aux règles de procédure, à examiner le moyen qui lui était proposé ; que, compte tenu de la portée de la cassation prononcée et des demandes formées devant elle par les parties, la cour de ce siège, statuant comme cour de renvoi, doit procéder à l'analyse juridique – présentée à tort comme irrévocablement jugée – de la nature de la convention ; … que la convention du 11 octobre 2005 est intitulée « contrat » ; … qu'elle précise en son préambule : « qu'à l'issue d'une revue comptable et juridique du Groupe BVC qui s'est déroulée entre le 8 et le 22 juillet 2005, l'acquéreur a confirmé son intention d'acquérir le Groupe BVC. Les documents examinés dans le cadre de cette revue ont été recensés dans un courrier adressé à l'acquéreur par ses conseils et remis par l'acquéreur aux cédants le jour de la signature des présentes. Dans ces circonstances, les Cédants ont convenu de céder à l'acquéreur et l'acquéreur a accepté d'acquérir auprès des cédants 1.000 actions d'une valeur nominale de 250 € chacune représentant 100 % du capital, des droits de vote et des droits aux bénéfices sociaux de la société (les actions) dans les conditions définies au présent contrat... » ; … qu'aux termes de son article 2 intitulé "Cession", il est prévu « qu'aux conditions prévues au présent contrat, les cédants s'engagent, irrévocablement, à céder les actions au cessionnaire qui s'engage irrévocablement à les acquérir aux conditions ci-après, et que au jour de la réalisation de la cession, les actions seront libres de tout gage, nantissement, sûreté ou engagement quelconque et seront cédées coupon détaché... » ; … que l'article 4 de cette convention, intitulé « conditions préalables et engagements de meilleurs efforts », stipule : « que chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4.1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l'une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis à vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l'acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et/ou les sociétés du Groupe de la satisfaction de l'une ou de l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble d'entre elles, et que : 4.1 Conditions préalables 4.1.1 Acquisition des actions détenues par Monsieur Z... Les cédants s'engagent à acquérir, préalablement à la réalisation de la cession, l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par Monsieur Jean-Paul Z... et la société civile Jules Dacron, y compris les 26 actions acquises par Monsieur Jean-Paul Z... auprès de la société Hi Trois en exercice de la promesse consentie par cette dernière le 29 juillet 2002 et l'action détenue par chacun de Monsieur Jean-Paul Z... et de la société civile Jules Dacron au capital de Stimula 2 » ; qu'enfin, l'article 9-1 date de réalisation (sic) de la cession (sic) prévoit que la réalisation de la cession interviendra au plus tard le 22 novembre 2005 (...), « sous réserve de la réalisation des conditions stipulées à l'article 4 du présent Contrat » ; … 
qu'il résulte de ces éléments que l'architecture du « contrat » (et non « avant-contrat ») du 11 octobre 2005 est bâtie selon un plan logique ; qu'après un exposé liminaire, puis des définitions, l'article 2 exprime l'objet du contrat ; que cet objet est particulièrement précis puisqu'il porte que les cédants s'engagent « irrévocablement » à céder les actions au cessionnaire qui s'engage « irrévocablement » à les acquérir aux conditions ci-après ; … que face à des termes aussi explicites, l'allégation selon laquelle il s'agirait d'un avant contrat, loin d'être une interprétation de la convention en est une flagrante dénaturation ; … que suivant la logique, la convention porte ensuite sur le prix de cession (article 3) puis sur des conditions préalables à la vente, compte tenu de la situation existante (notamment le fait, à l'origine du présent litige, qu'une partie des actions n'était, au jour de la convention, pas détenue par ses signataires, mais aussi l'absorption de la société par Stimula 2, le remboursement de la dette bancaire, la résiliation des contrats de prestations de services, la prise d'engagements de nonconcurrence, la cession des droits de propriété intellectuelle au profit de Stimula 2, le dépôt de la marque « Stimula », le dépôt des codes sources du logiciel d'exploitation de l'activité « chèque cadeaux », la résiliation de l'option d'achat consentie à Jean Christophe A..., la résiliation de la convention de garantie d'actif et de passif du 31 mai 2002, l'acquisition, par Alain Y..., de 100% des parts de Stimula Iberica SL, la résiliation du contrat de bail) ; que ces conditions, et spécialement la première d'entre elles, ne sont nulle part qualifiées de conditions suspensives ; qu'au contraire et comme précédemment exposé, les cédants se sont, aux termes de l'article 2 de la convention, irrévocablement engagés à réaliser la cession de la totalité des actions de la société ; … qu'après stipulations sur diverses questions qui pour être essentielles n'en sont pas moins annexes comme ne constituant pas l'objet même de la vente (dette obligataire de la société, garanties réciproques, garanties), le contrat détermine les modalités concrètes de réalisation de la cession à venir des actions ; … que la stipulation de l'article 9-1 du contrat, précédemment reproduite, est, ainsi, dans la logique de la convention, seulement relative aux modalités de la cession et ne constitue, au lieu où elle se trouve, nullement une condition suspensive de la vente ; que même si, conformément aux stipulations de l'article 1-2 du contrat, ils n'ont qu'un rôle indicatif et ne préjugent en aucun cas de l'interprétation de celui-ci, il n'en demeure pas moins que les titres (« réalisation de la cession ») et inter-titres de cet article 9-1 (« Date de réalisation de la cession », « documents remis par le représentant des cédants », « documents remis par l'acquéreur »), corroborent tant l'interprétation qui vient d'être donnée des termes mêmes de cet article que le lieu où ils se trouvent (dans des stipulations « d'exécution » ; … qu'ainsi, le membre de phrase « sous réserve de la réalisation des conditions stipulées à l'article 4 du présent contrat », loin d'introduire une condition suspensive dans le contrat est une simple réserve seulement relative à la date limite de réalisation de la cession - devant porter sur la totalité des actions de la société -, laquelle ne saurait être le 22 novembre 2005 que dans la mesure où la totalité desdites actions sont d'ores et déjà entre les mains des cédants ; … par ailleurs que la date du 22 novembre 2005 ne constitue point, non plus, un terme extinctif, mais une simple date à laquelle l'ensemble des conditions préalables à la réalisation effective de la cession doit avoir été acquis, conditions préalablement stipulées comme au profit du seul acquéreur, aux termes de l'article 4, qui prévoit que si l'une des conditions préalables n'est pas réalisée à cette date, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis-à-vis des cédants, mais qu'il pourra aussi dispenser les cédants et/ou les sociétés du groupe de la satisfaction de l'une ou de l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble de la mise en oeuvre de ces conditions ; que comme le souligne Sodexho, dans ses conclusions, les membres du groupe majoritaire - les cédants - n'étant ensemble, à la date du 11 octobre 2005, propriétaires que de 685 des 1 000 actions de la société BVC, l'exécution de leur obligation de délivrance nécessitait qu'ils rachètent les 315 actions restantes, alors détenues par les membres du groupe minoritaire ; … que les conditions stipulées à l'article 4 étaient, pour certaines, des conditions qui devaient être remplies par les cédants qui étaient, sur ce point, débiteurs d'une obligation de résultat ; que pour d'autres, il s'agissait de leur part d'une obligation de moyens ; que les unes et les autres sont clairement distinguées et identifiées ; … en effet que l'article 4 stipule que « chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne « à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4-1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard » - ce qui génère une obligation de résultat - et que « les cédants et les sociétés du groupe s'engagent également à faire leurs meilleurs efforts aux fin de la réalisation des opérations prévues à l'article 4-2 » - ce qui génère une obligation de moyens - ; que, s'agissant des conditions préalables stipulées à l'article 4-1 (notamment article 4-1-1, acquisition des actions détenues par Monsieur Z..., mais aussi l'absorption de la société par Stimula 2, le remboursement de la dette bancaire, la résiliation des contrats de prestations de services, la prise d'engagements de non-concurrence, la cession des droits de propriété intellectuelle au profit de Stimula 2, le dépôt de la marque « Stimula », le dépôt des codes sources du logiciel d'exploitation de l'activité « chèque cadeaux », la résiliation de l'option d'achat consentie à Jean Christophe A..., la résiliation de la convention de garantie d'actif et de passif du 31 mai 2002, l'acquisition, par Alain Y..., de 100% des parts de Stimula Iberica SL, la résiliation du contrat de bail), il s'agissait ainsi d'une obligation de résultat ; … dans ces conditions que les parties ont clairement considéré que les différents événements futurs stipulés à l'article 4-1 du contrat étaient des événements certains, qui devaient être acquis au 22 novembre 2005, eu égard à l'obligation de résultat en ce sens qu'avaient assumé les cessionnaires ; que la question de savoir si Sodexho avait, ou non, connaissance de la convention buy or sell, convenue avec le groupe minoritaire est, à cet égard, indifférente ; … 
en conséquence que, loin d'être une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les « minoritaires », le contrat du 11 octobre 2005 était un contrat de vente ferme ; … que ce contrat, en application de son article 13-2, remplaçait, par ailleurs « tous les éléments de négociation ou accords antérieurs, écrits ou oraux, entre les parties en ce qui concern(ait) son objet » ; que non seulement les cédants n'ont pas exécuté leur obligation mais qu'ils ont au surplus délibérément violé leurs engagements et cédé les actions dont ils étaient eux-mêmes titulaires à la date de la signature de la convention du 11 octobre à une autre société, concurrente de Sodexho, manifestant ainsi leur particulière mauvaise foi et le mépris total qu'ils avaient de leurs engagements ; … dans ces conditions, que les sociétés Hi Trois, SVGM et Alain Y... doivent réparation à Sodexho du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005 »


ALORS, d'une part, qu'une obligation est affectée d'un terme lorsqu'elle est subordonnée à un événement futur et certain et d'une condition lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain ; que la certitude quant à la réalisation de l'événement s'apprécie objectivement et non subjectivement ; que, pour décider que « le contrat du 11 octobre 2005 était un contrat de vente ferme » et non « une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les « minoritaires » » et en déduire que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... devaient réparation à la société Sodexho « du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005 », la cour d'appel s'est fondée sur l'intention des parties de considérer l'acquisition des actions détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire comme certaine ; qu'en statuant ainsi alors que l'achat des actions dépendait de la décision du groupe d'actionnaires minoritaire de vendre ses actions ou au contraire de racheter celles du groupe d'actionnaires majoritaire en application d'une convention « buy or sell », de sorte que la vente, qui dépendait d'un événement incertain non seulement dans sa date mais aussi quant à sa réalisation, était affectée d'une condition, la cour d'appel a violé les articles 1168 et suivants et 1185 du code civil ;


ALORS, d'autre part, que le contrat du 11 octobre 2005 stipulait que « Chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4.1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l'une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis-à-vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l'acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et/ou les sociétés du groupe de la satisfaction de l'une ou l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble d'entre elles » ; que l'article 4.1 intitulé « conditions préalables » comportait un article 4.1.1 intitulé « acquisition des actions détenues par Monsieur Z... » stipulant que « les cédants s'engagent à acquérir préalablement à la réalisation de la cession l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire » ; qu'il résultait clairement de ces dispositions que la vente était soumise à une condition suspensive d'acquisition par le cédant des actions détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire, étant précisé que l'acquéreur pouvait seul dispenser le cédant de la réalisation de cette condition et décider ainsi, pour éviter la caducité de la vente, d'acquérir les seules actions détenues par le groupe d'actionnaires majoritaire ; qu'en retenant cependant que le contrat du 11 octobre 2005 n'était pas « une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les « minoritaires » » pour en déduire que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... devaient réparation à la société Sodexho « du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005 », la cour d'appel a dénaturé ce contrat et violé l'article 1134 du code civil ;


ET AUX MOTIFS que « surabondamment … la vente eût-elle même été convenue sous condition suspensive d'acquisition préalable des actions détenues par le groupe minoritaire que ces parties devraient, de même, réparation de son préjudice subi dès lors que la non-réalisation de la condition (réputée suspensive pour les besoins du présent motif surabondant) aurait alors résulté de leur propre fait ; qu'en effet, en proposant, pour l'exécution de la convention buy or sell convenue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sous-évalué par rapport à celui convenu avec Sodexho, les cédants auraient alors exécuté de parfaite mauvaise foi l'obligation à laquelle ils s'étaient engagés et auraient ainsi, de leur propre fait, empêché l'accomplissement de la condition assortissant l'obligation dont ils étaient débiteurs ; que dans ces conditions, et par application de l'article 1178 du code civil, ladite condition devrait être réputée accomplie »


ALORS, d'une part, que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... faisaient valoir, dans leurs écritures, que s'ils avaient présenté, au titre de la convention « buy or sell », une offre d'acquisition des actions du groupe minoritaire moyennant un prix par action s'élevant à 3.010 €, ce prix n'était pas sous-évalué par rapport au prix de 5.900 € convenu avec la société Sodexho dès lors que le groupe minoritaire – qui en avait été informé – devait recevoir un complément de prix d'un montant de 1.445 € par action, en application de la convention « buy or sell », et qu'il se trouvait en outre exonéré des nombreuses garanties imposées au cédant par le contrat du 11 octobre 2005, garanties dont le groupe majoritaire devrait assumer la charge pouvant s'élever à la somme de 1.800 à 5.900 € par action, ce dont il résultait que le prix proposé au groupe minoritaire était supérieur à celui versé par la société Sodexho (conclusions d'appel des sociétés Hi Trois, SVGM et de M. Y..., p.14 et 15) ; qu'en se bornant à relever que le groupe majoritaire aurait proposé, « pour l'exécution de la convention buy or sell convenue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sousévalué par rapport à celui convenu avec Sodexho » et aurait ainsi exécuté de mauvaise foi son engagement et empêché l'accomplissement de la condition, sans répondre aux développements circonstanciés du groupe majoritaire quant à l'évaluation du prix proposé pour les actions du groupe minoritaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


ALORS, d'autre part, que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... faisaient valoir, dans leurs écritures, que parallèlement à l'offre d'achat qu'ils avaient présentée au titre de la convention « buy or sell », ils avaient, le même jour, en accord avec la société Sodexho, proposé au groupe minoritaire une offre pari passu leur permettant de participer avec le groupe majoritaire, dans les mêmes conditions de prix et de garantie, à la cession de la totalité des actions de la société BVC à la société Sodexho (conclusions d'appel des sociétés Hi Trois, SVGM et de M. Y..., p.16 à 18) ; que, pour retenir que le groupe majoritaire avait exécuté de mauvaise foi son engagement et empêché l'accomplissement de la condition, la cour d'appel s'est bornée à relever que le groupe majoritaire avait proposé, « pour l'exécution de la convention buy or sell convenue avec le groupe minoritaire, un prix manifestement sous-évalué par rapport à celui convenu avec Sodexho » ; qu'en statuant ainsi sans répondre aux développements circonstanciés du groupe majoritaire quant à la proposition qu'il avait faite au groupe minoritaire d'une cession des actions au prix proposé par la société Sodexho, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;


ALORS, enfin, que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... faisaient valoir, dans leurs écritures, que des négociations directes étaient intervenues entre la société Sodexho et le groupe minoritaire aux fins de trouver un accord quant à la cession de la totalité des actions de la société BVC, l'échec de ces négociations étant exclusivement dû au comportement de la société Sodexho qui avait refusé toute concession alors qu'un prix supérieur au sien avait été proposé au groupe minoritaire par un concurrent (conclusions d'appel des sociétés Hi Trois, SVGM et de M. Y..., p.18 à 20) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions dont il résultait pourtant tant la bonne foi du groupe majoritaire que l'absence d'incidence du comportement de ce dernier sur le refus du groupe minoritaire de vendre ses actions soit en application de la convention « buy or sell » soit directement à la société Sodexho, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


SECOND MOYEN DE CASSATION 


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... à payer à la société Sodexho la somme provisionnelle de 8.500.000 € ;


AUX MOTIFS que « sur les dommages et intérêts, … par application de l'article 1149 du code civil, ceux-ci doivent être constitués de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; … que les éléments versés aux débats ne permettent pas à la cour de déterminer le montant de ce préjudice ; qu'il convient d'ordonner à cet égard une expertise ; que cependant, lesdits éléments permettent de déterminer d'ores et déjà un préjudice certain à hauteur de 8 500 000 € ; qu'il y a lieu d'allouer ce montant provisionnel à Sodexho »


ALORS qu'en octroyant à la société Sodexho une provision d'un montant particulièrement élevé sans justifier sa décision et notamment sans indiquer les éléments de preuve sur lesquels elle se fondait pour considérer le préjudice comme certain à hauteur de ce montant, la cour d'appel a manqué à son obligation de motivation, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Svgm et M. Y....


PREMIER MOYEN DE CASSATION 


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité des sociétés Hi Trois, SVGM et de M. Y... à l'égard de la société Sodexho, de les avoir condamnés solidairement à payer à la société Sodexho la somme provisionnelle de 8.500.000 € et celle de 50.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir ordonné une expertise pour déterminer la perte subie par la société Sodexho et le gain manqué par elle du fait de l'inexécution par les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... de la vente du 11 octobre 2005 ;


AUX MOTIFS que « Hi Trois, SVGM et Alain Y... font valoir que la convention du 11 octobre 2005 entre notamment Sodexho et eux-mêmes s'analyse comme un avant contrat organisant un projet de cession, assorti de conditions et d'un terme extinctif à respecter, passé lequel, si les conditions n'étaient pas remplies, l'avant-contrat devenait caduc ; … qu'ils font valoir qu'il est irrévocablement jugé que ladite convention était assortie d'une obligation conditionnelle, dès lors que la Cour de cassation a censuré l'arrêt de la cour de ce siège en date du 6 novembre 2007 au visa de l'article 1178 du code civil relatif aux obligations conditionnelles et qu'il fait référence à la condition assortissant l'obligation ; … cependant que la Cour de cassation, qui n'était pas saisie d'un moyen recevable critiquant l'interprétation de la convention, en ce qu'elle portait sur le fait qu'il s'agissait d'une convention assortie d'une obligation conditionnelle, s'est bornée, conformément aux règles de procédure, à examiner le moyen qui lui était proposé ; que, compte tenu de la portée de la cassation prononcée et des demandes formées devant elle par les parties, la cour de ce siège, statuant comme cour de renvoi, doit procéder à l'analyse juridique – présentée à tort comme irrévocablement jugée – de la nature de la convention ; … que la convention du 11 octobre 2005 est intitulée « contrat » ; … qu'elle précise en son préambule : « qu'à l'issue d'une revue comptable et juridique du Groupe BVC qui s'est déroulée entre le 8 et le 22 juillet 2005, l'acquéreur a confirmé son intention d'acquérir le Groupe BVC. Les documents examinés dans le cadre de cette revue ont été recensés dans un courrier adressé à l'acquéreur par ses conseils et remis par l'acquéreur aux cédants le jour de la signature des présentes. Dans ces circonstances, les Cédants ont convenu de céder à l'acquéreur et l'acquéreur a accepté d'acquérir auprès des cédants 1.000 actions d'une valeur nominale de 250 € chacune représentant 100 % du capital, des droits de vote et des droits aux bénéfices sociaux de la société (les actions) dans les conditions définies au présent contrat... » ; … qu'aux termes de son article 2 intitulé "Cession", il est prévu « qu'aux conditions prévues au présent contrat, les cédants s'engagent, irrévocablement, à céder les actions au cessionnaire qui s'engage irrévocablement à les acquérir aux conditions ci-après, et que au jour de la réalisation de la cession, les actions seront libres de tout gage, nantissement, sûreté ou engagement quelconque et seront cédées coupon détaché... » ; … que l'article 4 de cette convention, intitulé « conditions préalables et engagements de meilleurs efforts », stipule : « que chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4.1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l'une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis à vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l'acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et/ou les sociétés du Groupe de la satisfaction de l'une ou de l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble d'entre elles, et que : 4.1 Conditions préalables 4.1.1 Acquisition des actions détenues par Monsieur Z... Les cédants s'engagent à acquérir, préalablement à la réalisation de la cession, l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par Monsieur Jean-Paul Z... et la société civile Jules Dacron, y compris les 26 actions acquises par Monsieur Jean-Paul Z... auprès de la société Hi Trois en exercice de la promesse consentie par cette dernière le 29 juillet 2002 et l'action détenue par chacun de Monsieur Jean-Paul Z... et de la société civile Jules Dacron au capital de Stimula 2 » ; qu'enfin, l'article 9-1 date de réalisation (sic) de la cession (sic) prévoit que la réalisation de la cession interviendra au plus tard le 22 novembre 2005 (...), « sous réserve de la réalisation des conditions stipulées à l'article 4 du présent Contrat » ; … 
qu'il résulte de ces éléments que l'architecture du « contrat » (et non « avant-contrat ») du 11 octobre 2005 est bâtie selon un plan logique ; qu'après un exposé liminaire, puis des définitions, l'article 2 exprime l'objet du contrat ; que cet objet est particulièrement précis puisqu'il porte que les cédants s'engagent « irrévocablement » à céder les actions au cessionnaire qui s'engage « irrévocablement » à les acquérir aux conditions ci-après ; 
… que face à des termes aussi explicites, l'allégation selon laquelle il s'agirait d'un avant contrat, loin d'être une interprétation de la convention en est une flagrante dénaturation ; … que suivant la logique, la convention porte ensuite sur le prix de cession (article 3) puis sur des conditions préalables à la vente, compte tenu de la situation existante (notamment le fait, à l'origine du présent litige, qu'une partie des actions n'était, au jour de la convention, pas détenue par ses signataires, mais aussi l'absorption de la société par Stimula 2, le remboursement de la dette bancaire, la résiliation des contrats de prestations de services, la prise d'engagements de nonconcurrence, la cession des droits de propriété intellectuelle au profit de Stimula 2, le dépôt de la marque « Stimula », le dépôt des codes sources du logiciel d'exploitation de l'activité « chèque cadeaux », la résiliation de l'option d'achat consentie à Jean Christophe A..., la résiliation de la convention de garantie d'actif et de passif du 31 mai 2002, l'acquisition, par Alain Y..., de 100% des parts de Stimula Iberica SL, la résiliation du contrat de bail) ; que ces conditions, et spécialement la première d'entre elles, ne sont nulle part qualifiées de conditions suspensives ; qu'au contraire et comme précédemment exposé, les cédants se sont, aux termes de l'article 2 de la convention, irrévocablement engagés à réaliser la cession de la totalité des actions de la société ; … qu'après stipulations sur diverses questions qui pour être essentielles n'en sont pas moins annexes comme ne constituant pas l'objet même de la vente (dette obligataire de la société, garanties réciproques, garanties), le contrat détermine les modalités concrètes de réalisation de la cession à venir des actions ; … que la stipulation de l'article 9-1 du contrat, précédemment reproduite, est, ainsi, dans la logique de la convention, seulement relative aux modalités de la cession et ne constitue, au lieu où elle se trouve, nullement une condition suspensive de la vente ; que même si, conformément aux stipulations de l'article 1-2 du contrat, ils n'ont qu'un rôle indicatif et ne préjugent en aucun cas de l'interprétation de celui-ci, il n'en demeure pas moins que les titres (« réalisation de la cession ») et inter-titres de cet article 9-1 (« Date de réalisation de la cession », « documents remis par le représentant des cédants », « documents remis par l'acquéreur »), corroborent tant l'interprétation qui vient d'être donnée des termes mêmes de cet article que le lieu où ils se trouvent (dans des stipulations « d'exécution » ; … qu'ainsi, le membre de phrase « sous réserve de la réalisation des conditions stipulées à l'article 4 du présent contrat », loin d'introduire une condition suspensive dans le contrat est une simple réserve seulement relative à la date limite de réalisation de la cession - devant porter sur la totalité des actions de la société -, laquelle ne saurait être le 22 novembre 2005 que dans la mesure où la totalité desdites actions sont d'ores et déjà entre les mains des cédants ; … par ailleurs que la date du 22 novembre 2005 ne constitue point, non plus, un terme extinctif, mais une simple date à laquelle l'ensemble des conditions préalables à la réalisation effective de la cession doit avoir été acquis, conditions préalablement stipulées comme au profit du seul acquéreur, aux termes de l'article 4, qui prévoit que si l'une des conditions préalables n'est pas réalisée à cette date, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis-à-vis des cédants, mais qu'il pourra aussi dispenser les cédants et/ou les sociétés du groupe de la satisfaction de l'une ou de l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble de la mise en oeuvre de ces conditions ; que comme le souligne Sodexho, dans ses conclusions, les membres du groupe majoritaire - les cédants - n'étant ensemble, à la date du 11 octobre 2005, propriétaires que de 685 des 1 000 actions de la société BVC, l'exécution de leur obligation de délivrance nécessitait qu'ils rachètent les 315 actions restantes, alors détenues par les membres du groupe minoritaire ; … que les conditions stipulées à l'article 4 étaient, pour certaines, des conditions qui devaient être remplies par les cédants qui étaient, sur ce point, débiteurs d'une obligation de résultat ; que pour d'autres, il s'agissait de leur part d'une obligation de moyens ; que les unes et les autres sont clairement distinguées et identifiées ; … en effet que l'article 4 stipule que « chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne « à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4-1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard » - ce qui génère une obligation de résultat - et que « les cédants et les sociétés du groupe s'engagent également à faire leurs meilleurs efforts aux fin de la réalisation des opérations prévues à l'article 4-2 » - ce qui génère une obligation de moyens - ; que, s'agissant des conditions préalables stipulées à l'article 4-1 (notamment article 4-1-1, acquisition des actions détenues par Monsieur Z..., mais aussi l'absorption de la société par Stimula 2, le remboursement de la dette bancaire, la résiliation des contrats de prestations de services, la prise d'engagements de non-concurrence, la cession des droits de propriété intellectuelle au profit de Stimula 2, le dépôt de la marque « Stimula », le dépôt des codes sources du logiciel d'exploitation de l'activité « chèque cadeaux », la résiliation de l'option d'achat consentie à Jean Christophe A..., la résiliation de la convention de garantie d'actif et de passif du 31 mai 2002, l'acquisition, par Alain Y..., de 100% des parts de Stimula Iberica SL, la résiliation du contrat de bail), il s'agissait ainsi d'une obligation de résultat ; … dans ces conditions que les parties ont clairement considéré que les différents événements futurs stipulés à l'article 4-1 du contrat étaient des événements certains, qui devaient être acquis au 22 novembre 2005, eu égard à l'obligation de résultat en ce sens qu'avaient assumé les cessionnaires ; que la question de savoir si Sodexho avait, ou non, connaissance de la convention buy or sell, convenue avec le groupe minoritaire est, à cet égard, indifférente ; … 
en conséquence que, loin d'être une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les « minoritaires », le contrat du 11 octobre 2005 était un contrat de vente ferme ; … que ce contrat, en application de son article 13-2, remplaçait, par ailleurs « tous les éléments de négociation ou accords antérieurs, écrits ou oraux, entre les parties en ce qui concern(ait) son objet » ; que non seulement les cédants n'ont pas exécuté leur obligation mais qu'ils ont au surplus délibérément violé leurs engagements et cédé les actions dont ils étaient eux-mêmes titulaires à la date de la signature de la convention du 11 octobre à une autre société, concurrente de Sodexho, manifestant ainsi leur particulière mauvaise foi et le mépris total qu'ils avaient de leurs engagements ; … dans ces conditions, que les sociétés Hi Trois, SVGM et Alain Y... doivent réparation à Sodexho du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005 »


ALORS, d'une part, qu'une obligation est affectée d'un terme lorsqu'elle est subordonnée à un événement futur et certain et d'une condition lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain ; que la certitude quant à la réalisation de l'événement s'apprécie objectivement et non subjectivement ; que, pour décider que « le contrat du 11 octobre 2005 était un contrat de vente ferme » et non « une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les « minoritaires » » et en déduire que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... devaient réparation à la société Sodexho « du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005 », la cour d'appel s'est fondée sur l'intention des parties de considérer l'acquisition des actions détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire comme certaine ; qu'en statuant ainsi alors que l'achat des actions dépendait de la décision du groupe d'actionnaires minoritaire de vendre ses actions ou au contraire de racheter celles du groupe d'actionnaires majoritaire en application d'une convention « buy or sell », de sorte que la vente, qui dépendait d'un événement incertain non seulement dans sa date mais aussi quant à sa réalisation, était affectée d'une condition, la cour d'appel a violé les articles 1168 et suivants et 1185 du code civil ;


ALORS, d'autre part, que le contrat du 11 octobre 2005 stipulait que « Chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4.1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l'une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis-à-vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l'acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et/ou les sociétés du groupe de la satisfaction de l'une ou l'autre, de plusieurs ou de l'ensemble d'entre elles » ; que l'article 4.1 intitulé « conditions préalables » comportait un article 4.1.1 intitulé « acquisition des actions détenues par Monsieur Z... » stipulant que « les cédants s'engagent à acquérir préalablement à la réalisation de la cession l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire » ; qu'il résultait clairement de ces dispositions que la vente était soumise à une condition suspensive d'acquisition par le cédant des actions détenues par le groupe d'actionnaires minoritaire, étant précisé que l'acquéreur pouvait seul dispenser le cédant de la réalisation de cette condition et décider ainsi, pour éviter la caducité de la vente, d'acquérir les seules actions détenues par le groupe d'actionnaires majoritaire ; qu'en retenant cependant que le contrat du 11 octobre 2005 n'était pas « une convention assortie d'une obligation conditionnelle tenant à l'acquisition des actions détenues par les « minoritaires » » pour en déduire que les sociétés Hi Trois, SVGM et M. Y... devaient réparation à la société Sodexho « du préjudice subi du fait de la non-réalisation de la vente conclue par acte du 11 octobre 2005 », la cour d'appel a dénaturé ce contrat et violé l'article 1134 du code civil ;


ET AUX MOTIFS que « surabondamment … la vente eût-elle même été convenue sous condition suspensive d'acquisition préalable des actions détenues par le groupe minoritaire que ces parties devraient, de même, réparation de son préjudice subi dès lors que la non-réalis