Cour de Cassation · soc — 12 janvier 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






Sur le premier moyen pris en ses quatre premières branches et en ses sixième et septième branches : 


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 9 juillet 2009), que Mme X... a été engagée le 3 janvier 1983 par la société d'expertise comptable Avvens Sogec-Veillerot devenue In Extenso Mont Blanc, en dernier lieu en qualité de cadre, chef du service " social " ; que par avenant du 1er octobre 2002, il a été convenu que son salaire serait constitué par un intéressement au chiffre d'affaires économiques de son service, payé par acomptes bruts mensuels, assorti d'une clause de garantie de rémunération ; qu'à la suite d'un premier d'arrêt de travail du 11 janvier au 20 février 2007, le médecin du travail a délivré un avis d'aptitude avec aménagement du poste de travail ; qu'au cours d'un nouvel arrêt de travail, du 11 mai au 2 septembre 2007, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 30 juillet 2007 d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'à l'issue de cet arrêt maladie, le médecin du travail a déclaré Mme X... inapte à tous postes dans l'entreprise selon la procédure d'urgence ; que la société lui a soumis deux propositions de reclassement, qu'elle a refusées, et l'a licenciée pour inaptitude le 10 décembre 2007 ; que Mme X... a contesté ce licenciement et demandé la condamnation de la société à lui payer diverses sommes ; 


Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, alors, selon le moyen : 


1°/ que toute modification portant atteinte à la structure de la rémunération sans l'accord du salarié constitue un manquement d'une gravité suffisante de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant à ce titre la résiliation judiciaire du contrat de travail aux seuls torts de l'employeur ; que la cour d'appel a constaté que la société In Extenso Mont Blanc avait à tort décidé de distinguer une part fixe, relative au forfait jours et une part variable, constituée par l'intéressement, ce qui avait conduit à une retenue de salaire injustifiée ; qu'en affirmant que le manquement imputé à ladite société n'était pas suffisamment sérieux pour justifier la résiliation du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations relatives à une modification de la structure de la rémunération, les conséquences qui s'en déduisaient et a violé les dispositions des articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 


2°/ qu'un salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, sans avoir à formuler de demande en ce sens ; que le fait que l'employeur ne communique pas au salarié les bases de calcul de sa rémunération, le mettant ainsi dans l'impossibilité de vérifier la justesse de sa rémunération, constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles pour justifier de la part du salarié une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux seuls torts de l'employeur ; que la cour d'appel a précisément constaté le fait qu'aucun décompte précis n'avait été remis à la salariée par l'employeur ; que la simple rectification a posteriori et en cours de procédure, sur la réclamation du salarié ne supprime pas l'existence du manquement contractuel commis ; que la cour d'appel qui a exclu la faute de l'employeur à défaut de réclamation par la salariée et au motif que le décompte avait été communiqué en cours de procédure a violé à nouveau les dispositions des articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 


3°/ que le non-paiement d'une partie du salaire contractuellement convenu constitue un manquement d'une gravité suffisante de l'employeur à ses obligations contractuelles qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses seuls torts ; que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, affirmer, d'une part que la carence de l'employeur dans son obligation de payer les salaires n'était pas prouvée (page 6 de l'arrêt) et condamner de l'autre l'employeur à verser à Mme X... un rappel de salaire de 5 679, 64 euros (page 9 de l'arrêt) ; qu'elle a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 


4/° qu'après avoir constaté que partie des salaires n'avaient pas été payée, et en refusant de tirer les conséquences de ses propres constatations, la cour d'appel a, de nouveau, violé les dispositions des articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 


5°/ que l'employeur étant tenu d'une obligation de sécurité de résultat, il doit assurer l'effectivité de toutes les propositions d'adaptation faites par le médecin du travail lors de l'examen de reprise, sans qu'il puisse être question de distinguer selon leur force plus ou moins impérative ; que la cour d'appel a constaté qu'il n'avait pas été tenu compte des préconisations du médecin mais a refusé de le retenir à faute au motif que l'employeur n'avait pas à tenir compte de certaines suggestions faite par le médecin du travail au motif qu'elles n'auraient pas été impératives ; qu'en statuant ainsi après avoir constaté que le médecin déclarait que le poste était " améliorable ", la cour d'appel a violé, les articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble les articles L. 4121-1, L. 4121-2, L. 4121-3 et L. 4121-4 et l'article L. 1231-1 du code du travail ; 


6°/ que la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 (étendue par arrêté du 30 mai 1975 JONC 12 juin 1975) dispose en son article 8. 1. 2. 5 relatif à la convention individuelle de forfait en jours que seuls les cadres visés au 8. 1. 2. 3 peuvent être concernés par un tel forfait en jours ; que l'article 8. 1. 2. 3 relatif au personnel autonome (sédentaire ou itinérant) dispose que relèvent de cette catégorie :- les cadres de niveaux N2 et N1 ; que Mme X... cadre N3, c'est-à-dire-selon la terminologie utilisée par la convention collective-relevant d'une " conception assistée ", à ce titre exclusive de toute autonomie, ne pouvait être soumise à un forfait en jours sur l'année ; qu'en affirmant que la convention de forfait en jours signée par Mme X... était régulière, et que l'employeur n'avait commis aucune faute, de nature à mettre la rupture à sa charge en l'y soumettant, la cour d'appel a violé les articles 8. 1. 2. 3 et 8. 1. 2. 5 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, ensemble l'article L. 3121-43 du code du travail et 1134 et 1184 du code civil ; 


7°/ que les manquements reprochés à un employeur et de nature à justifier que la rupture soit prononcée à sa charge s'entendent d'un ensemble de faits qui, par leur répétition, sont de nature à caractériser sa faute ; que l'examen de ces faits doit être opéré globalement, peu important que chacun d'entre eux, pris isolément, ne soit pas suffisant pour justifier que la rupture soit mise à sa charge ; qu'en affirmant que Mme X... n'avait pas rapporté la preuve de l'existence de manquements suffisamment graves de son employeur par le seul examen des faits pris isolément sans rechercher si, non pas pris isolément, mais dans leur accumulation, ces faits ne constituaient pas un ensemble d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire aux seuls torts de l'employeur, la cour d'appel a, encore une fois, privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 


Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, après avoir constaté que les bulletins de paie critiqués étaient entachés d'une erreur touchant la présentation du salaire et n'affectant pas la structure ou le montant de la rémunération, en a exactement déduit que l'employeur n'avait pas modifié le contrat de travail et que la demande en résiliation ne pouvait être fondée de ce chef ; 


Attendu, ensuite, qu'ayant retenu que Mme X..., personnel autonome tel que défini par l'article 8. 1. 2. 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et des commissaires aux comptes, auquel renvoie l'article 8. 1. 2. 5, avait régulièrement signé une convention de forfait en jours sur l'année, la cour d'appel a fait une exacte application de ce texte ; 


Attendu, enfin, que les juges du fond, sans se contredire, ont souverainement décidé que l'employeur n'avait pas commis d'autres manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; 


D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 


PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la cinquième branche du premier moyen et sur le second moyen qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 


REJETTE le pourvoi ; 


Condamne Mme X... au dépens ; 


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille onze. 


MOYENS ANNEXES au présent arrêt 


Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour Mme X... 



PREMIER MOYEN DE CASSATION 


Le moyen est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur 


AUX MOTIFS QUE Mme X... allègue une série de griefs : 


• l'atteinte à la structure de la rémunération. Mme X... fait valoir qu'il y a eu modification de son mode de rémunération, par passage d'une rémunération calculée sur la base d'un intéressement au chiffre d'affaires à une rémunération comportant une partie fixe et une partie variable. De fait, jusqu'en mars 2007, la rémunération s'est décomposée entre un " forfait 218 jours " et une prime d'ancienneté, outre en fin d'année un intéressement. Puis, à compter de cette date, il a été décompté en sus un acompte d'intéressement. Or, il résulte des dispositions de l'avenant du 1er octobre 2002, que si " la durée de travail de Mme Chantal X... est de 217 jours travaillés par an ", il est stipulé en revanche que " cette rémunération est indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectuées ". Ainsi, la totalité de la rémunération de Mme X... est constituée par un intéressement au chiffre d'affaires, avec un minimum garanti. Pour ce qui est de la rémunération mensuelle, elle est définie ainsi : " un acompte brut mensuel sera versé à Mme X.... Cet acompte s'élèvera à 90 % du 1/ 12ème de la rémunération globale annuelle prévisionnelle (..) Une régularisation sera opérée sur le salaire de décembre (..) ". Dès lors, l'employeur n'avait pas à distinguer une part fixe et une part variable, puisque la totalité de la rémunération est assise sur un chiffre d'affaires qui, par définition, évolue chaque année. C'est donc à juste titre que Mme X... a écrit à son employeur pour solliciter la rectification des bulletins de salaire, établis de façon erronée, car il n'y avait pas lieu de distinguer une part fixe, relative au forfait jours, et une variable, constituée par l'intéressement. Toutefois, cette erreur de la société IN EXTENSO MONT BLANC n'est pas d'une gravité suffisante pouvant entraîner la résiliation du contrat de travail. En effet, il ne s'est agi finalement que d'une erreur qui a touché la présentation du salaire, et n'a pas affecté la structure de la rémunération. L'employeur a, du reste, rectifié cette erreur et même si les nouveaux bulletins de salaire n'ont été émis qu'en septembre 2007 (rétroactivement au mois de juillet 2007), les manquements imputés à la société IN EXTENSO MONT-BLANC ne sont pas suffisamment sérieux pour justifier la résiliation. 


• l'absence de communication du calcul de la rémunération et des éléments permettant sa vérification. L'avenant du 1er octobre 2002 prévoit à ce sujet : " Mme X... sera intéressée sur le chiffre d'affaires économique du service " Social " qu'elle supervise. Cette rémunération sera calculée sur la base d'un exercice comptable allant du 1er octobre N au 30 septembre N + 1. Le chiffre d'affaires économique sera calculé comme suit : 1 Ventes facturées par le service 2 (+/-) Variations des provisions pour clients douteux (partie sociale) 3 (-) Clients irrécouvrables (partie sociale) = chiffre d'affaires économique II est convenu que les frais de personnel de l'ensemble des intervenants en matière sociale seront calculés selon un ratio qui atteindra le taux de 1/ 3 du chiffre d'affaires économique (33, 33 %). Les frais de personnel sont calculés comme suit :- rémunérations brutes soumises aux charges sociales,- indemnités de trajet,- tickets restaurant (part entreprise). Les rémunérations intègrent toutes primes affectées à l'exercice social du cabinet (primes payées ou provisionnées en charges à payer). La rémunération globale (RG) de Mme X... sera calculée comme suit : RG (YC avantages et indemnités) = (CA/ 3)- SA-SS où : CA : chiffre d'affaires économique SA : rémunération globale de ou des assistantes SS : rémunération globale de la secrétaire (rémunération globale * heures facturables affectées au service social/ 1450 heures correspondant aux heures de production d'une personne à temps plein). A titre d'exemple, si le chiffre d'affaires économique ÇA du service social s'élève à 150. 000 euros, la rémunération SA de la collaboratrice à 17. 000 euros et celle partielle de la secrétaire SS à 2. 000 euros, la rémunération de Chantai X... serait de 31. 000 euros (150. 000/ 3-19. 000) ". Mme X... conteste une retenue d'un montant de 8. 526 euros sur son bulletin de salaire et solde de tout compte de décembre 2007, postérieurs à la demande de résiliation, sans explication ni justificatif. S'il est exact qu'à cette occasion, aucun décompte précis n'a été remis à la salariée par l'employeur, celui-ci a réparé cette omission dès le mois suivant, en faisant parvenir à son conseil une lettre explicative en date du 25 janvier 2008 et un décompte de l'intéressement au 30 septembre 2007. Par ailleurs, suite à un jugement avant dire droit, des pièces complémentaires ont été versées entre les mains du Conseil de Prud'hommes le 6 mai 2008, avec copie du grand livre des comptes généraux, la liste des clients douteux, le " journal des interventions par tâche ", et une fiche individuelle récapitulative concernant Mme X.... Si l'employeur doit déférer à la demande de son salarié pour lui communiquer tous les éléments ayant été pris en compte pour le calcul de la part variable de la rémunération, le fait qu'il ne l'ait fait que tardivement est sans incidence. En effet, Mme X... avant 2007, ne les avaient pas sollicités. Et concernant la période postérieure, ces éléments ne pouvaient être déterminés que postérieurement au départ de Mme X... de l'entreprise. Ce grief ne peut ainsi être retenu. 




• le non-paiement du salaire : L'avenant du 1er octobre 2002 prévoit une clause de garantie de rémunération libellée ainsi : " Dans tous les cas, la rémunération globale de Mme X... ne pourra être inférieure à celle de l'année 2001/ 2002, indexée en fonction du taux d'augmentation collectif minimal décidé par la direction dans le cadre des discussions avec les instances représentatives du personnel. Pour information, le taux de progression décidé pour 2002/ 03 est de 2, 5 % ". Force est de constater que la rémunération de Mme X... a augmenté régulièrement au fil des années, et a toujours dépassé le seuil minimal. En effet, il faut prendre en compte l'ensemble de la rémunération, intéressement compris, et non pas seulement la part fixe du salaire. L'employeur déclare à ce sujet, sans être utilement contredit, qu'il est parti d'une base de 2. 300 euros mensuel, actualisé de 2, 17 % en 2004, de 2, 20 % en 2005, et de 1, 80 % en 2006, la rémunération minimale atteignant 2. 445 euros par mois au 30 septembre 2007. Par ailleurs, si en fin d'année, pour l'exercice 2006/ 2007, un litige est né concernant un trop-perçu de 8. 324 euros en défaveur de Mme X..., l'employeur faisant valoir que durant cette période, celle-ci a perçu un salaire brut de 35. 256 euros, pour un intéressement, qui constitue sa rémunération unique, de 26. 931 euros et qu'ainsi, les provisions versées se sont simplement avérées supérieures au montant final obtenu, il y a lieu de remarquer que ces faits sont postérieurs à la demande de résiliation du contrat de travail. La divergence entre Mme X... et son employeur a pour origine le fait de savoir s'il convient de prendre en considération les revenus de remplacement de Mme X... durant ses arrêts maladie. Il s'agit là d'un motif de discussion sérieux, qui ne peut à lui seul démontrer une carence de l'employeur dans son obligation de payer les salaires. En tout état de cause, Mme X... a pu bénéficier de la clause de garantie de maintien de sa rémunération. Enfin, aucun élément du dossier ne permet d'affirmer que la garantie au titre du contrat de prévoyance souscrit par l'entreprise ait été mise en jeu de façon incorrecte, Mme X... ayant perçu de l'organisme Prémalliance la somme de 5. 951, 56 euros au titre de ses arrêts maladie. Si difficulté il a pu y avoir, c'est en raison du retard mis par Mme X... à transmettre à son employeur les bordereaux de versement des indemnités journalières qui lui avaient été versées directement par la sécurité sociale, comme le montre le courrier de la société AWENS du 3 septembre 2007. 


• l'atteinte aux fonctions et responsabilités contractuelles Mme X... expose qu'il a été porté atteinte à ses fonctions lorsque a été embauchée au sein du cabinet comptable un autre cadre, en qualité de directeur du service social, en la personne de Mme Y.... Elle ajoute qu'il s'est agi d'exercer un contrôle systématique sur ses activités, prélude à une restructuration de son service sous couvert d'un audit sur la qualité des prestations du cabinet. Si la décision a été prise par la direction de la société de recruter une directrice du département social du cabinet sans concertation préalable ni consultation des salariés concernés, ce qui a pu légitimement affecter Mme X..., au vu de l'expérience que celle-ci avait acquise au sein de l'agence de Chamonix, il résulte toutefois des pièces du dossier que :- Mme Y... a pour fonctions essentielles la supervision de l'ensemble des établissements de la société en matière sociale, de façon à garantir à tous les clients des procédures homogènes de traitement de leurs demandes,- sa tâche n'est pas d'intervenir au lieu et place des chefs de service social, mais de valider les consultations établies en matière sociale, Mme Y... n'ayant pas pour mission de les instruire,- l'employeur déclare, sans être contredit, qu'il ne s'agissait que d'un lien fonctionnel et non hiérarchique, le but poursuivi étant que les conseils en matière sociale soient in fine vérifiés par un cadre du niveau associé ou expert-comptable,- par ailleurs, il entre dans le pouvoir de direction de l'employeur de diligenter des audits de façon à mieux analyser le fonctionnement de la société, et d'en tirer les conséquences en réorganisant éventuellement les services,- s'il en est résulté un allongement de certaines procédures, en réalité, aucune des prérogatives de Mme X... n'a été affectée, d'autant que Mme Y... travaillait au siège de l'entreprise. Dans ces conditions, il ne s'en est pas ensuivi une modification des fonctions de Mme X... qui serait contraire aux stipulations de son contrat de travail, et qui justifierait la résiliation du contrat de travail. 


• le non-respect des prescriptions du médecin du travail. Le 22 février 2007, Mme X..., lorsqu'elle a repris son travail après six semaines d'arrêt maladie, a envoyé un courrier électronique à son employeur, pour lui indiquer qu'elle souffrait de tendinite calcifiante chronique associée à des névralgies cervico-brachiale, ce à l'origine de deux crises de périarthrite. Le 28 février 2007, le médecin du travail donne l'avis suivant : " une reprise n'est envisageable qu'à un poste ergonomiquement adapté avec écran et clavier à demeure, après éventuelle étude ergonomique ". Le 7 mars 2007, l'employeur a écrit au médecin du travail que Mme X... disposait d'un siège ergonomique, d'un clavier et d'un écran fixe en sus de son ordinateur portable. Le 3 avril 2007, le médecin du travail s'est rendu au cabinet comptable de Chamonix et a donné le 12 avril 2007 l'avis suivant : " J'ai pu effectivement constater que le poste de travail de Mme X... est aménagé ainsi qu'il convient. Je me permettrais toutefois de vous suggérer de/'équiper d'un terminal informatique à écran plat de 21 pouces de diagonale dans la mesure du possible, ce qui améliorerait, à mon sens, les conditions de travail de Mme X..., pour autant que je puisse juger de ses difficultés ". Il en résulte que si le poste de travail de Mme X... était améliorable, les prescriptions impératives auxquelles devait se soumettre la société IN EXTENSO MONT-BLANC étaient remplies. Mme X... est donc mal fondée à venir aujourd'hui prétendre que son employeur a manqué à ses obligations sur ce point. 




• l'attitude humiliante et vexatoire de l'employeur Mme X... fait état d'une assimilation de son poste par ses supérieurs hiérarchiques à un poste de technicienne de paye et ajoute avoir été victime de propos déplacés. En réalité, si dans un mail du 8 mars 2007, il lui a été indiqué qu'il ne pouvait être servi la même rémunération que celle qu'elle avait " à l'ensemble des collaboratrices techniciennes de paie du cabinet', son rôle a été confirmé, dans une lettre du 6 juin 2007, puisqu'il lui a été indiqué expressément qu'elle n'avait pas Mme Y... comme supérieure hiérarchique et qu'il était regrettable qu'étant absente à une réunion du 11 avril 2007, elle n'ait pu faire la connaissance de la nouvelle directrice du secteur social. En aucun cas, il ne lui a été dit que sa mission ne consistait qu'en l'établissement de bulletins de salaire. De même, si dans un courrier du 4 mai 2007, le directeur général, M. A..., s'estime être " harcelé " par les demandes de Mme X... quant à son mode de rémunération et à sa propension à " créer des litiges comme vous le faîtes depuis longtemps pour des motifs complètement fallacieux ", il faut replacer cette missive dans un contexte d'échanges nourri de correspondances, dans lesquelles la société IN EXTENSO MONT-BLANC a toujours répondu point par point aux griefs énoncés par Mme X.... Les faits allégués par Mme X... s'avèrent ainsi trop ponctuels pour démontrer une absence de considération et une attitude de mépris de l'employeur à son égard. 


• le forfait jours illicite Aux termes de l'article 8. 1. 2. 3 de la convention collective, relèvent de la catégorie de personnel pouvant être soumis à un forfait jours, les cadres de niveau N2 et N1, les titulaires du diplôme d'expertise comptable non inscrits à l'ordre, et " tout autre collaborateur dont le degré d'autonomie, donc de responsabilité est comparable, en particulier dans la relation avec la clientèle ou dans la gestion d'équipe ". Ce n'est qu'à titre d'exemple que la convention collective mentionne comme indices d'une telle situation un diplôme Bac + 4, la possibilité d'engager des dépenses sans autorisation préalable de l'employeur ou une rémunération supérieure au salaire minimum conventionnel du premier coefficient du N2. En l'espèce, Mme X... supervisait deux personnes au sein du cabinet de Chamonix, était libre d'organiser son travail, avait la pleine responsabilité d'un service, et était ainsi autonome au sens des dispositions de la convention collective. 
La convention de forfait jours qu'elle a signée est ainsi régulière, équivalente à celle d'un salarié du niveau N2 et qu'elle était en partie dépendante de sa propre activité développée au sein du cabinet. En définitive, Mme X... ne rapporte par la preuve suffisante de l'existence de manquements commis par son employeur suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société IN EXTENSO MONT-BLANC. La décision sera réformée de ce chef ». 


ALORS, D'UNE PART, QUE toute modification portant atteinte à la structure de la rémunération sans l'accord du salarié constitue un manquement d'une gravité suffisante de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant à ce titre la résiliation judiciaire du contrat de travail aux seuls torts de l'employeur ; que la Cour d'appel a constaté que la Société IN EXTENSO MONT BLANC avait à tort décidé de distinguer une part fixe, relative au forfait jours et une part variable, constituée par l'intéressement, ce qui avait conduit à une retenue de salaire injustifiée ; qu'en affirmant que le manquement imputé à ladite Société n'étaient pas suffisamment sérieux pour justifier la résiliation du contrat de travail, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations relatives à une modification de la structure de la rémunération, les conséquences qui s'en déduisaient et a violé les dispositions des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble l'article 1231-1 du Code du travail. 


ALORS, D'AUTRE PART, QUE un salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, sans avoir à formuler de demande en ce sens ; que le fait que l'employeur ne communique pas au salarié les bases de calcul de sa rémunération, le mettant ainsi dans l'impossibilité de vérifier la justesse de sa rémunération, constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles pour justifier de la part du salarié une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux seuls torts de l'employeur ; que la Cour d'appel a précisément constaté le fait qu'aucun décompte précis n'avait été remis à la salariée par l'employeur ; que la simple rectification a posteriori et en cours de procédure, sur la réclamation du salarié ne supprime pas l'existence du manquement contractuel commis ; que la Cour d'appel qui a exclu la faute de l'employeur à défaut de réclamation par la salariée et au motif que le décompte avait été communiqué en cours de procédure a violé à nouveau les dispositions des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble l'article 1231-1 du Code du travail. 


ALORS, EN OUTRE QUE le non-paiement d'une partie du salaire contractuellement convenu constitue un manquement d'une gravité suffisante de l'employeur à ses obligations contractuelles qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses seuls torts ; que la Cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, affirmer, d'une part que la carence de l'employeur dans son obligation de payer les salaires n'était pas prouvée (page 6 de l'arrêt) et condamner de l'autre l'employeur à verser à Madame X... un rappel de salaire de 5. 679, 64 Euros (page 9 de l'arrêt) ; qu'elle a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 


QU'après avoir constaté que partie des salaires n'avaient pas été payés, et en refusant de tirer les conséquences de ses propres constatations, la Cour d'appel a, de nouveau, violé les dispositions des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble l'article 1231-1 du Code du travail. 




ALORS, EGALEMENT, QUE l'employeur étant tenu d'une obligation de sécurité de résultat, il doit assurer l'effectivité de toutes les propositions d'adaptation faites par le médecin du travail lors de l'examen de reprise, sans qu'il puisse être question de distinguer selon leur force plus ou moins impérative. que la Cour d'appel a constaté qu'il n'avait pas été tenu compte des préconisations du médecin mais a refusé de le retenir à faute au motif que l'employeur n'avait pas à tenir compte de certaines suggestions faite par le médecin du travail au motif qu'elles n'auraient pas été impératives ; qu'en statuant ainsi après avoir constaté que le médecin déclarait que le poste était « améliorable », la Cour d'appel a violé, les articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les articles L. 4121-1, L. 4121-2, L. 4121-3 et L. 4121-4 et l'article 1231-1 du Code du travail. 


ALORS, ENCORE, QUE, la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 (étendue par arrêté du 30 mai 1975 JONC 12 juin 1975) dispose en son article 8. 1. 2. 5 relatif à la Convention individuelle de forfait en jours que seuls les cadres visés au 8. 1. 2. 3 peuvent être concernés par un tel forfait en jours ; que l'article 8. 1. 2. 3 relatif au personnel autonome (sédentaire ou itinérant) dispose que relèvent de cette catégorie :- les cadres de niveaux N2 et N ; que Madame X... cadre N3, c'est-à-dire-selon la terminologie utilisée par la Convention collective-relevant d'une « conception assistée », à ce titre exclusive de toute autonomie, ne pouvait être soumise à un forfait en jours sur l'année ; qu'en affirmant que la convention de forfait en jours signée par Madame X... était régulière, et que l'employeur n'avait commis aucune faute, de nature à mettre la rupture à sa charge en l'y soumettant la Cour d'appel a violé les articles 8. 1. 2. 3 et 8. 1. 2. 5 de la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, ensemble l'article L. 3121-43 du Code du travail et 1134 et 1184 du Code civil 


ALORS, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les manquements reprochés à un employeur et de nature à justifier que la rupture soit prononcée à sa charge s'entendent d'un ensemble de faits qui, par leur répétition, sont de nature à caractériser sa faute ; que l'examen de ces faits doit être opéré globalement, peu important que chacun d'entre eux, pris isolément, ne soit pas suffisant pour justifier que la rupture soit mise à sa charge ; qu'en affirmant que Madame X... n'avait pas rapporté la preuve de l'existence de manquements suffisamment graves de son employeur par le seul examen des faits pris isolément sans rechercher si, non pas pris isolément, mais dans leur accumulation, ces faits ne constituaient pas un ensemble d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire aux seuls torts de l'employeur, la Cour d'appel a, encore une fois, privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble l'article 1231-1 du Code du travail. 


SECOND MOYEN DE CASSATION 


Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR accordé à Madame X... au titre de sa demande de rappel de salaires – résidant exclusivement en un intéressement-la somme de seulement 5. 679, 64 Euros contre les 14529, 57 Euros que lui avaient accordé les premiers juges. 


AUX MOTIFS QUE • (page 6 de l'arrêt) « le non-paiement du salaire L'avenant du 1er octobre 2002 prévoit une clause de garantie de rémunération libellée ainsi : " Dans tous les cas, la rémunération globale de Mme X... ne pourra être inférieure à celle de l'année 2001/ 2002, indexée en fonction du taux d'augmentation collectif minimal décidé par la direction dans le cadre des discussions avec les instances représentatives du personnel. Pour information, le taux de progression décidé pour 2002/ 03 est de 2, 5 % ". Force est de constater que la rémunération de Mme X... a augmenté régulièrement au fil des années, et a toujours dépassé le seuil minimal. En effet, il faut prendre en compte l'ensemble de la rémunération, intéressement compris, et non pas seulement la part fixe du salaire. L'employeur déclare à ce sujet, sans être utilement contredit, qu'il est parti d'une base de 2. 300 euros mensuel, actualisé de 2, 17 % en 2004, de 2, 20 % en 2005, et de 1, 80 % en 2006, la rémunération minimale atteignant 2. 445 euros par mois au 30 septembre 2007. Par ailleurs, si en fin d'année, pour l'exercice 2006/ 2007, un litige est né concernant un trop-perçu de 8. 324 euros en défaveur de Mme X..., l'employeur faisant valoir que durant cette période, celle-ci a perçu un salaire brut de 35. 256 euros, pour un intéressement, qui constitue sa rémunération unique, de 26. 931 euros et qu'ainsi, les provisions versées se sont simplement avérées supérieures au montant final obtenu, il y a lieu de remarquer que ces faits sont postérieurs à la demande de résiliation du contrat de travail. La divergence entre Mme X... et son employeur a pour origine le fait de savoir s'il convient de prendre en considération les revenus de remplacement de Mme X... durant ses arrêts maladie. Il s'agit là d'un motif de discussion sérieux, qui ne peut à lui seul démontrer une carence de l'employeur dans son obligation de payer les salaires. En tout état de cause, Mme X... a pu bénéficier de la clause de garantie de maintien de sa rémunération. Enfin, aucun élément du dossier ne permet d'affirmer que la garantie au titre du contrat de prévoyance souscrit par l'entreprise ait été mise en jeu de façon incorrecte, Mme X... ayant perçu de l'organisme Prémalliance la somme de 5. 951, 56 euros au titre de ses arrêts maladie. Si difficulté il a pu y avoir, c'est en raison du retard mis par Mme X... à transmettre à son employeur les bordereaux de versement des indemnités journalières qui lui avaient été versées directement par la sécurité sociale, comme le montre le courrier de la société AWENS du 3 septembre 2007 ». 




(page 9 de l'arrêt) « Enfin, concernant l'intéressement, le calcul a pour base le tiers du chiffre d'affaires diminué des charges salariales des salariées ravaillant dans le service de Mme X..., soit 26. 931, 91 euros. Mme X... a reçu un salaire brut de 35. 256, 36 euros. Toutefois, une partie de ses revenus est constituée, non de salaires versés par l'employeur, mais par des revenus de remplacement, c'est à dire des indemnités journalières versées par la Sécurité Sociale (8. 052, 53 euros) et par un organisme de prévoyance (5. 951, 56 euros). Aussi, ces sommes ne peuvent être considérées comme étant des provisions ou acomptes à valoir sur l'intéressement déterminé en fin d'exercice. Elles devront être déduites des revenus considérés comme versés par l'employeur à Mme X.... L'intéressement dû par la société IN EXTENSO s'élève ainsi à la somme de 26. 931, 91 euros de laquelle doit être déduite la rémunération perçue, c'est à dire 35. 256, 36 euros- (8. 052, 53 euros + 5. 951, 56 euros) soit 5. 679, 64 euros ». 


ALORS, D'UNE PART, QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial. En vertu de ce principe, les juges du fond ne peuvent donner gain de cause à l'une des deux parties en se fondant sur ses seules affirmations et données chiffrées, sans les vérifier, alors même que ces données sont contestées par l'autre partie. En se contenant de l'affirmation de l'employeur, pourtant contestée par la salariée, selon laquelle celle-ci aurait reçu un salaire brut de 35. 256, 36 Euros, mais aussi et, entre autres, en se contentant de reprendre sans la vérifier l'affirmation de principe de l'employeur-et pourtant contestée par la salariée-selon laquelle « En tout état de cause, Madame X... a pu bénéficier de la clause de garantie de maintien de la rémunération », la Cour d'appel a statué en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité et a, ce faisant, violé l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 


ALORS, D'AUTRE PART, QUE, les juges doivent motiver leur décision et qu'une motivation insuffisante ou inintelligible et confuse correspond à une absence de motif. Alors que les premiers juges avaient condamné la Société à verser à Madame X... 14529, 57 Euros, somme dont le montant avait été obtenu au terme d'un raisonnement très clair et d'une discussion des arguments avancés par les deux parties, la Cour d'appel a infirmé le jugement sur ce point, sans montrer en quoi ce raisonnement et ce calcul des premiers juges n'étaient pas valables, mais en se contentant de reprendre l'argumentation confuse de l'employeur. En statuant ainsi par des motifs inintelligibles et confus, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Nouveau code de procédure civile. 


ALORS, EN OUTRE, QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions qui sont régulièrement déposées devant eux. qu'en l'espèce, Madame X... soutenait, entre autres, dans ses conclusions d'appel qu'en toute hypothèse les calculs de l'employeur étaient irrecevables dès lors que du fait de la suspension de son contrat de travail pour raison de santé et en application de la convention collective nationale des cabinets d'expertise comptable, elle ne devait subir aucune perte de rémunération par rapport à sa rémunération antérieure pendant une certaine période. En s'abstenant de répondre, d'une façon ou d'une autre, sur ce point très précisément explicité dans les conclusions et qui était au demeurant décisif à la solution du litige, la Cour d'appel a violé, une nouvelle fois, l'article 455 du Nouveau code de procédure civile. 


ALORS, ENFIN, QUE le juge ne peut affirmer exactement le contraire de ce qui ressort d'éléments de preuve clairs et précis produits par les parties. En l'espèce, pour conclure qu'aucun élément du dossier ne permettait d'affirmer que la garantie au titre du contrat de prévoyance souscrit par l'entreprise ait été mis en jeu de façon incorrecte, la Cour d'appel a cru pouvoir affirmer que Madame X... avait « perçu de l'organisme Prémalliance la somme de 5. 951, 56 Euros au titre de ses arrêts maladie ». Or, il résulte très précisément et très clairement d'un courrier de la société Prémalliance en date du 18 février 2008 qui a été régulièrement produit (Pièce 55 à laquelle il est fait référence dans les conclusions d'appel de l'intimée) que si ces sommes ont été versées, elles l'ont été non pas à Madame X..., mais à son employeur. En dénaturant ainsi des éléments clairs et précis de preuve, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.